Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole
Svolgimento del processo
La società ricorrente è titolare di un’autorizzazione per l’esercizio di una grande struttura di vendita, rilasciata dal Comune di Lonato e relativa all’esercizio sito in via Mantova, n. 36 (a distanza di poco più di un km dal centro commerciale originariamente autorizzato dal Comune di Desenzano del Garda a favore di B.A.). Essa esercita, altresì, indirettamente, l’attività commerciale nel centro "Le vele" in Comune di Desenzano del Garda, sotto l’insegna "UNES".
In ragione di ciò essa afferma di essere titolare di un interesse concreto ed attuale a censurare gli atti adottati dal Comune di Desenzano del Garda, con cui è stato consentito a B.A., mediante il rilascio di apposite "proroghe", di sospendere l’esercizio della propria attività per oltre tre anni.
Con il ricorso introduttivo, quindi, notificato il 4 marzo 2009, è stata censurata la legittimità della deliberazione con cui la Giunta comunale ha preso atto della sospensione dell’attività di commercio al dettaglio in sede fissa nella grande struttura di vendita di via Mantova, n. 1, dal 27 dicembre 2007 al 27 dicembre 2008 ed ha espresso parere favorevole alla prosecuzione della sospensione sino al 22 dicembre 2009.
Tale sospensione ha avuto inizio in data 27 dicembre 2006 ed all’approssimarsi della scadenza dell’anno di durata massima della sospensione prescritto dalla legge, constatata l’impossibilità di riprendere l’attività, B. ha presentato una richiesta di proroga; richiesta che è stata accolta solo dopo l’acquisizione, da parte del Comune, di due pareri formulati in senso favorevole da parte della Regione.
Ritenendo, al contrario, che la suddetta proroga non presentasse i crismi della legittimità, la I.M. s.p.a. ha notificato il ricorso in esame, con il quale essa ha dedotto:
1. violazione dell’art. 22 del d. lgs. 114/98: il provvedimento risulta motivato dalla necessità della riassunzione degli addetti alla vendita e dall’interesse dell’Amministrazione per la ristrutturazione e riqualificazione dell’area, ma la norma (diversamente da quanto accade con riferimento all’ipotesi di prima autorizzazione) non ammetterebbe alcuna proroga della sospensione, il cui termine massimo è previsto in un anno. In ogni caso, per principio generale, la proroga sarebbe ammissibile solo quando il mancato rispetto dei termini non fosse imputabile al titolare dell’autorizzazione, mentre nel caso di specie essa sarebbe da ricondursi alla volontà della controinteressata;
2. violazione dell’art. 3 della legge n. 241/90 per difetto di istruttoria e di motivazione: quella riportata nel provvedimento sarebbe una motivazione tautologica, tanto più che più della metà dei dipendenti di B. sarebbero stati assunti da soggetti diversi nei mesi immediatamente successivi alla chiusura.
Nell’ambito di tale ricorso veniva formulata anche una specifica istanza ex art. 25 della legge n. 241/90, rispetto alla quale, con ordinanza 24 del 28 gennaio 2010, veniva dato atto dell’intervenuta rinuncia alla domanda, a seguito dell’avvenuto esercizio dell’accesso.
Medio tempore, il 20 maggio 2009, veniva presentato un primo ricorso per motivi aggiunti, nel quale veniva censurata la legittimità del provvedimento con cui è stato limitato l’accesso agli atti della ricorrente. In tale ricorso, parte ricorrente, oltre a diffondersi sulla propria legittimazione ad agire, contestata dalle resistenti, aggiungeva ulteriori doglianze, censurando la concessa proroga della sospensione siccome affetta dai vizi di:
3. violazione dell’art. 22 del d. lgs. n. 114/98, il quale prevede la proroga solo in relazione all’avvio di una nuova attività autorizzata, ma non anche in caso di sospensione. In ogni caso, nella fattispecie, la ripresa dell’attività non sarebbe stata impedita, come invece nel precedente invocato nel parere della Regione, da un ritardo imputabile all’Amministrazione, bensì da una precisa scelta della titolare dell’autorizzazione di valutare "una eventuale ricollocazione in ambito territoriale", anche in ragione della pendenza di trattative con soggetti terzi. Ammettere una proroga per tali ragioni equivarrebbe ad ammettere un’inammissibile proroga sine die della sospensione;
4. eccesso di potere per sviamento, falso scopo, erroneità dei presupposti: la contestata proroga sarebbe stata rilasciata non in applicazione dell’art. 22 del d. lgs. 114/98, ma sulla scorta di considerazioni affatto estranee al contenuto e all’orizzonte applicativo di questo. In tal modo il Comune avrebbe attribuito a B. un indebito vantaggio, quale il mantenimento dell’autorizzazione, incidendo (negativamente, per la ricorrente) sul piano concorrenziale;
5. eccesso di potere per contradditorietà con il precedente atteggiamento del Comune che improvvisamente si è adeguato al parere espresso dalla Regione.
Con il secondo ricorso per motivi aggiunti (depositato il 17 dicembre 2009) si rappresentavano le ragioni per cui la ricorrente potrebbe trarre un rilevante danno dall’illegittima sopravvivenza di una autorizzazione alla vendita ormai decaduta per lo spirare del termine di un anno di sospensione dell’attività, nonché dal permesso di costruire rilasciato ad E. s.p.a., paventandone la possibile illegittimità (per far valere la quale si riserva di presentare motivi aggiunti non appena ottenuta tutta la documentazione per l’accesso alla quale ha esercitato l’azione ex art. 25).
Con il terzo ricorso per motivi aggiunti venivano, quindi, dedotte specifiche censure a seguito della constatazione del fatto per cui, in ragione della già censurata proroga della sospensione, E. (avente causa di B. s.p.a.) potrà realizzare in via Mantova un complesso commerciale completamente rinnovato. Tali censure possono essere così enucleate:
I. illegittimità derivata dall’ illegittimità della proroga della sospensione: la sospensione sarebbe stata regolare solo dal 27 dicembre 2006 al 27.12.2007. La proroga (autorizzata ex post nel 2009), sarebbe invece illegittima, per tutto quanto già rappresentato, con la conseguenza che E. sarebbe subentrata in una autorizzazione già decaduta il 24.12.2008, della quale, poi, avrebbe chiesto la sospensione il 24 novembre 2009, fino al dicembre 2010, ancora una volta illegittimamente;
II. violazione dell’art. 22 del d. lgs. 114/98, che sarebbe stato piegato all’esigenza di consentire ad E. di intervenire per la ristrutturazione dell’area;
III. eccesso di potere: lo strumento della sospensione sarebbe stato utilizzato per consentire alle controinteressate di condurre le proprie trattative senza per questo perdere l’autorizzazione alla vendita.
Si sono costituiti in giudizio sia E. che il Comune.
La prima eccependo, in primo luogo, la tardività del ricorso, nonché la carenza di interesse qualificato in capo alla ricorrente.
Nel merito essa ha sostenuto che la proroga sarebbe istituto generale, sempre applicabile anche in assenza di un’esplicita previsione normativa.
Analoghe difese sono state svolte dal Comune, evidenziando anche come nella prima richiesta di sospensione fosse stata prospettata la possibilità di trasferimento dell’attività in altro loco ed insistendo sulla circostanza per cui la proroga sarebbe stata debitamente motivata.
Dopo la rinuncia all’istanza di accesso, a seguito del rilascio dei documenti richiesti, nonché la successiva rinuncia alla domanda cautelare a fronte di una tempestiva fissazione dell’udienza pubblica per la trattazione del merito, le parti hanno presentato memorie, ribadendo le proprie posizioni.
In particolare E. ha inteso sottolineare come l’area interessata dai lavori di ristrutturazione del centro commerciale di via Mantova, n. 1 godrebbe, dal punto di vista urbanistico, di una destinazione funzionale che rimarrebbe comunque idonea all’insediamento di una struttura commerciale di tipologia analoga a quella di cui si tratta, con la conseguenza che essa, a prescindere dalla sospensione dell’autorizzazione precedentemente rilasciata a B. s.p.a., ben potrebbe comunque ottenere il rilascio di una nuova autorizzazione commerciale.
In vista della pubblica udienza la controinteressata ha prodotto delle puntualizzazioni nelle quali ha messo in evidenza come la sospensione dell’autorizzazione commerciale si sia prolungata nel tempo per la presenza di ragioni oggettive come la necessità di eseguire importanti lavori sulla struttura. Essa insiste, inoltre, nelle eccezioni in rito di tardività e carenza di interesse così come già delineate.
La società ricorrente ha anch’essa prodotto una memoria nella quale, dopo aver, per l’ennesima volta ripercorso i fatti e ribadito quanto sostenuto sia nel ricorso introduttivo che in quelli per motivi aggiunti, ha evidenziato come il preteso rispetto delle regole che governano il rilascio e il mantenimento delle autorizzazioni commerciali sarebbe di per sé sufficiente a legittimare il ricorso, unitamente al riconoscimento, da parte della giurisprudenza, dell’attualità dell’interesse ogni volta che due operatori commerciali sono destinati a ripartirsi il medesimo bacino d’utenza. Essa si è soffermata, inoltre, sulla tempestività del ricorso, che è stato consegnato per la notifica il 2 marzo 2009 e, quindi, nel termine di sessanta giorni decorrenti dall’ultimo della pubblicazione all’albo pretorio della deliberazione adottata il 9 dicembre 2008 (pubblicazione che si è protratta dal 18 dicembre 2008 al 2 gennaio 2009).
Alla pubblica udienza del 10 giugno 2010 la causa, su conforme richiesta dei procuratori delle parti, è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
Deve essere preliminarmente respinta l’eccezione di tardività introdotta dalla controinteressata.
È pur vero, infatti, che il 24 dicembre 2008 l’esercizio commerciale sito in via Mantova, n. 1 è stato riaperto da E. s.p.a., ma ciò non è sufficiente a fondare l’affermazione secondo cui il ricorso notificato il 4 marzo 2009 potrebbe essere tardivo. Posto che non risulta comprovato che la ricorrente fosse venuta a conoscenza di tale circostanza, le ben note vicissitudini, anche processuali, che si sono rese necessarie per consentire alla I.M. s.p.a. di conoscere gli atti sottostanti ed entrarne in disponibilità, inducono il Collegio a ritenere che il ricorso possa essere considerato tempestivo, in mancanza della prova dell’avvenuta piena conoscenza dell’intervenuta proroga della sospensione in un momento più risalente dei sessanta giorni antecedenti il 4 marzo 2009.
Né miglior sorte tocca all’eccezione di carenza di legittimazione formulata dalla controinteressata E. s.p.a..
Nonostante, infatti, la ricorrente non abbia dimostrato alcuno specifico interesse all’annullamento degli atti impugnati ulteriore rispetto a quello alla riduzione della concorrenza – ritenuto insufficiente a legittimare l’azione -, la più recente giurisprudenza appare orientata a ritenere sufficiente a configurare un interesse concreto ed attuale al ricorso il mero collegamento territoriale.
Pertanto, se il Consiglio di Stato, nella sentenza del 12 settembre 2007, n. 4821 ha ritenuto che "la legittimazione e l’interesse all’impugnazione degli atti di approvazione dei progetti su versante urbanistico ex art. 5 d.P.R. n. 447 del 1998, nonché degli assensi annonari, vanno riconosciuti alla società commerciale non necessariamente proprietaria che abbia dimostrato, attraverso concrete iniziative amministrative, di volersi radicare nello stesso bacino d’utenza della concorrente", a maggior ragione deve ritenersi sussistere la legittimazione in un caso come quello in esame. Caso in cui la ricorrente è soggetto già operante nel medesimo bacino d’utenza e quindi a fortiori interessato a che nessun altro operatore vi si insedi in modo illegittimo (nella specie mediante il subentro in un’autorizzazione alla vendita ormai decaduta per il superamento del termine di un anno di sospensione).
Deve, quindi, affermarsi la legittimazione ad agire in capo alla ricorrente. Ciò a prescindere dal fatto che non è stato fornito alcun principio di prova del fatto che, laddove B. fosse stata dichiarata decaduta dalla propria autorizzazione commerciale, E. s.p.a. non sarebbe stata in grado di ottenere il rilascio di una nuova autorizzazione commerciale da attivarsi previa ristrutturazione dell’immobile la cui destinazione urbanistica è incontestatamente compatibile con l’insediamento di una struttura commerciale della tipologia di quella in questione.
Pur non essendo stato dimostrato che la loro eliminazione dall’ordinamento precluderebbe l’esercizio dell’attività commerciale in via Mantova, n. 1, non può infatti escludersi che I.M. s.p.a. abbia un interesse concreto ed attuale all’annullamento dei provvedimenti impugnati, con cui la prosecuzione dell’attività è stata autorizzata.
Ciò premesso in rito, nel merito il ricorso pare fondato.
A tale proposito appare opportuno chiarire che, come affermato dalla giurisprudenza ed in particolare dalla sentenza del Consiglio di Stato, V, 12 marzo 2009, n. 1444: "la "decadenza dell’autorizzazione amministrativa, motivata a causa della sospensione dell’attività commerciale per oltre un anno, è atto di ritiro dovuto, vincolato, espressione di un potere di autotutela ad avvio doveroso"… "affatto scevro da valutazioni in punto di interesse pubblico: esso rientra nella più generale e tipica categoria della revoca sanzionatoria"" (in tal senso anche T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 02 ottobre 2009, n. 9579).
La natura automatica e sanzionatoria della decadenza conseguente, ex lege, alla scadenza del termine di un anno dall’intervenuta sospensione dell’attività di vendita porta, quindi, ad escludere l’ammissibilità della proroga, che, del resto e diversamente da quanto accade con riferimento all’apertura della nuova attività, non è stata espressamente prevista dal legislatore.
È pur vero, peraltro, che il TAR Lombardia (sentenza n. 4052 del 2007) ha contemplato la possibilità della proroga, ma ciò in considerazione della particolarità della fattispecie, in cui il mancato rispetto del termine di un anno per la ripresa dell’attività non era stato reso possibile a causa di fatti imputabili all’Amministrazione e al ritardo con cui essa aveva provveduto.
Il Collegio ritiene, quindi, di poter condividere la tesi secondo cui, pur in assenza di una norma che consenta la proroga della sospensione dell’autorizzazione di vendita, ragioni di giustizia sostanziale e corretta applicazione dei principi generali dell’ordinamento nonché della specifica disciplina del commercio alla luce della ratio sottesa alla disposizione in questione, la regola per cui il decorso del tempo determini l’automatica decadenza dall’autorizzazione possa trovare un’eccezione laddove il ritardo sia dovuto a fatto comunque non imputabile all’imprenditore titolare dell’autorizzazione stessa (sull’ammissibilità della proroga in presenza di una causa di forza maggiore ostativa all’attivazione o alla ripresa dell’attività commerciale prima della scadenza dei termini stabiliti cfr T.A.R. Marche Ancona, sez. I, 09 aprile 2008, n. 235).
Date tali premesse, il provvedimento con cui la proroga è stata disposta la proroga nel caso di specie deve ritenersi illegittimo in quanto non supportato da un’adeguata motivazione nel senso ora detto.
Se, infatti, si può in astratto ammettere la proroga della sospensione dell’autorizzazione, quando ciò sia strumentale a escludere che debba essere fatta gravare sull’operatore economico l’inefficienza dell’amministrazione che ritardi nell’adozione degli atti di propria competenza, non altrettanto pare potersi affermare laddove, come nel caso di specie, il ritardo nella ripresa dell’attività debba essere ricondotto esclusivamente ad una scelta della società titolare dell’autorizzazione.
Non può rilevare in senso contrario l’invocata mancata conclusione delle procedure di mobilità, posto che non è mai stato verificato che le stesse avessero effettivamente impedito la riattivazione dell’attività. A prescindere, quindi, dal fatto che la problematica sociale connessa al personale messo in mobilità da B. s.p.a. fosse già stata, al momento dell’adozione degli atti censurati, in gran parte superata, grazie alla assunzione di più della metà del personale da parte di altri operatori commerciali, appare determinante ricondurre la questione nella corretta ottica, posto che l’esistenza di personale in mobilità non poteva in concreto rappresentare un ostacolo alla ripresa dell’attività non imputabile alla titolare dell’autorizzazione: al contrario il problema della mobilità si è posto proprio in ragione del fatto che, per ragioni di politica economica aziendale, la titolare stessa non ha ritenuto opportuna la ripresa dell’attività entro il termine previsto dalla legge.
Come dalla stessa ricorrente riconosciuto, infatti, nel corso dell’anno B. s.p.a. ha valutato sia la possibilità di trasferirsi in altro immobile, sia quella di cessione dell’autorizzazione commerciale ad altro operatore: scelta, quest’ultima, che si è poi concretizzata nel subentro nella stessa da parte di E. s.p.a..
Appare chiaro come il protrarsi delle trattative per addivenire a quest’ultimo risultato finale non può certo qualificarsi come una causa di giustificazione del ritardo nella ripresa dell’attività non imputabile al titolare dell’autorizzazione.
Ciò anche tenuto conto che la possibilità di trasferimento in altro loco dell’attività era preclusa dallo strumento urbanistico del Comune e quindi non poteva certo rappresentare una giustificazione per la "perdita di tempo" lamentata da parte ricorrente.
Né potevano rilevare in senso contrario, a prescindere da un più puntuale accertamento della data in cui hanno avuto luogo, i lavori di manutenzione della esecuzione dei quali ha dato conto nell’ultima memoria la controinteressata: non solo non è stato dimostrato che la loro consistenza fosse tale da non poter essere eseguiti nell’arco dell’anno di sospensione dell’autorizzazione (essendo inconferente il fatto che essi abbiano avuto inizio tardivamente, stante l’imputabilità alla titolare della licenza anche di tale circostanza), ma essi non sono mai stati menzionati come possibile causa e motivazione della richiesta proroga dei termini dell’efficacia della sospensione dell’autorizzazione commerciale in questione.
Per quanto attiene al ritardo con cui il Comune si è determinato ad adottare il provvedimento di propria competenza a fronte della richiesta di proroga della sospensione formulata nel 2008, si deve evidenziare come esso può, semmai, giustificare la tardività della proroga (cioè il fatto che essa sia intervenuta molto tempo dopo la scadenza del termine da prorogare), ma non anche legittimare il fatto stesso che la sospensione sia stata prorogata.
Il ritardo nella ripresa dell’attività, quindi, deve essere ricondotto a scelte imprenditoriali che hanno dei costi anche per la collettività (basti pensare al protrarsi della cassa integrazione), ma che proprio in ragione di tali considerazioni non potevano legittimare anche la concessione della proroga di termini che il legislatore ha volutamente contenuto entro precisi limiti.
Accolto il ricorso introduttivo e i successivi motivi aggiunti, le spese del giudizio possono, però, trovare compensazione tra le parti in causa, attesa la particolarità e complessità della controversia, nonché il comportamento in parte fuorviante della Regione, che ha avuto un ruolo determinante nell’adozione dei provvedimenti impugnati.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia, sezione seconda di Brescia, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in premessa e i relativi motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla gli atti rispettivamente impugnati e descritti in epigrafe.
Dispone la compensazione delle spese del giudizio, fatto salvo il diritto della ricorrente ad ottenere il rimborso del contributo unificato dalla stessa anticipato ai sensi del comma 6 bis dell’articolo 13 del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, pari ad Euro 500,00, contributo da porsi a carico del Comune di Desenzano del Garda.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 10 giugno 2010 con l’intervento dei Magistrati:
Giorgio Calderoni, Presidente
Stefano Tenca, Primo Referendario
Mara Bertagnolli, Primo Referendario, Estensore
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