Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole
Svolgimento del processo e motivi della decisione
1. La società Ristorante La Sosta srl, di cui è legale rappresentante il ricorrente A.M., è titolare dell’omonimo ristorante situato nel condominio Corte in via Vittorio Emanuele II nel Comune di Brescia. L’area è classificata nel PRG come A1 (centro storico).
2. Nel 1995 il ricorrente ha utilizzato parte del cortile condominiale per installare abusivamente un manufatto ancorato al suolo. L’accertamento effettuato dalla polizia municipale il 12 marzo 1996 descrive il manufatto come "costituito da elementi verticali ed orizzontali in lega metallica, tamponato lateralmente, in parte con pannelli fissi e in parte con serramenti in lega e vetro con chiusura a soffietto; la copertura è realizzata con un telo impermeabile sorretto da tubolari in ferro". La struttura, dotata di impianto elettrico e di riscaldamento, è stata qualificata come ampliamento dei locali del ristorante, al quale è direttamente collegata. La superficie destinata a spazio di somministrazione è pari a 128 mq (con un’altezza variabile da 2,35 a 3,50 metri). Anche il passaggio di collegamento con il ristorante (1,80×2,40×2,40 metri) è coperto e tamponato lateralmente. All’esterno è stata inoltre realizzata una tettoia in lastre di policarbonato (2,00×8,00×2,40 metri) con funzione di deposito merci. La creazione di nuovo volume (circa 380 mc) è stata giudicata in contrasto con l’art. 16 delle NTA, che in zona A non consente nuove costruzioni né l’ampliamento di quelle esistenti. Analoghe osservazioni e considerazioni sono contenute nel verbale del tecnico del Settore Edilizia Privata redatto parimenti il 12 marzo 1996.
3. Sulla base di questi accertamenti l’assessore all’Edilizia Privata con provvedimento del 24 maggio 1996 ha ingiunto la demolizione del manufatto ai sensi dell’art. 7 della legge 28 febbraio 1985 n. 47.
4. Contro l’ordine di demolizione il ricorrente ha presentato impugnazione con atto notificato il 17 settembre 1996 e depositato il 7 ottobre 1996 (ricorso n. 1242/1996). Le censure si possono così riassumere: (i) incompetenza dell’assessore, in quanto l’ordinanza è un atto di gestione spettante ai dirigenti; (ii) difetto di motivazione, in quanto l’opera abusiva, amovibile e utilizzata solo nel periodo estivo, non ricadrebbe nella disciplina della concessione edilizia; (iii) violazione dell’art. 10 della legge 47/1985, dell’art. 7 del DL 23 gennaio 1982 n. 9, e dell’art. 4 comma 7 lett. f) del DL 5 ottobre 1993 n. 398, in quanto l’opera abusiva dovrebbe essere qualificata come una pertinenza o un impianto tecnologico al servizio di un edificio esistente.
5. In un sopralluogo del 3 ottobre 1996 la polizia municipale ha accertato l’inottemperanza all’ordine di demolizione. Di conseguenza l’assessore all’Edilizia Privata con nota del 24 ottobre 1996 ha avvisato il ricorrente che il Comune avrebbe proceduto alla demolizione d’ufficio. Il ricorrente con nota trasmessa il 20 novembre 1996 ha comunicato che, pur ritenendo valide le riserve espresse nel ricorso davanti al TAR, avrebbe provveduto a smontare direttamente il manufatto nei primi giorni di gennaio 1997. Con nota trasmessa il 21 gennaio 1997 il ricorrente ha poi dato notizia della rimozione della struttura. Tuttavia durante un sopralluogo condotto in data 19 marzo 1998 la polizia municipale ha potuto constatare che il manufatto abusivo era stato integralmente ripristinato. In una nota trasmessa il 5 maggio 1998 il ricorrente si è giustificato affermando che in realtà al momento del sopralluogo il manufatto era stato riposizionato solo da pochi giorni e che proprio in considerazione della temporaneità delle esigenze la struttura viene installata e rimossa sistematicamente. A questo punto l’assessore all’Edilizia Privata con ordinanza dell’8 maggio 1998 ha nuovamente ingiunto la demolizione.
6. Contro il nuovo ordine di demolizione il ricorrente ha proposto impugnazione con atto notificato il 5 luglio 1998 e depositato il 29 luglio 1998 (ricorso n. 958/1998). Le censure ripropongono e ampliano quelle del ricorso n. 1242/1996, sia sotto il profilo dell’incompetenza dell’assessore sia per quanto riguarda la tesi del carattere precario e pertinenziale del manufatto abusivo.
7. Il Comune si è costituito in entrambi i ricorsi chiedendone la reiezione. In corso di causa vi sono state altre demolizioni (parziali o integrali) della struttura seguite da una nuova installazione.
8. Preliminarmente si osserva che i ricorsi, avendo ad oggetto la medesima questione giuridica, devono essere riuniti. Peraltro la successione dei fatti ha determinato l’inutilità della pronuncia di merito sul ricorso n. 1242/1996, la cui materia è interamente assorbita dal ricorso n. 958/1998. Il primo deve quindi essere dichiarato improcedibile, mentre il secondo deve essere esaminato nel merito.
9. Con il primo motivo il ricorrente afferma che l’assessore all’Edilizia Privata non avrebbe potuto adottare un’ordinanza di demolizione trattandosi di un atto avente natura gestionale. La tesi è condivisibile nella premessa ma non nella conclusione. In effetti la devoluzione di compiti dagli organi politici a quelli amministrativi operata dall’art. 51 comma 3 della legge 8 giugno 1990 n. 142 doveva intendersi fin dall’inizio riferita anche alle ordinanze repressive in materia edilizia. Ai comuni era tuttavia riconosciuta, nell’esercizio dei poteri organizzativi, la facoltà di disciplinare nello statuto o nei regolamenti il passaggio in concreto delle competenze. Proprio sulle ordinanze di demolizione si è creata un’incertezza interpretativa che ha rallentato il trasferimento alla struttura burocratica di tale categoria di atti. L’incertezza poteva considerarsi giustificata fino all’entrata in vigore della legge 16 giugno 1998 n. 191, che ha riscritto la lett. fbis) nell’art. 51 comma 3 della legge 142/1990. Entrambi i provvedimenti impugnati sono stati adottati prima di questa legge e dunque non contrastano in modo diretto con un elenco di competenze dirigenziali già definito dalla norma.
10. In ogni caso la semplice incompetenza interna, risolvendosi in un vizio del procedimento per inesatta individuazione del titolare del potere di firma, non potrebbe attualmente costituire motivo di annullamento perché esiste la tutela garantita dall’art. 21octies comma 2 della legge 7 agosto 1990 n. 241, il quale ha introdotto uno strumento generalizzato di convalida degli atti formalmente illegittimi a contenuto vincolato. La natura procedimentale (e processuale) della suddetta norma ne consente l’applicazione anche alle controversie sorte anteriormente. Nella fattispecie in esame la convalida può essere ritenuta ammissibile, in quanto (a) i provvedimenti impugnati sono la diretta conseguenza non solo dell’istruttoria ma anche delle qualificazioni giuridiche espresse dagli uffici tecnici (v. sopra al punto 2), il che rassicura sul fatto che i suddetti uffici abbiano pienamente concorso alla formulazione dell’ordine impartito al ricorrente, e (b) la qualificazione della fattispecie come abuso edilizio non lasciava altre strade praticabili al di fuori della remissione in pristino.
11. Con il secondo motivo il ricorrente sostiene che il manufatto abusivo non potrebbe essere assimilato a una nuova costruzione (e quindi neppure essere oggetto di un ordine di demolizione) a causa della sua natura precaria e stagionale. La tesi non appare condivisibile. In realtà, come risulta dalla descrizione degli uffici tecnici (v. sopra al punto 2), la struttura non ha affatto carattere precario, essendo equiparabile agli altri locali del ristorante. Potrebbe certo avere carattere stagionale, nel senso che l’utilizzazione potrebbe essere limitata a una parte dell’anno. L’individuazione del periodo di utilizzazione è però troppo strettamente legata alle scelte imprenditoriali del privato, in quanto le caratteristiche della struttura, e in particolare la presenza dell’impianto elettrico e di riscaldamento, consentono di per sé un impiego in qualsiasi stagione e dunque continuativo.
12. Anche ammettendo la possibilità di individuare un criterio oggettivo per concentrare l’utilizzazione della struttura in un solo periodo dell’anno, questa circostanza non basterebbe da sola a escludere l’applicabilità della disciplina della concessione edilizia (o attualmente del permesso di costruire). Occorre infatti ribadire che il manufatto abusivo determina la creazione di un’ampia superficie di somministrazione e di un consistente volume. Non si tratterebbe quindi di un’opera stagionale di minimo impatto edilizio. Dimostrare il minimo impatto edilizio sembra, in via interpretativa, l’unica possibilità rimessa al proprietario per conseguire la permanenza stabile della struttura nel sito prescelto, sul presupposto che le opere inidonee a provocare disturbo sotto il profilo edilizio non sono intercettate dai divieti di edificazione posti dalla disciplina comunale (v. TAR Brescia Sez. I 26 febbraio 2010 n. 985). Nel caso in esame tuttavia l’opera ha effettivamente dimensioni e incidenza del tutto equiparabili a quelle di una normale costruzione, e dunque non è possibile eludere il divieto di cui all’art. 16 delle NTA. In altri termini è riscontrabile la presenza di un "organismo edilizio o parte di esso con specifica rilevanza ed autonomamente utilizzabile" secondo la definizione dell’art. 7 comma 1 della legge 47/1985.
13. Non sono utili a superare il divieto posto dall’art. 16 delle NTA neppure gli argomenti formulati dal ricorrente nel terzo motivo, dove si cerca di ricondurre il manufatto abusivo tra gli interventi edilizi semiliberalizzati di cui all’art. 10 della legge 47/1985 (autorizzazione edilizia) o nelle categorie definite dall’art. 7 del DL 9/1982 e dall’art. 4 comma 7 lett. f) del DL 398/1993 (pertinenze o impianti tecnologici). Nella prospettazione del ricorrente, reindirizzando i riferimenti normativi alla disciplina attualmente vigente, si tratterebbe di un intervento edilizio soggetto a DIA semplice ex art. 22 commi 1 e 2 del DPR 6 giugno 2001 n. 380, suscettibile pertanto di regolarizzazione tramite sanzione pecuniaria ai sensi dell’art. 37 dello stesso DPR 380/2001. La tesi non è condivisibile per le seguenti ragioni:
(a) le pertinenze edilizie non corrispondono al concetto civilistico di pertinenza ex art. 817 c.c. ma rappresentano una categoria di opere caratterizzata dalla modesta rilevanza economica e dal limitato peso per il territorio (v. TAR Brescia Sez. I 13 ottobre 2008 n. 1259). L’applicazione puntuale di questi criteri è mediata dagli strumenti urbanistici comunali, ai quali ora espressamente l’art. 27 comma 1 lett.e6) della LR 11 marzo 2005 n. 12 affida il compito di distinguere le pertinenze dalle nuove costruzioni assoggettate a permesso di costruire;
(b) anche la realizzazione di impianti tecnologici può variare lungo una scala di rilevanza che parte dalla manutenzione ordinaria (integrazione e mantenimento in efficienza degli impianti esistenti), passa per il risanamento conservativo e per la ristrutturazione (inserimento di nuovi impianti), e arriva a differenti tipologie di nuova costruzione (realizzazione di infrastrutture e impianti con trasformazione permanente di suolo inedificato, realizzazione di impianti per attività produttive all’aperto);
(c) l’evidenza dimostra che nel caso in esame il manufatto abusivo è del tutto simile a una porzione di edificio, come si è visto sopra al punto 12. Anche volendo applicare al manufatto il concetto di impianto tecnologico in considerazione del suo carattere aziendale il risultato non cambia, in quanto si ricadrebbe comunque in una tipologia di impianti da assimilare alle nuove costruzioni;
(d) poiché nell’art. 16 delle NTA non è contenuta una diversa e più favorevole nozione di pertinenza o di impianto tecnologico nel caso in esame valgono i principi appena esposti.
14. Di conseguenza la vicenda deve essere ricondotta entro un quadro di regole certe. Ferma restando l’impossibilità di sanare e mantenere a tempo indeterminato il manufatto abusivo, si ritiene, a integrazione delle considerazioni svolte sopra al punto 12, che il Comune abbia il potere di definire e disciplinare per atto amministrativo la stagionalità della struttura rilasciando su richiesta dell’interessato (e nel rispetto dei diritti dei condomini) un permesso di costruire dotato di un termine iniziale e di uno finale. In tale titolo, intrinsecamente precario, l’amministrazione può prescrivere le caratteristiche dell’opera assentita e imporre l’immediata rimozione alla scadenza (riservandosi la facoltà di esecuzione d’ufficio a spese del privato inadempiente). In definitiva il Comune, qualora ritenga tale soluzione compatibile con le caratteristiche dell’edificio esistente e con il contesto edificato, può autorizzare l’installazione stagionale di un’estensione del ristorante attivando un meccanismo giuridico di posizionamento e rimozione sotto la sorveglianza degli uffici comunali.
15. Conclusivamente il ricorso n. 1242/1996 deve essere dichiarato improcedibile, mentre il ricorso n. 958/1998 deve essere respinto, salve le precisazioni di cui al punto 14. La complessità di alcune questioni consente l’integrale compensazione delle spese tra le parti.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia Sezione staccata di Brescia, Sezione I, definitivamente pronunciando, dichiara improcedibile il ricorso n. 1242/1996 e respinge il ricorso n. 958/1998, come precisato in motivazione.
Le spese dei ricorsi riuniti sono integralmente compensate tra le parti.
Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 14 aprile 2010 con l’intervento dei Magistrati:
Giuseppe Petruzzelli, Presidente
Mario Mosconi, Consigliere
Mauro Pedron, Primo Referendario, Estensore
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