CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. III CIVILE – SENTENZA 28 luglio 2011, n.16514 OPPOSIZIONE ALLA ESECUZIONE

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Motivi della decisione

1.- I primi due motivi di ricorso vanno trattati congiuntamente poiché comune è la ragione del loro rigetto.

Con tali motivi i ricorrenti lamentano la violazione e la falsa applicazione, rispettivamente degli artt. 474 e 615 cod. proc. civ., e dell’art. 47 4, co. 1, n. 3 cod. proc. civ., per non avere il giudice ritenuto che l’esistenza di un titolo esecutivo costituisca condizione necessaria dell’esercizio dell’azione esecutiva e debba essere versificata d’ufficio dal giudice e per avere, comunque, ritenuto che l’atto pubblico redatto da notaio, che contiene soltanto una promessa di mutuo ma non l’accertamento dell’erogazione della somma mutuata, possa essere utilizzato come titolo esecutivo, sebbene non documenti l’esistenza attuale di obbligazioni di somme di denaro ma riguardi debiti pecuniari futuri.

1.2.- Nessuno dei due motivi è meritevole di accoglimento ed il secondo non coglie nemmeno la ratio decidendi della sentenza impugnata.

Il Tribunale ha affermato che i ricorrenti inizialmente hanno agito in giudizio al solo fine di ottenere l’esatta determinazione del quantum debeatur e che soltanto con le note istruttorie depositate in data 11 febbraio 2002, peraltro oltre il termine concesso dal giudice all’esito dell’udienza di prima comparizione ex art. 180 cod. proc. civ. (nel testo all’epoca vigente), hanno ampliato il thema decidendum contestando la natura di titolo esecutivo del contratto di mutuo fondiario posto a base dell’intrapresa esecuzione e, quindi, il diritto dell’istituto di credito di agire in executivis. Ha perciò ritenuto che tale ulteriore contestazione integrasse una domanda nuova, della quale ha valutato l’ammissibilità sulla base della giurisprudenza formatasi dopo l’entrata in vigore della novella di cui alla legge n. 353 del 1990, concludendo nel senso della tardività della proposizione nel caso di specie ed escludendo che fosse rilevante il fatto che l’esistenza di un titolo esecutivo, atteggiandosi quale condizione necessaria per l’esercizio dell’azione esecutiva, debba sempre essere verificata d’ufficio dal giudice. A quest’ultimo riguardo, ha richiamato la giurisprudenza di legittimità per la quale il potere-dovere del giudice di verificare d’ufficio, in ogni stato e grado del giudizio, l’esistenza del titolo esecutivo va coordinato, in sede di opposizione all’esecuzione, con il principio della domanda e con quello della corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato, fissato dagli artt. 99 e 112 cod. proc. civ..

Le riportate affermazioni della sentenza impugnata, che vengono censurate col primo motivo di ricorso, sono corrette e vanno confermate, con le precisazioni di cui appresso.

2.- Il giudizio di opposizione è un ordinario processo di cognizione, nel quale la domanda giudiziale va identificata, nell’aspetto oggettivo, con i suoi elementi costitutivi, del petitum, consistente nella richiesta di un provvedimento giurisdizionale che dichiari l’inesistenza del diritto del creditore: di procedere ad esecuzione forzata, e della causa petendi, che consiste nella specifica situazione giuridica sostanziale dedotta dalla parte istante a fondamento della assunta inesistenza del diritto di procedere in executivis (cfr. già Cass. 3 maggio 1980 n. 2911, nonché Cass. 11 dicembre 2002, n. 17630; 29 aprile 2004, n. 8219; 13 novembre 2009, n. 24047); dal punto di vista soggettivo, l’opponente, vale a dire il soggetto esecutato (o precettato), ha veste sostanziale e processuale di attore (e, in correlazione, l’opposto, vale a dire il creditore procedente, ha la posizione del convenuto: cfr. Cass. 9 novembre 2000, n. 14554 ed altre). Pertanto, le eventuali ‘eccezioni’ sollevate dall’opponente per contrastare il diritto del creditore a procedere ad esecuzione forzata costituiscono causa petendi della domanda proposta con il ricorso in opposizione e sono soggette al regime sostanziale e processuale della domanda; ne consegue che l’opponente non può mutare la domanda modificando le eccezioni che ne costituiscono il fondamento, né il giudice può accogliere l’opposizione per motivi che costituiscono un mutamento di quelli espressi nel ricorso introduttivo, ancorché si tratti di eccezioni rilevabili d’ufficio (cfr. Cass. 7 marzo 2003 n. 3477; ord. 20 gennaio 2011, n. 1328).

Quest’ultimo principio, benché espresso già dalla giurisprudenza meno recente con riferimento all’inammissibilità in appello di un motivo di opposizione all’esecuzione non proposto in primo grado (cfr. Cass. 7 maggio 1980, n. 3004, nonché Cass. n. 2911/80 cit.), va affermato e precisato anche con riguardo al giudizio di primo grado, tenendo conto del regime delle preclusioni introdotto con la legge 26 novembre 1990 n. 353 e della giurisprudenza formatasi sul divieto di proposizione di nuove domande nei giudizi regolati da tale ultima legge.

Questa giurisprudenza, che qui si ribadisce e si richiama anche nelle motivazioni, è nel senso che, nelle cause instaurate successivamente al 30 aprile 1995 (data di entrata in vigore della legge n. 353 del 1990), per le quali vige il principio che il regime delle preclusioni introdotto nel rito civile ordinario riformato è inteso non solo alla tutela dell’interesse di parte (come era per il divieto di domande nuove in primo grado nelle cause instaurate anteriormente), ma anche di quello pubblico al corretto e celere svolgimento del processo, la tardività della domanda deve essere rilevata d’ufficio dal giudice indipendentemente dall’atteggiamento processuale della controparte (cfr. Cass. 27 settembre 2006, n. 20953, citata nella sentenza impugnata, nonché tutta la giurisprudenza successiva da Cass. 29 novembre 2006, n. 25242 fino, da ultimo, a Cass. 17 giugno 2010, n. 14625).

Nei giudizi di opposizione all’esecuzione, il motivo di opposizione, nel quale si concreta la causa petendi, quale fatto costitutivo dell’inesistenza del diritto di procedere all’esecuzione e, quindi, quale fatto costitutivo della domanda di tutela esercitata con l’opposizione, è, come per ogni altra domanda, individuato dalle circostanze di fatto e dagli elementi di diritto che ne costituiscono le ragioni (arg. ex art. 163 n. 4 cod. proc. civ.). L’azione svolta dall’opponente all’esecuzione è diretta ad ottenere l’accertamento dell’inesistenza del diritto di procedere all’esecuzione per i motivi dedotti e sulla base di tutti gli elementi ed i fatti allegati ed esistenti al momento della sua proposizione.

Dal momento che, per quanto detto sopra, la domanda giudiziale deve essere formulata con l’atto introduttivo del giudizio, le circostanze di fatto poste a fondamento dell’opposizione debbono essere prospettate con esso, mentre, se lo siano successivamente nel corso del processo di opposizione, l’allegazione di nuovi fatti costitutivi che avrebbero potuto e dovuto essere allegati fin dall’introduzione dell’opposizione si risolve in una mutatio libelli, come tale non consentita dall’art. 183 c.p.c., il quale ammette solo la precisazione o la modificazione della domanda, ma non una domanda nuova (così anche Cass. ord. n. 1328/2011 cit.).

2.1.- I principi sopra richiamati devono tuttavia essere coordinati con un altro principio immanente al processo esecutivo, che rileva anche in relazione agli incidenti cognitivi introdotti ex art. 615 cod. proc. civ.

Nel sistema vigente opera infatti il principio che il titolo esecutivo, quale condizione necessaria dell’azione esecutiva, deve esistere nel momento in cui questa è iniziata, non si può formare successivamente e deve permanere per tutta la durata dell’esecuzione (cfr., tra le tante, Cass. 24 maggio 2002, n. 7631, in motivazione).

Questo principio sta a fondamento dei poteri-doveri del giudice dell’esecuzione, il quale è tenuto alla verifica di cui sopra all’inizio e per tutto il corso del processo esecutivo, conseguendo alla mancanza originaria di titolo esecutivo od alla sua sopravvenuta caducazione, l’improcedibilità dell’azione esecutiva (cfr. Cass. 6 agosto 2002, n. 11769 ed altre), impregiudicata in questa sede l’ulteriore questione – del tutto estranea al presente giudizio – delle sorti del processo nel caso in cui, caducato il titolo posto a base dell’azione esecutiva, siano intervenuti altri creditori, a loro volta, muniti di titolo esecutivo.

Diversa e più articolata è invece l’incidenza del principio di cui sopra sui poteri del giudice dell’opposizione all’esecuzione.

Poiché il titolo esecutivo originariamente esistente deve anche persistere per tutto il corso dell’esecuzione, onde giustificare la permanenza del vincolo costituito dal pignoramento e sorreggere giuridicamente l’esito dell’esecuzione (sia questo costituito dalla vendita, sia costituito dall’esecuzione diretta), non vi è dubbio che, quando è contestata l’esistenza del titolo esecutivo, il giudice dell’opposizione debba verificare non solo l’esistenza ma anche la persistenza del titolo esecutivo; in sintesi, la sopravvenuta caducazione del titolo esecutivo determina l’illegittimità dell’esecuzione con efficacia ex tunc. È questo il presupposto giuridico della giurisprudenza univoca di questa Corte, per la quale la sopravvenuta carenza del titolo esecutivo può essere rilevata d’ufficio in ogni stato e grado del giudizio di opposizione ed anche per la prima volta nel giudizio di cassazione (cfr., tra le meno risalenti nel tempo, Cass. 28 giugno 1995, n. 7285; 1 giugno 1998, n. 5374; 28 marzo 2000, n. 3278; 9 luglio 2001, n. 9293; 9 gennaio 2002, n. 210; 5 settembre 2003, n. 12944; 29 novembre 2004, n. 22430; 12 marzo 2009, n. 6042). Si tratta della giurisprudenza che i ricorrenti richiamano a fondamento del primo motivo di ricorso, ma il richiamo non è pertinente. Nei casi oggetto delle richiamate pronunce è stato introdotto nel giudizio già pendente un fatto idoneo ad incidere sulla pretesa esecutiva, oggetto del processo di opposizione e quindi rilevante ai fini dell’accertamento della sussistenza di tale pretesa in capo al creditore opposto, ma la relativa introduzione in ogni stato e grado si giustifica poiché trattasi di fatto, con efficacia retroattiva, sopravvenuto all’introduzione del giudizio di opposizione.

Diversa invece è la vicenda processuale oggetto del presente ricorso, in cui, iniziata l’opposizione all’esecuzione con l’esplicita ammissione dell’esistenza di un titolo esecutivo valido ed efficace per procedere in executivis, e con la contestazione della sua validità limitatamente alla pretesa esecutiva concernente la voce accessoria degli interessi (essendo relativi i motivi di opposizione alla violazione della legge n. 108 del 1996 e dell’art. 1283 cod. civ.), in corso di causa gli opponenti hanno contestato la mancanza originaria di titolo esecutivo, per essere il contratto di mutuo fondiario, posto a base dell’esecuzione, condizionato alla successiva erogazione e per non essere stata provata l’erogazione della somma mutuata di un miliardo di lire.

Si tratta di circostanze di fatto che, in quanto date per esistenti al momento della proposizione dell’opposizione, gli opponenti avrebbero dovuto dedurre con l’atto introduttivo del giudizio, ponendo le stesse a fondamento di un apposito motivo di opposizione, quale causa petendi sulla quale fondare la dedotta insussistenza del diritto dell’istituto di credito di procedere ad esecuzione. Avrebbero inoltre dovuto formulare un petitum coerente con tale causa petendi, vale a dire quello dell’accertamento dell’inesistenza dell’intera pretesa esecutiva della controparte, non quello – che invece fu formulato con l’atto introduttivo- della sua riduzione nel quantum debeatur, specificamente in relazione al credito per interessi.

Va ribadito, in proposito, l’orientamento espresso già da questa Corte, e seguito dal Tribunale di Castrovillari, per il quale il principio della rilevabilità d’ufficio dell’insussistenza del titolo esecutivo anche da parte del giudice dell’opposizione all’esecuzione va coordinato con il principio della domanda e con quello della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato, fissati dagli artt. 99 e 112 cod. proc. (cfr. Cass. 7 marzo 2002, n. 3316, nonché già Cass. n. 3004/1980 e n. 2911/1980 cit.; ed, ancora, in motivazione, Cass. n. 3477/03 cit.).

L’unico precedente di segno contrario è costituito da Cass. 7 febbraio 2000, n. 1337, richiamato dai ricorrenti, e considerato anche dalla successiva sentenza del 7 marzo 2002, n. 3316 (che lo supera), in cui si afferma che la verifica dell’esistenza (originaria) del titolo esecutivo va sempre fatta d’ufficio dal giudice, indipendentemente dall’atteggiamento tenuto dalle parti.

L’affermazione si giustifica in ragione della peculiarità del caso concreto, nel quale risultavano, non solo dedotti ed acquisiti al processo gli elementi che il giudice avrebbe dovuto porre a base della sua pronuncia d’ufficio, ma essi erano stati oggetto del contraddittorio e riportati nella sentenza impugnata (che aveva dato atto che gli assegni posti a base del precetto opposto erano stati emessi in bianco di data), pur se non costituivano oggetto del motivo di opposizione (poiché questa non era fondata sull’inidoneità degli assegni come titoli esecutivi, ma sull’insussistenza del rapporto causale sottostante). Occorre peraltro rilevare che si trattava di giudizio introdotto nel 1990, quindi non soggetto al regime preclusivo della legge n. 353 del 1990, sopra richiamato.

Pertanto, richiamato il principio che spetta al giudice dell’esecuzione di verificare la sussistenza originaria e la permanenza del titolo esecutivo per tutto il corso del processo esecutivo, va ribadito che tale principio va coordinato, in sede di opposizione all’esecuzione, con il principio della domanda e con quello della corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato, fissati dagli articoli 99 e 112 cod. proc. civ.; con la conseguenza che quando nel giudizio di opposizione si controverta della illegittimità del titolo esecutivo, costituisce domanda nuova la proposizione, nel corso del giudizio di primo grado o per la prima volta in appello, della richiesta di accertamento della carenza originaria del titolo esecutivo ovvero della sua illegittimità per un motivo diverso da quello dedotto con l’atto introduttivo del giudizio di opposizione all’esecuzione. Resta fermo peraltro il principio per il quale spetta al giudice dell’opposizione all’esecuzione rilevare d’ufficio, in ogni stato e grado del processo, la carenza di titolo esecutivo che, invece, sia sopravvenuta all’introduzione del giudizio contenzioso.

3.- Correttamente pertanto il giudice di merito ha ritenuto di non doversi occupare d’ufficio del motivo di opposizione concernente la carenza originaria del. titolo esecutivo, poiché ne ha rilevato la tardiva proposizione, in quanto non contenuto nel ricorso introduttivo del giudizio di opposizione.

Ne segue che il secondo motivo di ricorso non coglie nel segno quando afferma che il Tribunale avrebbe violato la norma dell’art. 474, co. 1′, n. 3 cod. proc. civ. per avere ritenuto valido titolo esecutivo un contratto stipulato per atto pubblico che tuttavia non aveva i requisiti richiesti dalla norma che si assume violata.

Il Tribunale non è affatto entrato nel merito della questione poiché ne ha ritenuto precluso l’esame per le ragioni su esposte. E ciò ha detto espressamente.

Nessuna pronuncia esplicita od implicita sulla idoneità, del contratto posto a base dell’esecuzione a costituire valido titolo esecutivo è mai intervenuta in sede di merito, sicché il motivo in esame è inammissibile.

4.~ Va a questo punto esaminato il quarto motivo di ricorso, essendo la questione che ne forma oggetto, connessa a quanto detto in merito alla statuizione di inammissibilità della domanda nuova contenuta nella sentenza impugnata.

Con il motivo in esame, i ricorrenti denunciano il vizio di motivazione per non avere il Tribunale considerato che la contestazione del titolo esecutivo era stata fatta sin dalla prima udienza davanti al giudice dell’esecuzione, e non per la prima volta con le note depositate l’11 febbraio 2002, dopo la prima udienza di comparizione davanti al giudice istruttore, come affermato nella sentenza impugnata.

Il motivo non è meritevole di accoglimento.

4.1.- Per come si è evidenziato nell’esporre lo svolgimento del processo, il presente giudizio di opposizione all’esecuzione è stato introdotto prima della sostituzione dell’art. 616 cod. proc. civ. fatta dall’art. 14 della legge 24 febbraio 2006, n. 52, in vigore dal 1° marzo 2006, con un ricorso, cui ha fatto seguito la comparsa di costituzione dell’opposto, – Questi atti sono stati reputati dal giudice quali atti introduttivi del giudizio contenzioso, in coerenza con quanto disposto dall’art. 185 disp. att. cod. proc. civ., (nel testo all’epoca vigente), adeguato al rito contenzioso così come modificato con la più volte citata legge n. 353 del 1990 (che però non era intervenuta sull’originario testo dell’art. 185 disp. att.): ne è seguito che, dopo la decisione sull’istanza di sospensione, il giudizio è proseguito in sede contenziosa, così come introdotto con il ricorso originariamente proposto ex art. 615, comma secondo, cod. proc. civ..

Orbene, per come riconosciuto anche dai ricorrenti, il ricorso introduttivo, per quel che rileva in questa sede, era del seguente tenore:

“…omissis… La parte mutuataria ha pagato complessivamente la somma di L. 726.041.981 in conto del finanziamento complessivo di L. 1.000.000.000. È evidente che il calcolo delle somme residue operato da BNL è frutto di applicazione di tassi di interesse illegittimi in violazione della, legge n. 108/1996… omissis…; nonché in violazione dell’art. 1283 c.c….omissis…”; dati questi due unici motivi di opposizione, gli opponenti concludevano chiedendo la determinazione dell’esatto ammontare del debito residuo in applicazione dei tassi d’interesse legittimi e del conseguente calcolo di interessi in ossequio ai principi di legge.

Siffatto contenuto del ricorso, in quanto relativo alle domande proposte nel giudizio di opposizione che era destinato ad introdurre, non poteva più essere modificato se non nei limiti in cui è consentita l’emendatio libelli, in applicazione dei principi richiamati al precedente punto 2. Più specificamente, la fase destinata alla decisione sui provvedimenti di sospensione ex artt. 624 e 625 cod. proc. civ., si svolse, come detto e come era la regola nel rito precedente la, riforma del 2006, dinanzi a quello stesso giudice che poi provvide all’istruzione a norma degli artt. 175 e seg. e dopo che la domanda era stata già compiutamente formulata col ricorso introduttivo.

Anche se la contestazione dell’esistenza del titolo esecutivo fosse intervenuta prima delle note dell’11 febbraio 2 002, considerate dal giudice di merito, ma comunque dopo la proposizione del ricorso introduttivo -il cui contenuto è incontestato – ed anche prima dell’inizio della fase contenziosa del giudizio di opposizione, essa sarebbe comunque incorsa nel divieto di proposizione di domanda nuova.

Pertanto, la mancata considerazione da parte del giudice di merito delle deduzioni svolte dagli opponenti nel verbale dell’udienza tenuta davanti al giudice dell’esecuzione il 30 gennaio 2002, essendo stato il ricorso introduttivo depositato il 30 maggio 2001, è del tutto irrilevante e non vizia la motivazione della sentenza.

5.- Col terzo motivo di ricorso è denunciato il vizio di motivazione relativo alla mancata valutazione da parte del Tribunale della consulenza tecnica integrativa che avrebbe accertato un fatto decisivo per il giudizio, cioè che, pur essendo stata prevista l’erogazione della somma di lire 1.000.000.000, sarebbe stata in realtà erogata la minor somma di lire 500.000.000.

Secondo i ricorrenti il giudice avrebbe disatteso le risultanze della consulenza tecnica integrativa senza motivare, nonostante avesse disposto l’integrazione e nonostante questa avesse fatto emergere il fatto fondamentale che la somma di un miliardo non sarebbe mai stata erogata, essendo stata provata soltanto l’erogazione della minor somma di lire 500 milioni. Aggiungono che la sentenza sarebbe errata laddove motiva nel senso che dall’atto di opposizione all’esecuzione forzata volto a contestare il quantum debeatur possa trarsi pacifica ammissione del debito e richiamano la giurisprudenza di questa Corte sulla ricognizione del debito, al fine di escludere che tale si potesse ritenere il loro atto di opposizione.

5.1.- Premesso che la censura ha ad oggetto un accertamento di fatto riservato al giudice del merito, si ritiene che la relativa motivazione sia sufficiente e congrua.

Il Tribunale da infatti conto delle ragioni per le quali non ritiene di dare seguito ai rilievi del CTU riguardanti il mancato rinvenimento di un atto di quietanza che documenti l’avvenuta erogazione della somma di un miliardo, traendole dal comportamento processuale delle parti opponenti, rilevando in particolare che questo, con l’atto di opposizione avrebbero ‘pacificamente ammesso di aver ottenuto un finanziamento di L. 1.000.000.000 e di avere restituito la somma di L. 726.041.981, riconoscendosi, pertanto, debitori del residuo e chiedendone l’esatta determinazione’.

Tale valutazione non presuppone affatto, come sembrano ritenere i ricorrenti, la qualificazione dell’atto di opposizione come ricognizione di debito, vale a dire come dichiarazione unilaterale che esoneri il destinatario dall’onere di provare il rapporto fondamentale.

Nel caso di specie, la fonte del rapporto è indiscutibilmente il contratto di mutuo posto a base dell’esecuzione, dal quale sorge per il mutuatario l’obbligazione di restituzione della somma mutuata. Essendo stata questa indicata in contratto nell’importo di un miliardo di lire, sarebbe stato onere degli opponenti dedurre, prima, e, quindi, dimostrare di avere ricevuto di meno. Il Tribunale ha rilevato che gli opponenti non hanno assolto a tale onere di allegazione e di prova, per le ragioni sopra esposte, in sé congrue ed idonee a sorreggere la decisione.

5.2.- Quanto al mancato esame delle risultanze della CTU integrativa, è sufficiente rilevare che le valutazioni espresse dal CTU non hanno efficacia vincolante per il giudice, che può legittimamente disattenderle attraverso una valutazione critica che sia ancorata alle risultanze processuali e risulti congruamente e logicamente motivata, dovendo indicare in particolare gli elementi di cui si è avvalso per disattendere gli argomenti sui quali il consulente si è basato, ovvero gli elementi probatori, i criteri di valutazione e gli argomenti logico – giuridici per addivenire alla decisione contrastante con il parere del CTU.

Nel caso di specie, il Tribunale ha superato le risultanze della CTU integrativa, sia sulla base degli argomenti sopra riportati, espressamente esposti in motivazione, ma anche sulla base delle risultanze della prima CTU, che ha posto a fondamento della decisione. Avvalendosi di quest’ultima, che teneva conto di un andamento dei rapporti di dare-avere tra le parti che presupponeva l’erogazione dell’intero importo oggetto di mutuo, ed apprezzando tali risultanze in relazione al sopra evidenziato comportamento processuale degli opponenti, il giudice ha superato con motivazione congrua, non un parere ovvero un accertamento positivo contenuto nell’integrazione della CTU, ma la lacuna segnalata dal consulente con tale seconda relazione (cioè, più semplicemente, il mancato rinvenimento, da parte sua, di un atto di quietanza).

Va perciò rigettato anche il quinto motivo di ricorso.

6.- Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso. Condanna i ricorrenti al pagamento delle spese del giudizio di cassazione che liquida in Euro 8.200,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre rimborso spese generali, IVA e CPA come per legge.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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