Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
1. Con ordinanza emessa il 9 luglio 2010, il Tribunale della Libertà di Palermo confermava il provvedimento di sequestro emesso dal gip di quel tribunale nei confronti della società Mediconf delle somme, al netto dell’IVA, di cui disponeva la restituzione, versate dal Comando della Guardia di Finanza quale corrispettivo per la fornitura di camicie invernali in relazione ad un contratto stipulato con la spa Mediconf, quale capogruppo di una RTI, dalla cui esecuzione, non conforme ai parametri indicati nel bando, era scaturita a carico del B., n.q. di socio della predetta Mediconf, l’ipotesi di frode nelle pubbliche forniture.
Il Tribunale osservava che era pacifico che la società aveva, in violazione del capitolato, realizzato gli indumenti con tessuti realizzati in ambito extra U E ed in stabilimenti diversi da quelli facenti capo al raggruppamento di imprese e che tale dati, in punto di fumus, integravano il reato di cui all’art. 356, giacchè, la condotta, consistente nella mala fede nella esecuzione del contratto, come sopra individuata era stata pienamente realizzata; gli indagati avevano infatti frustrato di fatto la finalità perseguita dalla PA, che non era solo quella di ottenere la fornitura di vestiario avente le caratteristiche merceologiche indicate in capitolato, ma anche prodotto in ambito UE secondo una catena vincolata senza alcuna facoltà di modifica unilaterale da parte del fornitore.
In mancanza di elementi certi che consentissero di distinguere nell’importo sequestrato quanto imputabile al profitto, escludeva comunque dallo stesso l’ammontare dell’IVA. 2. Ricorre B.P., socio della Mediconf, a mezzo dei difensori e deduce violazione di legge per non avere il Tribunale considerato che l’aliud pro alio presuppone un grave inadempimento che genera la non esecuzione del contratto, laddove nella specie il committente aveva approvato il prodotto ed era stato soddisfatto l’interesse pubblico che era quello di avere camicie idonee per gli agenti della GG.FF. Il tribunale errando avrebbe individuato la frode nella non osservanza del regime vincolato imposto dal contratto per la realizzazione dei manufatto, considerandolo un reato di mero pericolo e non di danno.
La difesa invoca la concezione realistica del reato e quindi l’accertamento del pericolo concreto, nella specie insussistente date l’accertata conformità del prodotto alle caratteristiche merceologiche fissate nel contratto.
Inoltre, i difensori sottolineano che il provvedimento in difetto delle condizioni per la confisca ha mantenuto il sequestro anche su componenti diverse dal profitto e deducono pertanto una ulteriore nullità della pronuncia.
Motivi della decisione
1. Il ricorso è infondato 2. In proposito è opportuno premettere che questa corte non deve accertare l’effettiva sussistenza del reato, accertamento questo che compete al giudice del merito, ma verificare solo la sussistenza del fumus, deve accertare cioè l’astratta configurabilità del reato in base agli elementi prospettati dalle parti.
3. Ciò precisato, lo scopo della norma di cui all’art. 356 c.p. è quello di rafforzare con la sanzione penale la corretta e leale esecuzione dei contratti di pubbliche forniture per l’ovvio interesse della collettività ad assicurare che tali contratti siano esenti da comportamenti fraudolenti dei fornitori. In altre parole la norma tutela l’interesse dello Stato a che le forniture destinate all’amministrazione pubblica siano eseguite tempestivamente e con lealtà. 4. L’elemento oggettivo consiste nel tenere un comportamento fraudolento nell’esecuzione del contratto. Sul concetto di frode non v’è però univocità d’interpretazione Secondo l’opinione che sembra prevalere in giurisprudenza, la frode viene ravvisata in ogni violazione contrattuale effettuata in mala fede senza la necessità della messa in atto di artifici o raggiri nei confronti del pubblico contraente. In proposito si ritiene sufficiente ad integrare la frode la realizzazione di uno dei comportamenti previsti dal reato di frode in commercio ( art. 515 c.p.), ossia consegnare una cosa diversa da quella pattuita, per qualità, quantità, origine provenienza ecc (cfr Cass 11 gennaio 1996, Zini riv n. 204986; Cass 22 ottobre 1991, Leopardi; Cass. 21 marzo 1994 Zoccali).
5. Per la configurabilità del reato non è necessario che le cose o le opere abbiano carattere tale che la loro mancanza ponga in pericolo il normale funzionamento dello stabilimento o del servizio per quanto attiene alle sue finalità istituzionali, giacchè tale ulteriore requisito non è richiesto dalla norma, ma è rilevante e preminente che sia frustrato l’interesse della PA alla esatta esecuzione del contratto.
6. Tanto premesso, le censure del ricorrente si sono appuntate sostanzialmente sulla irrilevanza dell’inadempimento, peraltro pienamente ammesso, circa le modalità di esecuzione del contratto, posto che la amministrazione pubblica avrebbe ottenuto comunque un prodotto valido ai fini merceologici che lo interessavano e come tale accettato e pagato.
7. Tale tesi non tiene conto che nella specie il nodo centrale della esecuzione del contratto ossia la produzione in ambito UE e l’affidamento solo ai soggetti componenti il raggruppamento di imprese, come messo in evidenza dal tribunale della libertà, costituiva un interesse centrale per la amministrazione committente,tanto specifico quanto preminente sì da essere compiutamente codificato nel contratto che regolava il rapporto.
8. Tanto basta per individuare in termini di fumus il delitto in esame, specie considerando che da un canto, l’appaltatore, proprio per nascondere lo artifizio messo in opera, con un espediente malizioso per far apparire l’esecuzione del contratto conforme agli obblighi assunti, ebbe cura di tagliare i margini delle stoffe utilizzate, da cui risultava la loro produzione in Cina; dall’altro la PA non ha accettato il prodotto, ma lo ha solo pagato, esprimendo la riserva di procedere alla liquidazione delle spettanze per non incorrere in penali e spese (vedi lettera della comando della Guardia di Finanza di cui al fg 9 del fascicolo in atti ), il che esclude, in questa fase, che possa ritenersi tout court irrilevante il mancato rispetto delle condizioni di produzione imposte al momento del bando di gara.
9. Peraltro, è evidente che la corrispondenza o meno del prodotto realizzato a quello richiesto e la rilevanza o meno dell’interesse alla produzione in ambito comunitario potranno formare oggetto di approfondimenti nella sede di merito, ma non in questa fase, in cui, come prima precisato, questa Corte deve limitarsi a valutare, sia pure tenendo conto anche delle prospettazioni difensive, l’astratta configurabilità del reato.
10. Parimenti infondato è il profilo con cui si deduce che la misura non poteva comprendere che il netto ricavo, esclusi i costi di produzione, di cui si chiede la restituzione.
11. E’ da osservare in primo luogo che la non esecuzione del contratto, per la violazione delle disciplina imposta al contraente privato dalla PA, determina di per sè la mancanza di utilità per la amministrazione; in concreto, l’esborso è stato effettuato per una prestazione difforme da quella voluta e per la quale la amministrazione si era determinata, sicchè il danno non può che essere identificato nell’intera somma pagata per un bene che sostanzialmente non assolve alla funzione che gli era stata assegnata. Il rilevato difetto ha, pertanto, privato il pagamento di una causa giustificativa.
12. In ogni caso, le richieste di scorporo dei costi implicherebbero una valutazione istruttoria non compatibile con la speditezza del procedimento incidentale e con il principio informatore del vigente ordinamento processuale, basato essenzialmente sulla iniziativa delle parti; ne consegue che la decisione dell’organo del riesame è fondata esclusivamente sugli elementi emergenti dagli atti trasmessi dal P.M. e di quelli eventualmente addotti dalle parti nel corso dell’udienza, nella specie del tutto assenti, come rilevato in seno all’impugnato provvedimento.
13. In conclusione, il ricorso è da rigettare ed il ricorrente è tenuto al pagamento delle spese processuali.
P.Q.M.
Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
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