Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
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Svolgimento del processo
In data 5 marzo 2009 l’Azienda USL n. 11 di Empoli eseguiva un sopralluogo presso l’Ospedale psichiatrico giudiziario di Montelupo Fiorentino per la verifica delle condizioni igienico sanitarie della struttura.
Riscontrata una situazione di sovraffollamento e numerose carenze igieniche in relazione al cattivo stato di manutenzione dell’edificio, l’Azienda sanitaria indirizzava al Comune di Montelupo Fiorentino la proposta di adottare un provvedimento che imponesse all’Amministrazione ospedaliera l’adozione di misure idonee a fronteggiare gli asseriti pericoli riscontrati per la salute degli internati e del personale di vigilanza e assistenza.
Con l’ordinanza in epigrafe il Sindaco del Comune di Montelupo Fiorentino intimava al Direttore dell’Ospedale di provvedere:
"1) alla chiusura immediata delle 6 celle del dismesso reparto Arno della III Sezione che sono assolutamente non idonee ma ancora utilizzate dagli internati;
2) a ricondurre immediatamente il sovraffollamento al rispetto del numero complessivo di internati, non superiore a n. 169, con una distribuzione nelle celle secondo i parametri del D.M. 5.7 75, come evidenziata nelle schede allegate alla nota del Direttore della U.O.C. Igiene e Sanità Pubblica dell’Azienda USL 11 di Empoli e alla presente ordinanza;
3) alla pulizia straordinaria immediata e tinteggiatura entro 60 giorni delle celle e degli spazi comuni di tutta la III Sezione;
4) alla dismissione immediata dell’uso del locale adibito a farmacia individuandone un altro più idoneo e in condizioni igieniche adeguate;
5) alla pulizia straordinaria immediata della Sezione Ambrosiana;
6) entro 90 giorni al ripristino dell’intonaco, alla piastrellatura dei due locali doccia e alla ritinteggiatura delle pareti e degli infissi della Sezione Ambrosiana, ivi compresi gli studi medici, la radiologia e il riunito odontoiatrico;
7) entro 180 giorni al ripristino della pavimentazione, degli intonaci e tinteggiatura degli spazi detentivi all’aperto;
8) entro 180 giorni a produrre a quest’Amministrazione Comunale, per il successivo inoltro alla U.O.C. Igiene e Sanità Pubblica dell’Azienda USL 11 di Empoli, la planimetria e i percorsi delle acque nere, chiare e piovane dell’intera area, con indicazione delle modalità con le quali avviene l’allontanamento e lo smaltimento dei reflui fognari".
Contro tale atto ricorrono il Ministero della giustizia e l’Ospedale psichiatrico giudiziario di Montelupo Fiorentino chiedendone l’annullamento, previa sospensione, con vittoria di spese e deducendo i motivi che seguono:
1. Violazione degli artt. 50 e 54 del d.lgs. n. 267/2000, anche in rapporto ai principi di cui agli artt. 117 e 118 della Costituzione. Incompetenza del sindaco all’adozione del provvedimento impugnato.
2. Violazione dell’art. 54 del d.lgs. n. 267/2000 sotto ulteriore profilo. Nullità del provvedimento ex art. 21 septies per difetto assoluto di attribuzione.
3. Violazione degli artt. 50 e 54 del d.lgs. n. 267/2000 per difetto dei presupposti legittimanti l’esercizio del potere ordinatorio d’urgenza. Illegittimità del provvedimento impugnato.
4. Incompetenza del sindaco. Violazione dell’art. 107 del d.lgs. n. 267/2000.
5. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, palese travisamento dei fatti e illogicità manifesta. Insussistenza delle asserite carenze igienicosanitarie. Violazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990 per carenza assoluta di motivazione.
6. Violazione della l. n. 244/2007, art. 2, comma 283, e del DPCM 1 aprile 2008. Erronea individuazione della legittimazione passiva del Ministero della giustizia e dell’Ospedale psichiatrico giudiziario quali destinatari del provvedimento. Legittimazione dell’ASL n. 11 di Empoli e della Regione Toscana.
7. Violazione dell’art. 24 della l. n. 241/1990 e del d.m. 25 gennaio 1996, n. 115. Eccesso di potere per illogicità manifesta e carenza di istruttoria. Violazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990.
8. Violazione dell’art. 7 della l. n. 241/1990 per omessa comunicazione dell’avvio del procedimento.
Per opporsi all’accoglimento del gravame si sono costituiti in giudizio il Comune di Montelupo Fiorentino e la ASL 11 di Empoli.
Con ordinanza n. 411 depositata il 21 maggio 2011 veniva accolta la domanda incidentale di sospensione dell’efficacia dell’atto impugnato.
Si sono costituiti il comune di Montelupo Fiorentino e l’Azienda USL n. 11 di Empoli eccependo l’inammissibilità del ricorso per acquiescenza e difetto di interesse e sostenendo l’infondatezza delle dedotte censure.
Alla pubblica udienza del 17 febbraio 2011 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.
Motivi della decisione
Con il ricorso in esame viene impugnato l’atto in epigrafe con cui il Sindaco del Comune di Montelupo Fiorentino, utilizzando i poteri extra ordinem attribuitigli dal TUEL, ha intimato all’Ospedale psichiatrico giudiziario di Montelupo Fiorentino di provvedere a porre in essere una serie di adempimenti (specificati in epigrafe) volti ad eliminare le gravi carenze igienico sanitarie rilevate in numerosi ambienti della struttura, a seguito dell’ispezione eseguita in data 5 marzo 2009 dall’Ufficio igiene e sanità pubblica dell’Azienda USL 11 di Empoli.
Preliminarmente è necessario scrutinare l’eccezione di improcedibilità del gravame avanzata dalle difese delle Amministrazioni intimate in ragione dell’asserita acquiescenza prestata dall’Ospedale psichiatrico giudiziario di Montelupo Fiorentino all’ordinanza impugnata che avrebbe dato spontanea esecuzione alle prescrizioni impartite con l’ordinanza sindacale.
La tesi non può essere seguita.
E’ noto che la declaratoria di improcedibilità del ricorso presuppone una sopravvenienza, in fatto o in diritto, del tutto nuova rispetto a quella esistente al momento della proposizione del ricorso stesso, tale da rendere certa e definitiva l’inutilità della decisione.
La concreta individuazione di tali ipotesi deve essere ancorata a criteri restrittivi, tenuto conto che non deve tradursi in una sostanziale elusione dell’obbligo del giudice di pronunciarsi sulla domanda, che l’interesse residuo alla pronuncia sul merito della controversia va inteso nella sua massima ampiezza alla luce degli effetti conformativi e ripristinatori dell’eventuale sentenza di accoglimento e che la persistenza dell’interesse va valutata considerando anche le possibili ulteriori iniziative attivate o attivabili dal ricorrente per soddisfare la pretesa vantata (cfr. T.A.R. Campania Salerno, sez. I, 22 maggio 2006, n. 735; Consiglio Stato, sez. IV, 28 aprile 2006, n. 2411).
Seguendo tale ordine di considerazioni, può ritenersi sussistente una acquiescenza tacita soltanto quando l’interessato abbia posto in essere atti dai quali sia possibile desumere, in maniera precisa e univoca, il proposito di non contrastare gli effetti giuridici del provvedimento, e cioè gli atti stessi siano assolutamente incompatibili con la volontà di avvalersi dell’impugnazione.
Ne consegue, nel caso di specie, che anche l’esecuzione dell’ordinanza impugnata non può essere interpretata come manifestazione di acquiescenza, cioè di una volontà diretta ad accettare l’assetto di interessi delineato dal provvedimento, giacché il suddetto adempimento non esprime spontanea adesione al precetto amministrativo, ma assume carattere forzoso, valendo ad evitare le eventuali conseguenze anche penali (considerato anche il richiamo all’art. 650 cod. pen. contenuto nell’ordinanza) dell’inosservanza (T.A.R. Campania Napoli, sez. II, 15 marzo 2007, n. 2218; T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 3 luglio 2009, n. 6443).
Nel merito il ricorso è fondato.
Meritano, in particolare, assorbente considerazione le censure dedotte con i primi quattro motivi con le quali il Ministero della giustizia lamenta la violazione degli artt. 50 e 54 del d.lgs. n. 267/2000, in relazione all’incompetenza del sindaco ad emettere il provvedimento impugnato.
Recita l’art. 50, commi 4 e 5, del d.lgs. n. 267/2000: "Il sindaco esercita altresì le altre funzioni attribuitegli quale autorità locale nelle materie previste da specifiche disposizioni di legge.
In particolare, in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale le ordinanze contingibili e urgenti sono adottate dal sindaco, quale rappresentante della comunità locale. Negli altri casi l’adozione dei provvedimenti d’urgenza, ivi compresa la costituzione di centri e organismi di referenza o assistenza, spetta allo Stato o alle regioni in ragione della dimensione dell’emergenza e dell’eventuale interessamento di più ambiti territoriali regionali".
Tale norma non è stata incisa dalla riforma dei poteri sindacali operata con la l. n. 125/2008 ed il successivo decreto ministeriale di attuazione del 5/8/2008.
Il potere previsto dalla citata norma mantiene, quindi intatti, i suoi originari connotati di intervento extra ordinem giustificato solo da circostanze imprevedibili che sono all’origine di vere e proprie emergenze igienico sanitarie non fronteggiabili con mezzi ordinari (Cons. Stato, V, 16/02/2010 n. 868).
Ne discende che, in assenza di un’accertata, documentata ed effettiva situazione di emergenza sanitaria la sola sussistenza di una situazione di precarietà igienica dei deve essere fronteggiata con i mezzi ordinari facendo valere le norme previste dal locale regolamento di igiene, non potendosi ricorrere al potere d’ordinanza previsto dalla norma citata.
Nel caso di specie il provvedimento è espressamente assunto dal Sindaco "nella veste di Ufficiale di Governo", richiamando quindi il comma 5 dell’art. 50 citato. E’, perciò, evidente che in tale veste il Sindaco non poteva esercitare poteri che la norma richiamata confina esclusivamente alla materia sanitaria e all’igiene pubblica "a carattere esclusivamente locale".
Né, d’altro canto, può essere seguita la tesi, avanzata nelle difese del Comune che, in realtà, il potere esercitato nella specie dal Sindaco sia riconducibile all’art. 32, comma 2, della l. n. 833/1978, posto che in tal caso la finalità di prevenzione ed eliminazione di gravi pericoli che minacciano l’incolumità dei cittadini è pur sempre riferita agli interessi della comunità locale e non può essere estesa fino a ricomprendere situazioni ed accadimenti circoscritti in un ambito esclusivo e completamente avulso da tale imprescindibile ancoraggio territoriale come quello di un istituto psichiatrico giudiziario.
In tal senso è significativo che, nelle sue premesse, l’ordinanza rintracci i suoi presupposti di fatto nella situazione di sovraffollamento della struttura e genericamente nel "cattivo stato di manutenzione degli ambienti e nella notevole sporcizia" dai quali deriverebbe "un reale pericolo per la salute degli internati e del personale di vigilanza ed assistenza".
Né può sottacersi che nella materia dell’organizzazione e strutturazione ospedaliera, compresa quella della sanità penitenziaria, l’art. 2, comma 283, l. n. 244/2007 ha operato il trasferimento al Servizio sanitario nazionale di tutte le funzioni sanitarie svolte dal Dipartimento dell’amministrazione penitenziaria di talchè, come osservato dall’Amministrazione ricorrente, verrebbe messa in dubbio perfino la legittimazione passiva della medesima.
Ove poi si volesse ritenere, che al di là del formale richiamo all’art. 50, l’Amministrazione comunale abbia in realtà voluto esercitare i poteri attribuiti al Sindaco dall’art. 54 del TUEL il provvedimento avversato mostra un’altra decisiva aporia.
Detta norma, che nella sua versione originaria abilitava il Sindaco, in qualità di Ufficiale di governo, ad emanare ordinanze contingibili ed urgenti per eliminare gravi pericoli a livello locale che minaccino l’incolumità pubblica, è stata oggetto di una incisiva riforma ad opera del D.L. 92/08 convertito in L. 125/08.
L’ambito di applicazione del potere di ordinanza del sindaco è stato esteso anche alla "sicurezza urbana", e la stessa natura del potere di ordinanza sembra essere stata modificata, ammettendosi la possibilità di emanare anche provvedimenti atipici in funzione della prevenzione e della eliminazione di "gravi pericoli" che minaccino tale bene pur in assenza dei presupposti della contingibilità e dell’urgenza.
La portata dei nuovi poteri sindacali è stata meglio definita dal decreto del Ministero dell’interno in data 5 agosto 2008 il quale, da un lato, opera una definizione del concetto di sicurezza urbana come bene pubblico da tutelare, in ambito locale, attraverso attività poste a difesa del rispetto delle norme che regolano la convivenza civile al fine di migliorare le condizioni di vivibilità dei centri urbani, la convivenza civile e la coesione sociale, e dall’altro prevede, in via esemplificativa, cinque aree di intervento nelle quali la tutela della convivenza civile può esplicarsi attraverso il previsto potere di ordinanza (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 06 aprile 2010, n. 981).
La tesi, calata nella concreta fattispecie non pare, tuttavia, convincente.
Invero, anche a prescindere dall’indimostrata sussistenza nel caso concreto di "gravi pericoli a livello locale che minaccino l’incolumità pubblica", resta pur sempre da sottolineare che il potere di emanare ordinanze contingibili ed urgenti, pur dopo il suo ampliamento, conserva la sua connotazione atipica e residuale e, cioè, esercitabile, sussistendone i presupposti, tutte le volte in cui non sia conferito dalla legge il potere di emanare atti tipici, in presenza di presupposti indicati da specifiche normative di settore (T.A.R. Toscana Firenze, sez. II, 24 agosto 2010, n. 4876).
Sotto un diverso profilo, non può, ancora, essere sottaciuto che il ricorso al potere di ordinanza contingibile ed urgente non può assumere, in relazione al suo scopo, carattere di continuità e stabilità di effetti con riveniente suscettibilità di stabile regolazione di situazioni e/o assetti di interessi (T.A.R. Lombardia, Brescia, 11 giugno 1997 n. 672; T.A.R. Toscana, sez. II, 15 maggio 2000, n. 836).
Nel caso di specie, al contrario, gli adempimenti richiesti all’Istituto sono idonei a dispiegare indefinitamente i propri effetti anche con riguardo al numero delle persone occupanti l’Ospedale psichiatrico giudiziario, in contrasto con il carattere eccezionale e temporaneo che è tipico del provvedimento in parola (T.A.R. Toscana, sez. III, 22 aprile 2005, n. 1815).
Per le considerazioni che precedono il ricorso deve pertanto essere accolto conseguendone l’annullamento dell’atto impugnato.
In relazione alla particolare natura della controversia, si ravvisano giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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