Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
L’impresa ricorrente, in proprio e nella qualità di capogruppo, impugna i provvedimenti in epigrafe con i quali l’amministrazione regionale intimata ha affidato il servizio di Assistenza Tecnica per l’attuazione del Programma Operativo FSE 20072013 della Regione Campania e supporto alle attività di chiusura del Fondo Sociale Europeo 20002006.
Le doglianze si rivolgono avverso il bando di gara, emesso in violazione della sentenza n. 8507 del 2009 di questo Tribunale, del principio di proporzione dei criteri di attribuzione del punteggio delle offerte, per incompetenza ed incompatibilità dei membri della commissione di gara e per erronea modalità di attribuzione dei punteggi.
Si è costituita la Regione, che conclude per l’inammissibilità e comunque per la reiezione del ricorso.
Respinta la richiesta cautelare, all’udienza di discussione del 23 febbraio 2011 la causa è trattenuta per la decisione.
Motivi della decisione
Possono tralasciarsi le eccezioni di rito formulate della difesa regionale, in quanto il ricorso non può trovare accoglimento.
Vale premettere che la stazione appaltante ha depositato tutti gli atti della procedura, onde la doglianza relativa alla parziale ostensione degli atti difetta di ogni attuale interesse.
Assume valenza prioritaria la disamina della denunzia di nullità degli atti della procedura di gara per violazione/elusione della decisione resa da questo Tribunale con sentenza n. 8507 del 2009.
Vale precisare che in quella sede il bando pubblicato dalla Regione è stato ritenuto illegittimo per violazione dei termini per la presentazione delle domande di partecipazione. Per completezza, ed ai fini conformativi della successiva azione amministrativa, veniva segnalato il mancato rispetto di una adeguata proporzione fra il valore da assegnare all’elemento tecnico e quello da assegnare all’elemento economico, in virtù della peculiare formula matematica utilizzata.
Non può dubitarsi che, in sede di redazione del nuovo bando, l’amministrazione regionale si sia uniformata al dictum giurisdizionale, sostituendo l’ anomala formula matematica con un meccanismo rispettoso dei valori economici espressi da ciascuna offerta.
Pertanto il denunziato vizio di nullità per contrasto con il giudicato formatosi non trova alcun fondamento fattuale, potendosi al più discutere in ordine alla legittimità dei criteri di assegnazione del punteggio.
In questa prospettiva, e passando alla seconda censura del ricorso, del tutto in conferente è il richiamo al d.m. 117 del 1999, la cui piana lettura evidenzia che esso si applica esclusivamente agli appalti di pulizia degli edifici.
Residua dunque la denunziata sproporzione fra il peso assegnato alla valutazione dell’elemento economico (20 punti su cento) rispetto a quello attribuito all’elemento tecnico (80 punti su cento).
Tanto premesso si può dubitare del perdurare dell’interesse del ricorrente in relazione ai motivi del suo posizionamento in fondo alla graduatoria, alle spalle delle altre tre concorrenti.
Ed invero, come ha dimostrato la difesa regionale, anche ad ammettere una diversa distribuzione dei punteggi nei sensi auspicati da parte ricorrente, l’applicazione degli stessi non modificherebbe la posizione della concorrente in relazione alla gara.
In ogni caso assume rilievo dirimente la considerazione che nelle gare bandite con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è integra la facoltà della stazione appaltante di adottare la scelta più idonea a selezionare il miglior offerente, scelta che è sottratta al sindacato giurisdizionale, se non allorquando si presenti manifestamente illogica o arbitraria (cfr., per tutte, Cons. Stato – Sez. V, 19 novembre 2009 n. 7259). In particolare, deve ritenersi ammessa sia la possibilità di attribuire una diversa percentuale nella ripartizione del punteggio per l’offerta economica e per quella tecnica (privilegiando il profilo tecnicoqualitativo rispetto a quello economico: cfr. Cons. Stato – Sez. V, 22 novembre 2006 n. 6835), sia di stabilire all’interno di quest’ultima la graduazione del punteggio tra più elementi, ciascuno dei quali meritevole di autonoma considerazione. Tale scelta deve naturalmente corrispondere alle specificità dell’appalto (Cons. Stato – Sez. V, 19 novembre 2009 n. 7259).
Pertanto il presunto appiattimento dell’elemento prezzo rispetto a quello tecnico costituisce invece una scelta che è espressione tipica della discrezionalità della stazione appaltante e, impingendo nel merito dell’azione amministrativa, è sottratta al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, tranne che, in relazione alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto, non siano manifestamente illogiche, arbitrarie ovvero macroscopicamente viziate da travisamento di fatto, con la conseguenza che il giudice amministrativo non può sostituire con proprie scelte quelle operate dall’Amministrazione (cfr. ad es. Consiglio Stato, sez. V, 19 novembre 2009, n. 7259).
Nel caso di specie, l’affidamento non riguarda l’acquisizione di prodotti preconfezionati o predeterminati ma piuttosto l’individuazione di un servizio complesso rispondente alle esigenze di un settore estremamente delicato quale quello dei fondi sociali europei.
Dunque, la peculiarità della prestazione richiesta (di tipo immateriale) e la posta in gioco (in termini di pericolo di perdita dei finanziamenti europei) hanno indotto la stazione appaltante a privilegiare l’aspetto qualitativo delle soluzioni offerte, secondo una valutazione esente da profili di manifesta irragionevolezza.
Per completezza è bene osservare che la scelta di affidare alla discrezionalità della stazione appaltante la distribuzione dei punteggi trova conferma indiretta nell’impianto del regolamento di attuazione del codice dei contratti ( d.P.R. 207 del 5 ottobre 2010), che pone, in via generale, l’unico limite del punteggio complessivo pari a cento (artt. 120 per i lavori e 283 per i servizi e le forniture) e individua delle precise regole di ripartizione dei punteggi esclusivamente per le procedure di affidamento concernenti la progettazione dei lavori pubblici (offerta tecnica non inferiore a 65 punti – art. 120, comma 1) e per le procedure di affidamento dei servizi di pulizia degli edifici (range tra offerta tecnica ed offerta economica oscillante fra 4060 e 6040 – art. 286).
Con diverso ordine di censure il ricorrente si duole della illegittima composizione della commissione di gara, sotto il duplice profilo che alcuni dei membri non avrebbero competenze specifiche nella materia oggetto dell’affidamento e che gli stessi sarebbero incompatibili per aver svolto funzioni connesse al servizio in oggetto.
Va osservato che le due prospettazioni in cui si articola censura si manifestano fra loro confliggenti, atteso che da un lato si sostiene l’incompetenza dei membri della commissione e dall’altro si vuole sanzionare la loro specifica attività nel settore di gara.
A parte tale perplessità di fondo, non sussiste la violazione dell’art. 84 comma 4 del codice appalti in quanto nella commissione sono stati nominati soggetti, dipendenti della stessa p.a., che a vario titolo hanno svolto funzioni tecniche ed amministrative relative all’appalto in questione.
In proposito, pena l’irragionevole impossibilità di funzionamento delle gare e il contrasto, parimenti irragionevole, con le regole che impongono di valutare previamente l’esistenza di professionalità nella p.a. stessa prima di nominare componenti esterni (cfr. regola generale ex comma 8), la giurisprudenza ha avuto modo di ribadire che nelle procedure per l’aggiudicazione di appalti con la Pubblica amministrazione l’esercizio, da parte di un commissario, di funzioni amministrative con qualifica di dirigente per conto e nell’interesse dell’amministrazione appaltante e relative alla procedura di gara non integra di per sé la causa di incompatibilità di cui all’art. 84 comma 4, codice dei contratti pubblici, atteso che detta norma mira ad impedire la partecipazione alla commissione di soggetti che, nell’interesse proprio od in quello privato di alcuna delle imprese concorrenti, abbiano assunto o possano assumere compiti di progettazione, di esecuzione o di direzione relativamente ai lavori oggetto della procedura di gara (cfr. T.A.R. Liguria, n. 233 del 2010; T.A.R. Umbria Perugia, sez. I, 30 aprile 2009, n. 199 e T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 29 aprile 2009, n. 4396).
Di contro proprio le esperienze lavorative richiamate dalla ricorrente per sostenere l’ asserita incompatibilità dei membri della commissione di gara minano in radice le considerazioni, piuttosto soggettive, in ordine alla mancata sufficiente qualificazione professionale dei commissari D’Angelo e Formisano.
Infine è oggetto di impugnativa il metodo utilizzato dai commissari per l’attribuzione del punteggio, poiché, secondo la tesi attorea, dai verbale emergerebbe il mancato rispetto della tecnica della sommatoria dei punteggi assegnati dai singoli commissari.
La censura si appalesa inammissibile, non comprendendosi quale incidenza possa avere il profilo evocato rispetto alla posizione della ricorrente. In ogni caso è evidente che l’unanimità rappresenta una espressione di voto ben più pregnante rispetto a quella della media aritmetica dei singoli voti, per cui alcuna violazione dei principi e delle regole che governano l’attribuzione dei punteggi risulta emergere dalla operazioni di gara.
Parimenti inammissibile è la censura relativa alla sostituzione di un membro della commissione in corso di svolgimento di procedura, in quanto del tutto generica e priva di elementi che possano evidenziare l’interesse concreto alla coltivazione della stessa.
Le considerazioni esposte comportano la reiezione del ricorso, mentre la complessità della procedura giustifica la compensazione delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge. Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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