Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1) Con sentenza in data 14.4.2010 il Tribunale di Chiavari, in composizione monocratica, condannava V.L., ritenuta l’ipotesi di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5 dichiarata equivalente alla contestata recidiva, applicata la diminuente per la scelta del rito, alla pena di anni 1, mesi 4 di reclusione e di Euro 2.000,00 di multa per il reato di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73 per aver detenuto a fini di spaccio gr.53 di eroina.
2) Ricorre per Cassazione il Procuratore Generale presso la Corte di Appello di Genova per erronea applicazione della legge penale in relazione all’art. 69 c.p., commi 3 e 4, nel testo novellato dalla L. n. 251 del 2005, ed al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5.
Il Tribunale, applicando la pena di anni 1 e mesi 4 di reclusione ed Euro 2.000,00 di multa, partendo da una pena base di anni 2 di reclusione ed Euro 3.000,00, ha evidentemente ritenuto che la fattispecie di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, comma 5, costituisse ipotesi autonoma di reato e non, come ritiene ormai pacificamente la giurisprudenza, circostanza attenuante ad effetto speciale.
Essendo stata tale circostanza attenuante dichiarata equivalente alla ritenuta recidiva, la pena non poteva essere inferiore a quella prevista dal D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 1 e cioè anni 6 di reclusione ed Euro 26.000,00 di multa.
3) Il ricorso è fondato.
3.1) E’ pacifico che la recidiva prevista dall’art. 99 c.p., comma 4 continui ad essere facoltativa.
Ha affermato questa Corte che "la recidiva prevista dall’art. 99 c.p., comma 4, come modificata dalla L. n. 251 del 2005, deve ritenersi tuttora facoltativa, salvo che si tratti di uno dei delitti previsti dall’art. 407 c.p., comma 2, lett. a), ( art. 99 c.p., comma 5), cosicchè, allorquando il giudice ritenga – con adeguata e congrua motivazione – di non apportare alcun aumento di pena per la recidiva, non reputando questa come espressione di maggiore colpevolezza o pericolosità sociale, non è operante il divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti sulle ritenute aggravanti, previsto dal citato art. 99 c.p., comma 4, ed è possibile procedere ad un giudizio di comparazione con bilanciamento, pure con prevalenza dell’attenuante speciale ex D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 390, art. 73, comma 5". (cfr. Cass. pen. sez. 4 n. 16750 dell’11.4.2007).
Tale interpretazione è stata ulteriormente ribadita dalla giurisprudenza successiva, per cui può ritenersi ormai consolidata (cfr. Cass. pen. sez. 5 n. 4221 del 9.12.2008; Cass. sez. 4 n. 5488 del 29.1.2009; Cass. sez. 5 n. 13658 del 30.1.2009; Cass. sez. 5 n. 28871 del 15.5.2009).
3.2) E’, altresì, pacifico che la fattispecie di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, comma 5 costituisca circostanza attenuante ad effetto speciale e non ipotesi autonoma di reato. "In tema di stupefacenti, quanto la circostanza attenuante ad effetto speciale della lieve entità del fatto, prevista dal D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, concorre con una circostanza aggravante, si applica la previsione dell’art. 69 c.p., comma 4, ossia l’obbligatorio giudizio di comparazione e non la disposizione dell’art. 63 c.p., comma 3, che riguarda esclusivamente il concorso di circostanze omogenee" (cfr. ex multis Cass. pen. sez. 4 n. 16444 del 20.2.2007; Cass. pen. sez. 6 n. 13523 del 22.10.2008).
3.3) Essendo stata, in sede di giudizio di comparazione, ritenuta l’equivalenza della circostanza ad effetto speciale di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, comma 5 con la contestata (e ritenuta) recidiva, la pena non poteva che essere determinata in relazione alla ipotesi "base" di cui al comma 1 e quindi non poteva essere inferiore ad anni 6 di reclusione ed Euro 26.000 di multa.
3.4) La sentenza impugnata va, pertanto, annullata con rinvio al medesimo Tribunale di Chiavari (trattandosi di ricorso avverso sentenza inappellabile ex art. 443 c.p.p., comma 3) per la determinazione della pena alla luce dei principio di diritto sopra enunciato.
P.Q.M.
Annulla la sentenza impugnata limitatamente alla determinazione della pena con rinvio al Tribunale di Chiavari.
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