Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con ricorso notificato il 28.12.2006 e depositato presso la Segreteria della Sezione il successivo giorno 10.1.2007, B. F., B. G., B. G., F.G. e P.M. impugnano il provvedimento, in data 26.10.2006, del Responsabile dello sportello unico per l’edilizia del Comune di Erbusco con cui è stato negato il permesso di costruire in sanatoria (richiesto con domanda prot. N. 9621 del 30.6.2006) relativo a: "modifica e ampliamento edificio agricolo (cantina vinicola e alloggio annesso all’attività agricola) oggetto di c.e. n. 120/2001, DIA prot. 3727 del 13.5.2002 e DIA Pprot. N. 2344 del 16.3.2004) in via bellavista (mapp. 50 foglio 9) in zona omogenea "E5boschiva e di rispetto ecologico" dello strumento urbanistico vigente".
I ricorrenti articolano le seguenti doglianze:
1) Violazione di legge: artt. 59 e 60 della L.R. n. 12/2005; artt. 41, 42 e 97 della Costituzione. Eccesso di potere per vizio di procedura e di istruttoria; illogicità e irragionevolezza,
2) Eccesso di potere per illogicità e irragionevolezza;contraddittorietà con precedenti atti amministrativi. Violazione di legge: art. 4 del DM 1404/1968, art. 26 del DPR n. 495/1992.
Si è costituito in giudizio l’intimato Comune di Erbusco, chiedendo il rigetto del gravame.
Con atto notificato il 18.2.2008 e depositato il 3.3.2008, ha dispiegato intervento ad opponendum G. srl, chiedendo che il ricorso sia dichiarato inammissibile ovvero infondato.
Con atto depositato il 2.12.2010 i ricorrenti premesso che, per l’udienza del 12.1.2011, risultavano fissati sia il presente gravame (n. 29/07) sia il ric. N. 3/09 proposto da G. srl avverso il provvedimento 13.8.2008 del responsabile dell’area tecnica del Comune di Erbusco – hanno richiesto il rinvio ad altra udienza, al fine di consentire la trattazione congiunta anche del ric. n. 1163/08, da essi medesimi proposto avverso il medesimo provvedimento 13.8.2008, recante la determinazione della sanzione pecuniaria, sostenendo che si tratta di ricorso strettamente connesso ai due suddetti in quanto allo stesso sono sottese le medesime questioni giuridiche.
In vista della pubblica udienza le parti hanno effettuato depositi documentali e illustrato con memorie le rispettive posizioni.
Alla pubblica udienza del 12.1.2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Motivi della decisione
I ricorrenti impugnano il provvedimento, in data 26.10.2006, del Responsabile dello sportello unico per l’edilizia del Comune di Erbusco con cui è stato loro negato il permesso di costruire in sanatoria relativo a: "modifica e ampliamento edificio agricolo (cantina vinicola e alloggio annesso all’attività agricola) oggetto di c.e. n. 120/2001, DIA prot. 3727 del 13.5.2002 e DIA Prot. N. 2344 del 16.3.2004) in via Bellavista (mapp. 50 foglio 9) in zona omogenea "E5boschiva e di rispetto ecologico" dello strumento urbanistico vigente".
Va preliminarmente disattesa la richiesta di rinvio per riunione al ric. n. 1163/08 (in uno con il ric. n. 3/09, proposto da G. srl anch’esso chiamato all’odierna udienza).
In via generale, va osservato (cfr. Cons. St. Sez. V, 7 ottobre 2008 n. 4889, idem 22 febbraio 2010 n. 1032) che la parte interessata ha la facoltà di illustrare al giudice le ragioni che potrebbero giustificare il differimento dell’udienza o la cancellazione della causa dal ruolo, ma la decisione finale in ordine ai concreti tempi della discussione spetta al giudice, il quale deve verificare l’effettiva opportunità di rinviare l’udienza. Invero, solo in presenza di situazioni particolarissime, direttamente incidenti sul diritto di difesa delle parti, il rinvio dell’udienza è doveroso (in tale ambito si collocano i casi di impedimenti personali del difensore o della parte, nonché quelli in cui, per effetto delle produzioni documentali effettuate dall’amministrazione, occorra riconoscere alla parte che ne faccia richiesta il termine di sessanta giorni per la proposizione dei motivi aggiunti). Per contro, non esiste norma giuridica o principio di diritto che attribuisca al ricorrente il diritto al rinvio della discussione del ricorso, ancorché motivato dall’esigenza di acquisire i mezzi istruttori necessari per la migliore difesa in giudizio.
Nella fattispecie all’esame, va rilevato che non sussistono valide ragioni per rinviare la trattazione del ricorso all’esame, posto che esso ha per oggetto il diniego di sanatoria, mentre gli altri due gravami (n. 3/09 e 1163/08) si dirigono verso l’atto successivo con il quale, affermata l’impossibilità di disporre la demolizione parziale delle opere difformi, è stato determinato l’importo della sanzione pecuniaria, sicché è la decisione del ricorso n. 29/07 all’esame che risulta pregiudiziale rispetto a quella degli altri due.
Infatti, ove il presente gravame fosse accolto i successivi diverrebbero improcedibili, mentre in caso di reiezione del predetto, residuerebbe (per ragioni opposte) interesse in capo sia ai B. sia alla G. alla decisione dei due ulteriori gravami.
Pertanto, il ric. n. 29/07, maturo per la decisione, deve essere deciso, mentre è il solo ric. n. 3/09 che deve essere rinviato ad altra udienza per riunione al n. 1163/08.
Sempre invia preliminare, va disattesa le eccezioni d’inammissibilità, per omessa notifica del ricorso alla Regione, sollevata sia dal Comune sia dall’ interveniente ad opponendum.
L’eccezione si fonda sul presupposto che i ricorrenti abbiano domandato anche l’annullamento dell’art. 33 delle NTA. Peraltro, se è pur vero che l’epigrafe del ricorso reca l’indicazione della domanda di annullamento sia del diniego di sanatoria sia dell’annullamento ovvero della disapplicazione dell’art. 33 delle NTA, dalla lettura dell’atto di ricorso si rileva che i B. hanno poi effettivamente richiesto (cfr. le pagg. 8, 9 e 10/15) solo la disapplicazione delle NTA, ma non già annullamento delle stesse (cfr. a pag. 4 della memoria in data 3.12.2010, l’ espressa precisazione fatta dai ricorrenti).
Sotto altro profilo, i ricorrenti contestano l’intervento a opponendum dispiegato da G. srl, evidenziando innanzitutto che detto soggetto non avrebbe legittimazione ad intervenire e sostenedo che l’intervento sarebbe comunque tardivo, in quanto avvenuto ben oltre i 60 giorni dalla data di ultimazione dell’opera.
L’eccezione non ha però fondamento.
In via generale, va ricordato che, nel processo amministrativo, l’intervento ad adiuvandum o ad opponendum può essere svolto anche da soggetti aventi un mero interesse di fatto, rispettivamente all’accoglimento o alla reiezione dell’impugnativa proposta dal ricorrente, purché la posizione giuridica fatta valere dall’interveniente sia dipendente ovvero secondaria ovvero ancora accessoria rispetto all’interesse fatto valere in giudizio dalla parte ricorrente, e sempreché l’interveniente non abbia, nei riguardi degli atti impugnati in via principale, un interesse che lo legittimerebbe all’impugnativa in via autonoma, da esperirsi entro il termine di decadenza.
Tale è la posizione di G. srl, che è proprietaria di immobile prospiciente la costruzione in contestazione.
Quanto alla asserita tardività, va rilevato che l’interventi può essere proposto, al di fuori di qualsiasi termine di decadenza, fino alla decisione del ricorso (cfr T.A.R. Lazio, sez. I, 9 maggio 2002 n. 4110).
A sua volta, G. srl sostiene che il ricorso sarebbe inammissibile per omessa notifica dello stesso ad essa, che rivestirebbe la qualifica di controinteressata.
Il Collegio è peraltro dispensato dalla trattazione della questione, posto che il ricorso – come si verrà ad esporre – è infondato nel merito.
In punto di fatto, va rilevato che gli odierni ricorrenti in data 24.1.2002 ottenevano (in esecuzione di ordinanza cautelare n. 813 del 16.11.2011 della Sezione) concessione edilizia avente per oggetto la realizzazione di una struttura, articolata su due piani interrati e due sopraelevati, per superficie di mq. 2.226,09.
In data 30.6.2006, gli stessi presentavano (doc. n. 9 dei medesimi) istanza – assunta al prot. n. 9621 del Comune – volta ad ottenere permesso per variante in sanatoria, precisando che "l’opera deve essere valutata ai sensi degli artt. 59 e 60 della l.r. n. 12/05 che prevale nelle zone E sui regolamenti edilizi e d’igiene".
Il Comune di Erbusco accertava, con verbale in data 3.8.2006, a seguito di sopralluogo effettuato il 10.07.2006 (cfr. doc. n. 5 del Comune) l’avvenuta realizzazione di opere in difformità dalla concessione, con la realizzazione – a fronte di una s.l.p. autorizzata di mq. 2.226,09 – di una struttura avente superficie di mq. 3.027,95 così determinandosi un" eccedenza di mq. 801,46.
Con nota 19.9.2006, il Comune ex art. 10bis L. n. 241/90 (doc. n. 10 ricorrenti) preannunciava il diniego, al quale controdeducevano gli odierni ricorrenti, con nota 30.9.2006 (doc. n. 12 dei ricorrenti).
In data 26.1.2006 l’Amministrazione emetteva il provvedimento di diniego, qui impugnato, che si regge sulla seguente motivazione:
" Considerato che entro in termine assegnato…sono pervenute osservazioni in merito ai motivi che ostavano all’accoglimentodella domanda e, in particolare, si osservava quanto segue:
1) circa il punto a) la norma invocata è illegittima come ha menzionato il TAR con ordinanza n. 813/2001 del 10/11/2001, alla quale si fa riferimento…;
2) circa il punto b) la distanza dalla strada comunale via Bellavista è conforme alla distanza autorizzata dal Comune con la concessione edilizia originaria n. 120 del 24.1.2002;
3) circa il punto c) la questione illustrata, di puro diritto, non è affatto pertinente;
con la presente comunica il diniego definitivo del permesso di costruire in sanatoria per i motivi di seguito indicati:
a) all’interno della zona "E5- boschiva e di rispetto ecologico" non sono consentite nuove costruzioni sia fuori terra che interrate come ben specificato dall’art. 33 delle NTA del vigente PRG salvo che per gli ampliamenti consentiti dall’inventario già approvato dalla regione Lombardia che identifica e regolamenta ogni singolo edificio al fine di mantenere e proseguire le attività agricole in atto, condizione non riscontrata per l’edificio in questione che non fa parte del succitato inventario, è irrilevante quanto statuito con provvedimento cautelare del TAR n. 813/01 posto che, in epoca successiva alla succitata pronuncia, è stata adottata, con delibera del Consiglio comunale n. 2 del 25.1.2002, e approvata, con delibera del Consiglio comunale n. 24 del 2.5.2002, una variante alle NTA del PRG nella quale è stata variata la norma relativa alla zona E5;
b) l’ampliamento dell’edificio, oltre a non essere ammissibile per le motivazioni espresse alla precedente lettera a), non è stato realizzato rispettando la distanza minima di metri 20,00 dalla Strada comunale denominata Via Bellavista (oltre alla quale va aggiunta la larghezza dovuta alla proiezione di eventuali scarpate o fossi) come previsto dall’art. 4 del Decreto Interministeriale 1 aprile 1968 n. 1404 (vedasi anche articolo 26 comma 2 del Decreto del Presidente della Repubblica 16 dicembre 1992 n. 495 "Regolamento di esecuzione e di attuazione del nuovo codice della strada"), essendo l’immobile in questione posizionato fuori dal perimetro del centro abitato, è irrilevante quanto assentito con concessione edilizia n. 120/2001 in quanto le opere abusive sono completamente diverse e ultronee rispetto a quanto autorizzato;
c) per quanto attiene alla richiesta di applicazione degli articoli 59 e 60 della L.R. 12/2005, l’istanza non può trovare accoglimento essendo noto che, come più volte statuito dal Consiglio di Stato, la pianificazione di livello comunale è idonea a specificare condizioni e presupposti della edificazione in zona agricola, anche con l’introduzione di prescrizioni più rigorose e limitative rispetto a quelle contenute nella Legge regionale (vedi sentenze Consiglio di Stato sez. V, 12/2/2002 n. 952; sez. IV 25/2/2005 n. 1006; sez. IV 8/4/2006 n. 1988; sez. V 15/1/2003 n. 156)."
Va innanzitutto rilevato che non risulta controverso fra le parti che l’art. 33 delle NTA non consente l’intervento in questione.
Infatti, i ricorrenti con il primo motivo, sviluppano il seguente ragionamento:
a) l’art. 33 delle NTA impedisce al proprietario di aree agricole poste in zona E5 la possibilità di realizzare strutture legate alla conduzione del fondo, in quanto vieta la realizzazione di nuove costruzioni, consentendo solo l’ampliamento degli edifici oggetto di inventario da parte della Regione;
b) tali limitazioni non sono conformi alla disciplina posta dagli artt. 59 e 60 della L.R. n. 12/05 (che trovano la loro origine nell’antecedente L.R. n. 93/1980) oltre che con i principi posti dagli artt. 41 e 42 della Costituzione, la ratio sottesa ai suddetti artt. 59 e 60 è quella di consentire l’edificazione delle strutture funzionali alla conduzione del fondo e delle abitazioni degli addetti all’agricoltura con modalità tali da non incidere negativamente sull’attività stessa;
c) occorre procedere alla disapplicazione dell’art. 33 NTA per contrasto con una norma gerarchicamente sovraordinata, ai sensi degli artt. 1, 3 e 4 delle disp. sulla legge in generale del c.c. (c.d. disapplicazione normativa), ovvero – trattandosi di provvedimento applicativo di regolamento illegittimo, alla disapplicazione c.d. "provvedi mentale", sempre ammessa nell’ambito della giurisdizione esclusiva ex art. 5 L. 20.3.1865 n. 2248 all. E.
La doglianza va rigettata.
La Sezione ha già avuto modo di rigettare la tesi dei ricorrenti, affermando (cfr. TAR Brescia, Sez. 1 4.6.2009 n. 1171) che " l’art. 59, co. 1, l.r. 12/05…che, secondo la difesa del ricorrente, legittimerebbe sempre e comunque l’edificazione di manufatti agricoli anche ad onta delle diverse previsioni di piano, è invece una chiara misura di salvaguardia destinata a preservare l’utilizzo agricolo del territorio, che vieta di realizzare opere diverse da quelle tipicamente agricole, ma che non per questo abilita ope legis la esecuzione delle stesse.
Che si tratti di una disposizione di salvaguardia è confermato dalla lettera delle norme successive; in particolare l’art. 59, co. 2, che prevede che "la costruzione di nuovi edifici residenziali di cui al comma 1 è ammessa qualora le esigenze abitative non possano essere soddisfatte attraverso interventi sul patrimonio edilizio esistente", in cui si ammette la realizzazione di opere extra agricole solo quando non sia possibile garantire altrimenti il fabbisogno abitativo, e l’art. 60, co. 1, che – limitando il ricorso alla d.i.a. – prevede che "nelle aree destinate all’agricoltura, gli interventi edificatori relativi alla realizzazione di nuovi fabbricati sono assentiti unicamente mediante permesso di costruire", limitando anche i soggetti che possono chiedere tale permesso, individuati nei soli imprenditori agricoli.
È in questa ottica che, pertanto, va letta la norma di prevalenza dell’art. 61 l.r. 12/05, che stabilendo che "le disposizioni degli articoli 59 e 60 sono immediatamente prevalenti sulle norme e sulle previsioni del PGT e dei regolamenti edilizi e di igiene comunali che risultino in contrasto con le stesse", impedisce alle norma di piano di consentire in area agricola anche l’edificazione di manufatti extra agricoli (o di superare i limiti di densità fondiaria previsti dall’art. 59, co. 3, l.r. 12/05), ma non impedisce alle norme di piano di prevedere limiti (di tipologia o di cubatura) anche all’edificazione di manufatti destinati all’esercizio dell’attività agricola.".
Sotto un profilo d’ordine generale, in relazione all’ammissibilità della evocata disapplicazione, va rammentato che il Supremo Consesso Amministrativo (cfr. Cons. St., Sez. V, 4 febbraio 2004 n. 367) ha precisato:
– che la generale attribuzione al giudice amministrativo della giurisdizione esclusiva in materia edilizia (intervenuta con l’art. 34 del D. lgs. 31 marzo 1998 n. 80) non autorizza la qualificazione come diritti di tutte le posizioni soggettive configurabili nelle pertinenti controversie, ma impone di discernere, all’interno di queste ultime, le situazioni catalogabili come diritti da quelle classificabili come interessi legittimi, onde ricavarne la definizione del contenuto dei poteri di cognizione riservati al giudice con riferimento a ciascuna posizione soggettiva.
– pertanto, all’interno della giurisdizione esclusiva conserva rilevanza la distinzione tra diritti soggettivi ed interessi legittimi al fine della delimitazione del corrispondente perimetro cognitivo riservato al giudice, e" sufficiente richiamare il costante indirizzo giurisprudenziale (cfr. ex multis Cons. St. sez. V, 15 febbraio 2001 n.790) che qualifica la situazione del soggetto richiedete la concessione edilizia come interesse legittimo – in quanto correttamente fondato sul rilievo della necessaria intermediazione di un’attività pianificatoria e provvedimentale dell’amministrazione che permetta la piena attuazione dell’interesse del privato a costruire – per concludere che, nella fattispecie controversa, i poteri di cognizione sono quelli propri delle controversie aventi ad oggetto atti autoritativi e che, quindi, resta preclusa al giudice la disapplicazione di provvedimenti non ritualmente impugnati.
– la disapplicazione del giudice amministrativo è, infatti, ammessa nei soli riguardi di atti aventi valenza normativa (come i regolamenti) o nelle controversie di giurisdizione esclusiva, purchè, in concreto, afferenti a posizioni di diritto (Cons. St., sez.V, 10 gennaio 2003 n. 35), sicchè, in difetto delle due uniche situazioni che autorizzano il potere in parola (non essendo, peraltro, dubitabile l’inconfigurabilità dei caratteri dell’atto normativo in una previsione delle norme tecniche d’attuazione di un P.R.G.), resta impedito al giudice il sindacato incidentale della legittimità di quest’ultima, ove irritualmente impugnata.
Infine, va rilevato per completezza – ancorché sulla questione non vi sarebbe, come s’è visto, necessità di pronunciare, attesa la mancata impugnativa della specifica NTA – che la Sezione (cfr. sez. I, 8 gennaio 2009 n. 1 e i numerosi precedenti ivi richiamati) si è da tempo espressa circa la legittimità di previsioni urbanistiche locali che, nell’ambito della zona agricola, introducono una disciplina edificatoria differenziata, e più restrittiva, rispetto a quella della zona agricola tradizionale dove potrebbero trovare applicazione diretta le prescrizioni edificatorie di cui ai richiamati artt. 2, 3 e 4 della L.r. n. 93/80. Per l’esercizio, in via generale, di analogo potere, ossia fuori dalle ipotesi di cui al richiamato art. 1 comma 3 della L.r. n. 93/80, si è poi espressa la Sezione con sentenza 8.11.2006 n. 1384, adeguandosi così alle molteplici decisioni del Consiglio di Stato rese sulla questione (cfr., ad esempio, Cons. Stato Sez. V, 15.1.2003 n. 156). Tale orientamento è stato confermato, sempre da questa Sezione, anche dopo l’entrata in vigore della L.r. n. 12/2005. Al riguardo veniva ulteriormente osservato (cfr. Sent. n. 836/07 cit.) che la L.r. n. 12/2005 demanda alla strumentazione urbanistica comunale (oggi Piano delle regole) oltre all’individuazione delle aree destinate all’agricoltura, la definizione della relativa "disciplina d’uso, di valorizzazione e di salvaguardia" (art. 10 comma 4 lett. a, punto 1), in conformità con quanto previsto dagli artt. 59 ss. della stessa L.r. In questa sede assumono rilevanza gli indici edificatori di cui all’art. 59 commi 3 (concernenti la residenza) che, secondo la parte ricorrente, non potrebbero subire compressione da parte del pianificatore comunale stante la norma di prevalenza contenuta nel successivo art. 61. Tuttavia, a ben guardare, la citata disposizione contiene l’inciso secondo cui detti indici "non possono superare" i limiti ivi indicati (idem per quanto concerne gli indici di cui al comma 4 dello stesso art. 59 relativi alle attrezzature ed infrastrutture produttive). Tale inciso, letto in correlazione con i nuovi poteri pianificatori comunali di cui al ridetto art. 10 comma 4 lett. a) punto 1 e con il principio di sussidiarietà verticale di cui all’art. 118 comma 1 della Costituzione (introdotto con Legge Cost. n. 3/2001), porta alla conclusione che se il Comune non può prevedere limiti superiori a quelli contenuti nell’art. 59 (in forza della norma di prevalenza ex art. 61) non per questo allo stesso è sottratto il potere di stabilire limiti inferiori. Se il Legislatore regionale post riforma del Titolo V della Costituzione avesse, infatti, voluto dettare una disciplina edificatoria uniforme, inderogabile e direttamente applicabile sull’intero territorio regionale (derogando così, per esigenze unitarie, al ridetto principio di sussidiarietà), avrebbe certamente usato espressioni chiare e univoche, senza quindi predefinire limiti massimi di edificabilità attraverso il richiamato art. 61 della L.r. 12/2005 (norma che, nel caso in esame, svolge solo l’ovvia funzione generale di contenimento dell’attività edilizia in zona agricola anche prevalendo su norme più permissive introdotte a livello locale).
Con il secondo motivo, lamentando eccesso di potere per illogicità e violazione di legge, i ricorrenti contestano che possa costituire ragione ostativa alla sanatoria la violazione delle fasce di rispetto stradali, posto che la concessione edilizia antecedentemente rilascia prevedeva già il posizionamento del fabbricato al di dentro di tale fascia di rispetto.
La doglianza va disattesa.
La violazione delle norme che impongono il rispetto della fascia di rispetto è palese: Neppure può sussistere l’eccesso di potere, in presenza di attività amministrativa del tutto vincolata.
Invero, nessun margine di scelta discrezionale è consentito all’amministrazione comunale nella fase di definizione della domanda di permesso di costruire, tanto più in sanatoria.
Inoltre, va rammentato che la giurisprudenza ha costantemente rilevato (cfr. ex multis T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, 9 novembre 2009 n. 1824) che la presenza di altre costruzioni in allineamento all’interno alla fascia di rispetto, in quanto comportamento illegittimo, eventualmente tenuto dalla P.A. nei confronti di altri soggetti, non può in alcun modo costituire utile paradigma ai fini della configurabilità della figura sintomatica dell’eccesso di potere per disparità di trattamento.
La stessa conclusione deve essere tenuta anche nel caso all’esame, ove non si prospetta disparità di trattamento ma contraddittorietà fra provvedimenti successivi, soggiungendo che l’Amministrazione comunale, in sede di diniego, ha correttamente posto in luce che le opere abusive realizzate sono completamente diverse rispetto a quanto assentito con la concessione edilizia n. 120/2001, situazione che ben consente all’Amministrazione di dedurre la non sanabilità dell’abuso.
Le spese di giudizio, liquidate come da dispositivo, vanno poste – alla stregua del principio victus victori – a carico dei ricorrenti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Condanna i ricorrenti al pagamento delle spese di giudizio a favore del Comune e dell’interveniente, che liquida in Euro 2.000 (per ciascuno) oltre IVA e CPA.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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