Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
– che la ricorrente, aggiudicataria provvisoria della procedura negoziata indetta da ATAC s.p.a. per l’affidamento del servizio di revisione di radiatori di autobus, ha impugnato la revoca dell’aggiudicazione, disposta per omessa dichiarazione da parte del legale rappresentante dell’impresa di un decreto di condanna per violazioni in materia di smaltimento di rifiuti;
– che il Tar ha respinto il ricorso;
– che l’interessata ha proposto appello per errata interpretazione del bando e violazione dell’art. 38 lett. c) d. lgs. n. 163/2006, non ricorrendo il presupposto della condanna per reato grave incidente sulla moralità professionale ed intervenuta estinzione, assumendo di aver prodotto il certificato del Casellario giudiziale in cui non sono iscritte le condanne con il beneficio della non menzione; per omessa decisione sul vizio di eccesso di potere data la contraddittorietà del comportamento dell’amministrazione che aveva ammesso la ricorrente a contrattare in altra occasione;
– che si sono costituiti in resistenza l’ATAC s.p.a. e la controinteressata soc. Bini Nilo & Co. a r.l.;
– che con ordinanza n.3331 del 15.7.2010 è stata respinta l’istanza di sospensione dell’esecuzione della sentenza gravata;
– che all’udienza del 15 febbraio 2011, in vista della quale le parti hanno depositato documenti e memorie, il ricorso è stato trattenuto in decisione;
Considerato:
– che la lettera di invito per la partecipazione alla procedura negoziata stabilisce, al punto 1.1.a 2),l’obbligo di dichiarazione, da parte del rappresentante legale, dell’ "eventuale sussistenza, con specifica elencazione, per i soggetti di cui all’art. 38 lett. c) del D.Lgs. n. 163/2006 e s.m.i., di condanne passate in giudicato per reati di qualsivoglia natura, compresi quelli estinti o per i quali il soggetto abbia beneficiato della non menzione" prevedendo altresì la sanzione dell’esclusione nel caso di dichiarazioni mendaci;
– che per "soggetti di cui all’art. 38 lett. c" sono da intendersi gli amministratori muniti di potere di rappresentanza ed il direttore tecnico, alla stregua di quanto stabilito dallo stesso art. 38, lett. c);
– che di fronte al chiaro tenore della lex specialis perde rilievo ogni considerazione in merito alla gravità ed incidenza sulla moralità del reato per cui è stata accertata l’esistenza di decreto di condanna a carico del sig. Michele Balsamo, dal momento che ogni valutazione a riguardo spettava esclusivamente alla stazione appaltante e che l’esclusione è riconnessa dalla lettera di invito non già alla sussistenza della situazione prevista dall’art. 38 lett. c), bensì all’omessa dichiarazione di condanne passate in giudicato per reati di qualsivoglia natura, compresi quelli estinti e per i quali vi sia il beneficio della non menzione. Invero "In materia di gare pubbliche di appalto laddove il bando richiede genericamente una dichiarazione di insussistenza delle cause d esclusione dell’art.38 del Codice degli appalti ( d.lgs. n. 163/2006), esso giustifica una valutazione di gravità/non gravità compiuta dal concorrente, sicché questi non può essere escluso per il solo fatto dell’omissione formale, cioè di non aver dichiarato tutte le condanne penali o tutte le violazioni contributive; andrà escluso solo ove la stazione appaltante ritenga che le condanne o le violazioni contributive siano gravi e definitivamente accertate. La dichiarazione del concorrente, in tal caso, non può essere ritenuta falsa. Diverso discorso deve essere fatto quando il bando sia più preciso e non si limiti a chiedere una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art.38 Codice cit., ma specifichi che vanno dichiarate tutte le condanne penali o tutte le violazioni contributive; in tal caso, il bando esige una dichiarazione dal contenuto più ampio e più puntuale rispetto a quanto prescritto dal citato art 38, all’evidente fine di riservare alla stazione appaltante la valutazione di gravità o meno dell’illecito, al fine di esclusione. In siffatta ipotesi, la causa d esclusione non è solo quella, sostanziale, dell’essere stata commessa una grave violazione, ma anche quella, formale, di aver omesso una dichiarazione prescritta dal bando" (Cons. Stato Sez. VI, 21122010, n. 9324; Cons. Stato Sez. V, 20102010, n. 7581; Cons. Stato Sez. IV, 24022011, n. 1228; Cons. Stato Sez. V, 24022011, n. 1228);
– che l’estinzione del reato ai sensi dell’art. 460, comma 5 c.p.p., che deve risultare da apposita pronuncia giudiziale precedente alla dichiarazione (mentre l’ordinanza depositata risale ad epoca successiva addirittura alla revoca), è, comunque, irrilevante a causa dell’obbligo previsto dalla lettera di invito, non impugnata, di dichiarazione anche delle condanne per reati estinti;
– che irrilevante è anche l’incompletezza del certificato acquisito, attesa la necessità, coerentemente con gli obblighi di diligenza imposti alle imprese partecipanti, di acquisire il certificato integrale del Casellario Giudiziale;
– che il motivo di esclusione si ricollega alla violazione della legge di gara concernente la specifica procedura, onde qualsiasi altro comportamento della stazione appaltante in relazione a diversi rapporti contrattuali non può avere influenza sull’esito della gara, governata da apposita disciplina;
– che, pertanto, l’appello va respinto e le spese di giudizio vanno poste a carico dell’appellante, secondo il principio della soccombenza, nella misura liquidata in dispositivo;
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, respinge l’appello e, per l’effetto, conferma la sentenza di primo grado.
Condanna l’appellante alla rifusione delle spese di giudizio, liquidate in euro 2.000,00 in favore di A. s.p.a. ed euro 2.000,00 in favore della Bini Nilo & Co., per un totale di euro 4.000,00.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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