Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. Con deliberazione n. 838 del 30 luglio 2008 l’Azienda ospedaliera San Paolo di Milano ha indetto una procedura aperta per l’affidamento del servizio di manutenzione delle proprie attrezzature, per un periodo di cinque anni, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (50 punti per la parte tecnica e 50 punti per l’offerta economica).
La procedura, alla quale hanno partecipato due soli concorrenti, è stata aggiudicata in favore di Ge M.S.I. S.p.A., quale mandataria di un’ATI costituenda, risultata migliore offerente con uno scarto di poco inferiore a 4 punti rispetto ad Ingegneria B.S.L. S.p.A..
Quest’ultima ha impugnato l’aggiudicazione, la disciplina ed i verbali di gara, nonché il provvedimento di nomina della Commissione giudicatrice, deducendone l’illegittimità sulla base di otto articolati motivi di censura.
E’ stato, così, incardinato il giudizio iscritto al n. 361/2010 R.G. deciso con sentenza n. 1871 del 16 giugno 2010, con cui la Sezione ha accolto il ricorso sull’ottavo motivo, ritenuto fondato in parte qua per la mancanza di una seria verifica istruttoria quanto al sottocriterio relativo ai "tempi di intervento e ripristino manutenzioni correttive" (sub 1.6), ed ha annullato l’aggiudicazione riservando all’Amministrazione l’onere di conformarsi alla decisione attraverso una rinnovata e motivata valutazione dell’offerta di Ge M.S.I. S.p.A, relativamente al sottocriterio 1.6, che ne accerti l’effettiva sostenibilità, valutando l’opportunità di demandare tale compito ad una nuova Commissione.
L’Amministrazione ha provveduto in tal senso e, con deliberazione n. 792 del 28 luglio 2010, ha aggiudicato il servizio in via definitiva a Ge M.S.I. S.p.A..
Tale deliberazione, in uno con i verbali della nuova commissione del 12 e del 14 luglio 2010, nonché con la deliberazione n. 678 del 30 giugno 2010 di nomina della nuova commissione, è stata impugnata con il ricorso in epigrafe, qualificato anche come atto di motivi aggiunti al ricorso n. 361/2010 R.G. e come ricorso in ottemperanza.
In particolare la ricorrente ha censurato i nuovi provvedimenti con tre motivi con i quali:
– lamenta l’illogicità e l’irragionevolezza del giudizio compiuto dalla nuova commissione sul sottocriterio 1.6. (motivo n. 1);
– deduce la violazione dell’art. 84, comma 12, del codice dei contratti che prescrive, in caso di rinnovo del procedimento, la riconvocazione della medesima commissione (motivo n. 2);
– deduce il mancato rispetto degli artt. 11, commi 8 e 10, 12 e 48, comma 2 del codice dei contratti, in quanto l’aggiudicazione definitiva sarebbe stata effettuata senza la preventiva verifica circa la sussistenza dei requisiti dichiarati (motivo n. 3).
Con un quanto motivo è stata poi dedotta l’illegittimità del diniego di autotutela in riscontro alla comunicazione ai sensi dell’art. 243bis del codice dei contratti.
Al punto 5 è stata formulata la richiesta di aggiudicazione della gara e di subentro nel servizio o, in subordine, di risarcimento del danno per equivalente.
Con il sesto ed il settimo motivo, in subordine, è stato chiesto l’esame dei motivi non definiti nel precedente giudizio ossia il settimo – con cui era stata impugnata la formula matematica relativa all’offerta economica, assumendone l’illogicità nella misura in cui determina l’appiattimento dei ribassi, finendo per limitare la rilevanza dell’elemento prezzo – e il primo con cui era stata dedotta la violazione dell’art. 84 del D.lgs. 163/2006, in quanto, a dire della ricorrente, sarebbe illegittima la composizione della Commissione sia per la presenza di due componenti esterni sia per l’assenza di competenze specifiche in capo agli altri.
Nell’ultima parte del ricorso, infine, è stata formulata la domanda di ottemperanza alla sentenza n. 1871/2010 in quanto il nuovo giudizio della commissione sarebbe, a dire della ricorrente, elusivo del giudicato.
L’Azienda ospedaliera, costituendosi in giudizio, ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso laddove inteso quale atto di motivi aggiunti al ricorso iscritto al n. 361/2010, essendo stato quest’ultimo già deciso, nonché ove da ritenersi quale ricorso in ottemperanza, avendo l’Amministrazione già prestato esecuzione alla detta sentenza mediante adozione del provvedimento oggetto di ricorso.
Inoltre ha esposto in fatto che sia la controinteressata che la ricorrente hanno appellato la sentenza n. 1871/2010 incardinando, rispettivamente, i giudizi iscritti ai n.ri 6494 e 6894/2010 R.G. che, riuniti, pendono dinanzi alla V Sezione del Consiglio di Stato, precisando che gli atti impugnati con il ricorso in epigrafe, notificato il 3 settembre 2010, lo sono già stati con i motivi aggiunti all’appello n. 6894/2010, notificati il 30 agosto 2010.
Nel merito ha contestato i primi tre motivi di ricorso, ha eccepito l’inammissibilità per carenza di interesse del quarto motivo, nonché l’infondatezza della domanda di aggiudicazione e l’inammissibilità della domanda di subentro nel servizio stante, oltretutto, l’assenza del contratto.
Ha opposto, infine, l’inammissibilità della richiesta di esame dei motivi assorbiti nella sentenza n. 1871/2010 che celerebbe, a dire dell’Amministrazione, il tentativo di indurre il Collegio a "rivedere" quanto statuito nel precedente giudizio.
Anche la controinteressata si è costituita svolgendo puntuali difese e concludendo per la reiezione del ricorso.
Alla camera di consiglio del 29 settembre 2010 la causa è stata rinviata al merito e, previa produzione di ulteriori scritti difensivi, all’udienza pubblica del 26 gennaio 2011 è stata discussa ed è stata trattenuta per la decisione.
21. Preliminarmente deve dichiararsi l’inammissibilità del secondo motivo di ricorso con cui i nuovi provvedimenti adottati dall’Amministrazione sono impugnati per violazione dell’art. 84, comma 12, del codice dei contratti che prescrive, in caso di rinnovo del procedimento, la riconvocazione della medesima commissione; ciò in quanto l’Amministrazione si è conformata alle statuizioni contenute nella sentenza n. 1871/2010 che, sul punto, è stata fatta oggetto di appello.
Ne discende che, sul ridetto profilo, ogni definitiva pronuncia spetta al Consiglio di Stato, essendo precluso a questo Giudice, salvo incorrere nel divieto del ne bis in idem, esaminare nuovamente una questione già decisa.
2.2. Per analoghe ragioni va dichiarata inammissibile la domanda di ottemperanza alla sentenza n. 1871/2010, non essendo revocabile in dubbio che l’Amministrazione abbia ottemperato, con gli impugnati provvedimenti, a quanto statuito con l’indicata sentenza, restando demandato, di conseguenza, qualunque profilo di censura ai nuovi atti, alla definizione del presente ricorso.
Invero, in disparte i profili di irritualità derivanti dalla pendenza della medesima impugnativa sia in primo grado che in appello, osserva il Collegio che il nuovo provvedimento di aggiudicazione e, segnatamente, le conclusioni cui è pervenuta la commissione in ordine al sottocriterio 1.6., sono stati emessi all’esito di una rinnovata ed approfondita valutazione che, a prescindere dai profili di merito che si esamineranno nel prosieguo, non configura alcun comportamento elusivo consistente, come assunto dalla ricorrente, nell’adeguarsi solo formalmente alle statuizioni della sentenza.
3. Nel merito il ricorso è infondato.
3.1. Quanto al primo motivo, che ha natura dirimente ai fini della decisione, il Collegio deve evidenziare che la sentenza n. 1871/2010, dopo aver esaminato e respinto 6 motivi su 8, ha rilevato: che il disciplinare di gara ha previsto "criteri e sottocriteri apparentemente rigorosi e dettagliati, tali da costringere le successive valutazioni della Commissione giudicatrice all’interno di un perimetro di giudizio (tecnico) sufficientemente contenuto e circoscritto"; che "l’esame delle offerte tecniche, delle uniche due partecipanti alla procedura, si è svolto attraverso numerose sedute di gara e ciascun giudizio, relativo ai singoli criteri e sottocriteri, è stato motivato in termini piuttosto analitici"; "che le divisioni registratesi su (l’attribuzione dei punteggi relativamente a solamente) alcuni sottocriteri valgano, piuttosto, a confermare la completezza dell’istruttoria svolta e come, in linea di massima, le motivazioni dei singoli giudizi non si siano limitate a mere formule di stile ma siano state il risultato di una discussione effettiva e reale".
Fatta questa generale premessa di attendibilità e completezza delle valutazioni compiute dalla Commissione di gara, la Sezione ha individuato la fondatezza del ricorso esclusivamente nel difetto di motivazione relativo al giudizio formulato sul sottocriterio 1.6, del quale ha disposto la rinnovazione sulla base della seguente testuale argomentazione logicogiuridica: "Il solo punto sul quale, a parere del Collegio, è mancata una seria verifica istruttoria e con essa la giusta sintesi tra giudizio di maggioranza e giudizio di minoranza ha riguardato il sottocriterio relativo ai "tempi di intervento e ripristino manutenzioni correttive" (sub 1.6), per il quale i due componenti esterni hanno proposto di attribuire un motivato giudizio di insufficiente – a ragione della tempistica di 24 ore offerta da Ge per la risoluzione di qualsiasi guasto, senza alcuna distinzione – e quelli interni, invece, il giudizio di ottimo, motivato in ragione della "previsione puntuale in sede di capitolato delle penali in caso di non corrispondenza di quanto offerto’. Orbene, pur senza entrare nel merito tecnico del giudizio, già sul piano estrinseco tale motivazione non appare immune da rilievi, laddove oppone ad una puntuale (ed apparentemente fondata) contestazione di una parte della Commissione il generico rilievo circa la previsioni di penali in caso di non corrispondenza di quanto offerto. Con questo, però, confondendo il piano preventivo della serietà dell’offerta con quello successivo della sua corretta esecuzione. Si è quindi al cospetto di una carenza di istruttoria e di una motivazione superficiale ed incompleta, laddove si omette di considerare l’effettiva sostenibilità (e quindi, in ultimo, la serietà) della proposta di Ge, a confronto con quella della ricorrente".
In altri termini la sentenza ha posto in evidenza l’insufficienza della motivazione sulla sostenibilità dell’offerta dell’aggiudicataria.
La commissione nominata con deliberazione n. 678 del 30 giugno 2010 ha riesaminato il sottocriterio 1.6. e, tenendo ben presenti i rilievi mossi in sentenza, ha compiuto autonome valutazioni.
Secondo la ricorrente tali valutazioni sarebbero errate; la nuova commissione si sarebbe limitata ad operare un "salvataggio" dell’offerta della controinteressata dequotando il giudizio sui tempi di riparazione da ottimo a distinto ed abbattendo, di conseguenza, il punteggio di una sola unità, peraltro insufficiente, di per sé, a colmare il divario che separa l’offerta di Ingegneria Bio Medica S.p.A. da quella di Ge M.S.I. S.p.A..
La tesi della ricorrente muove dall’assunto che, per giungere a tale "salvataggio", la commissione avrebbe "fatto ricorso ad elementi dell’offerta della controinteressata che erano già stati giudicati in altri sottocriteri (il punto 1.1. relativo all’esperienza dei tecnici ed il punto 1.5. riguardante il numero di apparecchiature di backup esistente in laboratorio)" (cfr. pag. 5 del ricorso).
La prospettazione della ricorrente non può essere condivisa.
Dalla lettura del verbale della commissione emerge che i tempi di intervento indicati nell’offerta di Ge M.S.I. S.p.A sono stati oggetto di meditata verifica nei loro singoli aspetti, ivi compresi i casi particolari, quali guasti non frequenti, irreperibilità di pezzi di ricambio particolari o difficoltà nell’individuazione del guasto: ne è conseguita una valutazione meno premiale di quella attribuita dalla precedente commissione, ma comunque positiva in considerazione del fatto che i rilevati aspetti problematici potrebbero essere, a giudizio della commissione, compensati da altri profili dell’offerta.
Il che ricorrerebbe in ragione dell’elevato numero di apparecchiature di backup disponibili, a giudizio della commissione, che potrebbero soccorrere in caso di guasti particolarmente complessi; d’altra parte il numero di tecnici addetti alla manutenzione correttiva e la loro notevole esperienza potrebbero consentire, sempre a giudizio della commissione, di risolvere un numero elevato di guasti direttamente nel laboratorio ospedaliero.
Osserva il Collegio che siffatte valutazioni non appaiono né illogiche né irragionevoli e, nel loro contenuto, sostanzialmente attendibili.
Né è sostenibile, come denunciato dalla ricorrente, che la valutazione sul sottocriterio 1.6. andasse effettuata all’interno di un segmento valutativo pressoché avulso dall’offerta nel suo complesso.
Deve, invero, richiamarsi il principio – praticato in tema di verifica di congruità dell’offerta ma richiamabile, a giudizio del Collegio, anche alla precedente fase di valutazione dell’offerta ai fini dell’attribuzione del punteggio – secondo cui il giudizio sulla serietà o meno dell’offerta e, dunque, sulla sua sostenibilità, ha portata globale e, allo stesso tempo, sintetica: il che nella specie è puntualmente e persuasivamente avvenuto.
Per quanto precede il motivo è infondato e va respinto.
3.2. Parimenti infondato è il terzo motivo di ricorso con cui si censura l’aggiudicazione per non aver, l’Amministrazione, proceduto alla verifica del possesso dei requisiti ai sensi dell’art. 11, comma 8, del codice dei contratti, atteso che la norma in questione non preclude alla stazione appaltante di pronunciare l’aggiudicazione bensì, più semplicemente, ne subordine l’efficacia alla positiva verifica del possesso dei prescritti requisiti.
Invero, la verifica del possesso in capo al concorrente dei prescritti requisiti, prevista dall’art. 11, comma 8, del D.Lgs. n. 163 del 2006, si pone come condizione di efficacia dell’aggiudicazione definitiva a specifica salvaguardia dell’interesse pubblico a che, nei confronti di chi sarà il futuro contraente dell’Amministrazione, siano puntualmente accertati i necessari requisiti di partecipazione alla gara e quelli di stipulazione (cfr. T.A.R. Veneto, Sez. I, 4 agosto 2010, n. 3447).
4. Il quarto motivo è inammissibile.
Osserva il Collegio che, sebbene l’art. 243bis, comma 6, del D.Lgs. 163/2006 preveda che la nota con cui la stazione appaltante comunica le proprie determinazioni in ordine ai motivi indicati dall’interessato è impugnabile unitamente all’atto cui si riferisce, tuttavia precisa che deve trattarsi di atto recante un diniego totale o parziale di autotutela, espresso o tacito.
Nel caso di specie l’impugnata nota del 17 agosto 2010 è una semplice presa d’atto meramente interlocutoria, priva, come tale, di valore provvedimentale anche implicito considerato che l’Amministrazione ha dato riscontro alla preinformativa della ricorrente a distanza di un solo giorno; né d’altra parte è configurabile l’inerzia, da intendersi, a tenore del comma 4 della citata norma, come diniego di autotutela, atteso che il ricorso è stato notificato quando il termine di 15 giorni ivi previsto non era ancora decorso.
5. Dall’infondatezza del ricorso, nella parte in cui tende ad invalidare la sola aggiudicazione alla controinteressata, discende la reiezione della domanda di aggiudicazione della gara e di subentro nel servizio e, vieppiù, di quella subordinata di risarcimento del danno per equivalente.
6. Restano da esaminare i motivi asseritamente non definiti nel precedente giudizio: si tratta del settimo motivo, con cui era impugnata la formula matematica relativa all’offerta economica, assumendone l’illogicità nella misura in cui determinerebbe l’appiattimento dei ribassi, finendo per limitare la rilevanza dell’elemento prezzo, e del primo con cui era dedotta la violazione dell’art. 84 del D.lgs. 163/2006, in quanto, a dire della ricorrente, sarebbe da ritenersi illegittima la composizione della Commissione sia per la presenza di due componenti esterni sia per l’assenza di competenze specifiche in capo agli altri componenti.
6.1. Quanto alla prima va chiarito che, nella sentenza n. 1871/2010 la Sezione ha statuito come non fosse "possibile valutare l’effettivo interesse sotteso a tale motivo – il cui accoglimento imporrebbe l’annullamento del disciplinare e la caducazione della gara stessa – atteso che, secondo l’assunto (non contestato) delle controparti, l’impiego della formula di calcolo indicata dalla ricorrente avrebbe comportato uno scarto pari ad 1,40 in punto di offerta economica, vantaggio che potrebbe rivelarsi non meno insufficiente qualora le successive valutazioni della stazione appaltante confermassero, anche solo in una certa misura, il maggior punteggio di Ge quanto all’offerta tecnica".
Osserva il Collegio che il dubbio sulla sussistenza dell’interesse manifestato dalla Sezione nella precedente pronuncia diviene certezza alla luce delle risultanze della nuova valutazione atteso che, secondo la graduatoria stilata dalla commissione di gara in data 17 luglio 2010, l’offerta tecnica di Ge M.S.I. S.p.A sopravanza quella della ricorrente di punti 3,09 (in precedenza il divario era di punti 3,73): si tratta di un vantaggio che, con tutta evidenza, non potrebbe essere neutralizzato dall’indicato scarto, relativo all’offerta economica, di 1,40 con la conseguenza che la ricorrente risulterebbe, comunque, seconda classificata.
Il motivo va, pertanto, dichiarato inammissibile per carenza di interesse.
6.2. Quanto alla dedotta illegittimità della composizione della commissione di gara va richiamato il precedente della Sezione, già indicato, peraltro, nella sentenza n. 1871/2010, secondo cui, in coerenza con quanto statuito dalla nota sentenza della Corte costituzionale n. 401/2007, la disposizione di cui all’art. 84 comma 8 del D.lgs. 163/2006, (al pari di quelle di cui ai commi 2, 3 e 9 dello stesso articolo di legge), deve ritenersi "cedevole rispetto ad una divergente normativa regionale che abbia già diversamente disposto o che disponga per l’avvenire" (TAR Lombardia. Milano, Sez. I, 28 aprile 2010, n. 1136).
Nel caso di specie tale normativa è costituita dalla L.r. n. 14/1997 (recante "Disciplina dell’attività contrattuale della Regione, degli enti ed aziende da essa dipendenti, compresi gli enti operanti nel settore della sicurezza sociale e le aziende operanti nel settore dell’assistenza sanitaria") il cui art. 14 comma 5 stabilisce che "in caso di aggiudicazione (con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa)…sono costituite commissioni giudicatrici…con la presenza di esperti, dotati di competenza tecnica nel settore nel quale si colloca la fornitura di beni ovvero la prestazione di servizi, che valutano le offerte in seduta riservata".
L’applicabilità al caso di specie della indicata normativa regionale è, peraltro, pacificamente ammessa anche dalla ricorrente che, modificando parzialmente il tenore delle censure formulate nel precedente ricorso, ha riconosciuto che "il richiamo alla norma regionale potrebbe in teoria incidere sui profili formali delle censure…..ma non può incidere sulle contestazioni della ricorrente in ordine al possesso della specifica competenza in capo ai commissari interni".
Quanto a quest’ultimo aspetto, con particolare riguardo al commissario dott. Mauro Moreno su cui si appunta, in ultima analisi, l’attenzione della ricorrente e che, a suo dire, "è sicuramente un ottimo medico ed un altrettanto ottimo dirigente medico, ma non risultano specifiche competenze nel campo dell’ingegneria clinica" (cfr. pag. 16 del ricorso), osserva il Collegio che, in mancanza di allegazioni che vadano oltre la mera petizione di principio, la censura si rivela pretestuosa, prima ancora che inammissibile, nonché lesiva del prestigio professionale dell’indicato componente della commissione (cfr. TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 30 giugno 2010, n. 2678).
D’altra parte non può sottacersi come il requisito generale della competenza tecnica nel settore nel quale si colloca la fornitura di beni ovvero la prestazione di servizi debba essere inteso gradatamente e in modo coerente con la poliedricità delle competenze di volta in volta richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare; non è necessario, pertanto, che l’esperienza professionale di ciascun componente copra tutti i possibili ambiti oggetto di gara, in quanto è la Commissione, unitariamente considerata, che deve garantire quel grado di conoscenze tecniche richiesto, nella specifica fattispecie, in ossequio al principio di buon andamento della pubblica amministrazione (TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 23 novembre 2010 n. 7320).
Nei collegi con compiti di giudizio tecnico, infatti, il voto di ciascun componente rappresenta l’espressione della particolare professionalità, competenza e capacità, in ragione delle quali ognuno è stato chiamato a far parte dell’organo collegiale. Pertanto, l’apporto specifico, ipotizzato al momento della nomina, assume carattere di essenzialità e di imprescindibilità, proprio perché si vuole che il giudizio finale sia il risultato ponderato, dialettico e comparativo delle valutazioni concorrenti di tutti i membri (T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 8 ottobre 2008, n. 8832).
A ben vedere la censura della ricorrente muove dal dichiarato assunto che "considerato che, in più casi, i membri interni della Commissione hanno sovvertito il giudizio che i commissari esterni avevano espresso nei confronti dell’offerta tecnica Ge, determinando la vittoria di quest’ultima, si potrà comprendere come il motivo in questione non limiti il suo campo di interesse a ragioni di vuoto formalismo" (cfr. pag. 16 del ricorso).
Osserva il Collegio che la tesi della ricorrente, in assenza, come si è visto, di allegazioni probanti, integra una costruzione sillogistica suggestiva, ma infondata: la proposizione (vera) che i due componenti asseritamente non esperti hanno attribuito punteggi più alti alla controinteressata, non rende vera la proposizione inversa (ipotetica) che se fossero stati asseritamente "esperti avrebbero dato punteggi più bassi.
Vertendosi nel campo delle mere ipotesi, invero, non può escludersi che, anche qualora questi ultimi fossero stati anch’essi "esperti" nel senso postulato, ma non dimostrato dalla ricorrente, avrebbero comunque attribuito punteggi più elevati all’offerta di Ge M.S.I. S.p.A..
Infine, anche la censura secondo cui il provvedimento di nomina della commissione sarebbe illegittimo perché non darebbe conto del rispetto delle regole, di cui all’art. 84, commi 4 e 5 del D.Lgs. 163/2006, che vietano ai componenti delle commissioni di aver svolto funzioni di pubblici amministratori nel biennio precedente o di aver svolto funzione o incarico tecnico o amministrativo relativo al contratto da affidarsi, si rivela infondata.
Invero né la ricorrente ha fornito prova né è in alcun modo rilevabile dalla documentazione in atti la sussistenza, in capo ad alcuno dei commissari, delle dette incompatibilità.
In definitiva il motivo di ricorso è manifestamente infondato.
Per quanto precede il ricorso va in parte dichiarato inammissibile e respinto nella restante parte.
7. Le spese, liquidate in complessivi Euro 10.000,00 (diecimila) oltre al rimborso forfetario delle spese generali nella misura del 12,50% nonché agli oneri previdenziali e fiscali come per legge, secondo il principio della soccombenza vanno poste a carico della ricorrente che dovrà corrisponderle, nella misura del 50%, in favore di ciascuna delle parti costituite.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Milano, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, in parte lo dichiara inammissibile e in parte lo respinge, nei termini di cui in motivazione.
Condanna la parte ricorrente alla rifusione, in favore delle altre parti costituite, delle spese del giudizio liquidate come in motivazione.
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