Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con il ricorso in epigrafe viene chiesta l’ottemperanza della sentenza di questo TAR n. 124/2000, confermata dal Consiglio di Stato con sentenza n. 4416/2008.
La sentenza 124 aveva annullato il provvedimento sindacale n. 261 dell’8.10.1996 di concessione del c.d. condono edilizio ex art. 39 l. 724/1994 relativo all’abusivo tamponamento di una tettoia al fine di ricavarne un capannone mediante "installazione di elementi prefabbricati in calcestruzzo mobili per contenimento cereali, la realizzazione di un impianto di ventilazione finalizzato alla conservazione degli stessi, posa rete in p.v.c. e pannelli in lamiera, prolungamento di un tratto di linda della copertura" nonché la successiva concessione edilizia n. 295 del 2.12.1996, sempre concernente i tamponamenti laterali del capannone realizzati in cemento armato poggianti su fondazioni armate del tipo a trave rovescia con un portone su ogni lato e finestre sui lati nord e sud.
Nel ricorso vengono riepilogati gli atti adottati dal comune riguardo all’intervento abusivo a partire dall’ordinanza di demolizione n. 34 del 25 maggio 1994 che si ritiene tuttora valida ed efficace, perché il ricorso con cui era stata impugnata è poi stato dichiarato perento con atto del 22 aprile 2005 nonostante, a tale data, fosse già intervenuta la sentenza che annullava la concessione della sanatoria e sussistesse quindi, a parere degli attuali ricorrenti, l’interesse all’impugnativa.
Dopo la sentenza 124/2000 il Comune ingiungeva il ripristino e la demolizione dei tamponamenti con atto prot. 21257 del 10.9.2001 – che non è mai stato impugnato.
Con il successivo atto prot. 21257/28291 del 16.11.2004 veniva poi ingiunto di ottemperare alla precedente ingiunzione del 2001 con l’avviso che, in caso di inottemperanza, si sarebbe proceduto ai sensi del comma 6 dell’art. 101 l.r. 52/1991.
Con successivo atto del 14.4.2005 prot. 08571 si prendeva atto dell’inottemperanza all’ingiunzione a demolire comunicando l’avvio del procedimento finalizzato all’immissione in possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari, a titolo gratuito, dell’immobile e area di pertinenza al patrimonio comunale. Gli ultimi due atti sono stati impugnati con il ricorso 44/2005, ancora pendente.
Con il successivo atto prot. 14803 del 25.5.2006 il Comune comunicava che avrebbe provveduto a dar seguito agli adempimenti di cui all’art. 101 c. 6 LR 52/91 con la demolizione in danno; poi il procedimento veniva sospeso fino all’ottenimento di una perizia strutturale per valutare le conseguenze della demolizione delle parti oggetto di ingiunzione sulla statica del fabbricato e, con atto prot. 21257/203 del 4.1.2007, veniva comunicato l’avvio dell’ulteriore procedimento per integrare la descrizione delle parti oggetto di demolizione. Quest’ultimo procedimento veniva concluso con il provvedimento prot. 203/09382 del 4.4.2007, con cui veniva integrata la descrizione delle opere oggetto dell’ingiunzione di demolizione prot. 21257del 10.9.2001, mantenendo però in vita la sospensione del procedimento sanzionatorio fino all’ottenimento della perizia strutturale già sopra citata.
E’ infine intervenuto l’atto prot 9382/18450 del 9.8.2007 – che il ricorso ritiene elusivo del giudicato – con cui il Comune, preso atto della perizia tecnico strutturale pervenuta in data 1.6.2007, dalla quale si evince la non possibilità di demolire le opere non conformi senza recare pregiudizio alla statica della parte autorizzata, si è determinato nel senso di ritenere concluso il procedimento e di avviare nuovo procedimento per l’applicazione di quanto disciplinato dall’art. 107 comma 2 della l.r. 52/1991.
Ciò premesso il ricorso chiede quindi l’ottemperanza della sopracitata sentenza di questo TAR nel presupposto che: 1) l’abuso dovrebbe essere qualificato come nuova costruzione e quindi sanzionato con la demolizione; 2) le ordinanze di demolizione del 1994, del 2001 e del 2004 sarebbero state sempre valide ed efficaci e la mancata ottemperanza all’ordine di demolizione avrebbe già prodotto ex lege l’automatica acquisizione della proprietà al patrimonio comunale, come preannunciato con l’atto 14.4.2005.
Viene quindi conclusivamente richiesto che il TAR:
– dia atto che la violazione edilizia contestata deve essere sanzionata unicamente con la demolizione;
– dia atto che i resistenti non hanno eseguito l’ordinanza di demolizione;
– dia atto che si è verificata l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell’immobile abusivo e dell’area di sedime;
– ordini al Comune di ottemperare determinando il contenuto dell’atto di ottemperanza o emanando lo stesso in luogo dell’amministrazione con la previsione delle modalità necessarie per l’avvenuto passaggio di proprietà oppure, ove si ritenga non intervenuto il passaggio di proprietà, ordini la demolizione del fabbricato;
– dichiari, ove ritenuto necessario, la nullità degli atti compiuti in violazione o elusione del giudicato, con eventuale nomina di un commissario ad acta.
I contro interessati si sono costituiti in giudizio controdeducendo per l’inammissibilità del ricorso e lo stesso ha fatto il Comune.
Motivi della decisione
Osserva in primis il Collegio che, trattandosi di un ricorso per l’ottemperanza di una sentenza di questo Tar passata in giudicato, i confini dell’azione vanno contenuti esattamente all’interno dei limiti della più volte citata sentenza n. 124 e non possono essere allargati ad includervi conseguenze non esattamente prefigurate dalla stessa.
In effetti la sentenza n. 124 del 17.12.1999, dopo aver disatteso la circolare ministeriale interpretativa dell’art. 39, invocata nel giudizio dai controinteressati (secondo la quale il limite di 750 mc. non avrebbe operato per le destinazioni diverse dalla residenziale), in accoglimento del primo motivo di ricorso inerente al superamento del limite di volumetria condonabile, annullò la concessione edilizia in sanatoriacondono e, per illegittimità derivata, una delle altre 2 concessioni successive contestualmente impugnate.
All’esito della sentenza di annullamento di primo grado e del rigetto in appello dell’istanza di sospensiva, il comune di Cordenons notificò agli attuali controinteressati l’ordinanza del 10.9.2001 prot. n. 21257, con la quale venne ingiunta la rimozione delle opere di "chiusura" laterale del capannone realizzate in forza dei titoli edilizi rimossi per via giudiziale, impugnata con ricorso r.g. 659/200, ancora pendente.
Successivamente il comune di Cordenons riordinò le zone agricole con una variante al P.R.G.C. che, per quanto interessa l’area ove è eretto il capannone dei controinteressati, modificava il parametro di riferimento per l’edificazione di strutture non residenziali prevedendo l’intervento indiretto previo piano particolareggiato; sicchè gli attuali controinteressati presentarono al comune istanza di approvazione ("a posteriori") di un piano particolareggiato per ottenere la c.d. "sanatoria giurisprudenziale" dell’immobile, in ragione della sua attuale conformità e, con deliberazione n. 92 del 17.11.2003, il consiglio comunale approvò il p.p. e il relativo intervento "in sanatoria giurisprudenziale", ma il provvedimento venne impugnato dagli odierni ricorrenti e annullato con sentenza n. 542 del 23.8.2004, confermata dal Consiglio di Stato con sentenza n. 2306 del 20.12.2005.
Il comune di Cordenons riavviò il procedimento repressivo, riprendendo la "vecchia" ordinanza n. 21257 del 10.9.2001 di rimozione delle "chiusure" laterali del capannone, sulla cui base il comune notificò ai deducenti l’atto 16.11.2004 prot. 28291 di ingiunzione all’ottemperanza dell’ordinanza stessa e, successivamente, l’atto 14.4.2005 prot. 8571 di avvio del procedimento finalizzato all’immissione in possesso, impugnati con ricorso tuttora pendente. Vale la pena di notare che il Comune, il quale dapprima aveva attivato il procedimento di demolizione ai sensi dell’art. 101, c. 6^ della l.r. 52/1991 (v. ordinanze n. 2125/2001 e 28291/2004,) cioè con la demolizione in danno e poi aveva apparentemente mutato atteggiamento con l’ ordinanze 8571/2005, che aveva ad oggetto l’accertamento dell’inottemperanza all’ingiunzione a demolire e l’avvio del procedimento per l’immissione nel possesso del bene, con l’ordinanza 14803 del 25.5.2006 ritorna all’art. 101 c. 6 e comunica l’inizio del procedimento per la demolizione in danno.
Senonchè, in data 26.6.2006, gli attuali controinteressati presentarono al comune domanda di applicazione della sanzione pecuniaria ex art. 107, secondo comma, l.r n. 52/1991, sul presupposto dell’impossibilità a rimuovere le parti difformi (opere irreversibili di tamponamento dei lati del capannone) senza pregiudizio statico della parte realizzata in conformità all’originaria concessione edilizia n. 64/1991 (la restante struttura coperta del capannone) e in seguito a tale domanda, dopo un periodo di sospensione del procedimento, l’amministrazione comunale adottava il provvedimento 9.8.2007 prot. 9382/18430, con il quale, dopo aver ripercorso le varie fasi della vicenda, decideva di:
"far proprie le risultanze contenute nella perizia tecnicostrutturale presentata dall’ing. Battistella Luigi… dalla quale si evince la non possibilità di demolire le opere non conformi senza recare pregiudizio alla statica della parte autorizzata";
"aderire alla richiesta presentata dai signori Feletto Giovanni e Salvador Clara di applicazione dell’art. 107 della l.r. 52/91 e s.m.i.";
– "non condividere quanto contenuto nella nota presentata dal signor C.L. con allegata perizia statica- relazione a firma di professionista abilitato…".
E’ pertanto indubbio che l’istanza di applicazione della sanzione pecuniaria sia stata intanto accolta in via generale, perchè l’amministrazione ha ritenuto "concluso il procedimento di cui trattasi" e cioè il procedimento ancora aperto relativo alla demolizione in danno, demandando all’ufficio la definizione del quantum della sanzione pecuniaria, in relazione alla quale veniva aperto un nuovo procedimento.
Anche quest’ultimo provvedimento di accoglimento dell’istanza di applicazione della sanzione pecuniaria in luogo della demolizione, come tutte le precedenti ordinanze di demolizione e successiva loro sospensione, è stato notificato anche all’odierno ricorrente sig. L.C. e non risulta essere stato mai ritualmente impugnato, nonostante dallo stesso ricorso se ne evinca la intervenuta piena conoscenza da parte di entrambi i ricorrenti.
In questa situazione fattuale si inserisce la presente azione di ottemperanza, che consiste in un evidente tentativo di superare le preclusioni derivanti dalla mancata tempestiva impugnazione dell’atto del 2007. Infatti, anche a prescindere da qualsiasi valutazione circa l’asserita permanente vigenza delle precedenti ordinanze di demolizione – che comunque il collegio ritiene del tutto estranee all’ambito del presente giudizio per quanto di seguito precisato – il Collegio osserva che la sentenza che ha comportato l’annullamento giurisdizionale dell’atto di condono perché eccedente i limiti di volumetria condonabile non postulava alcun accertamento giudiziale circa la qualificazione come nuova costruzione del capannone tamponato e men che meno permette di dedurne alcuna valutazione circa la "permanenza in vita" dell’ordinanza di demolizione del 1994.
La sentenza n. 124/2000, oggetto della presente azione di ottemperanza, si è limitata a rilevare come "la chiusura di un edificio originariamente aperto su tutti lati… determini la creazione di una volumetria prima inesistente" e ad affermare che "il provvedimento di condono appare illegittimo, in quanto inteso a sanare un intervento edilizio che sicuramente comporta un ampliamento della volumetria eccedente quella consentita dall’art. 39 della l. 23.12.94 n. 724"; da qui, la pronuncia di annullamento della concessione edilizia in sanatoriacondono e, per illegittimità derivata, della successiva concessione edilizia n. 295/1996, in forza della quale sono state realizzate le opere definitive e irreversibili di chiusura del capannone. Detta statuizione e la presupposta motivazione sono state confermate dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 4416/2008 di rigetto dell’appello.
Il giudicato si è pertanto formato con esclusivo riferimento ai vizi dell’atto come sopra ritenuti sussistenti e quindi soltanto sull’illegittimità del provvedimento di sanatoria in ragione dell’accertata maggiore volumetria dell’opera rispetto al limite imposto dalla norma sul condono (750 mc.).
Questo è l’ambito del giudicato che costituisce il perimetro (invalicabile) di valutazione dell’ammissibilità e conseguente possibile fondatezza dell’azione di ottemperanza promossa dai ricorrenti e non può essere ampliato, come si tenta di fare in ricorso, con l’introduzione di altre questioni palesemente estranee al decisum. (C. S, sez. VI, 31.3.2009 n. 1890).
Così circoscritto l’ambito del giudicato si deve rilevare che il Comune ha sicuramente provveduto alla sua esecuzione con il primo provvedimento adottato successivamente alla sentenza, e cioè l’ordinanza 10.9.2001 n. 21257, di rimozione delle opere di definitiva chiusura del capannone.
I successivi provvedimenti – a prescindere dalla loro estraneità all’oggetto della sentenza (che peraltro era stata già ottemperata) appaiono la manifestazione di un autonomo potere discrezionale, non compresso dalla statuizione perchè esercitato in relazione a fatti sopravvenuti: cioè la variante al p.r.g.c., che "legittimando" il capannone aveva determinato l’amministrazione comunale ad accogliere l’istanza dei controinteressati di "sanatoria giurisprudenziale" dell’intervento e la richiesta dei controinteressati di applicazione dell’art. 107 l.r. 52/91.
In ogni caso va ribadito che l’atto emanato dall’amministrazione, dopo l’annullamento in sede giurisdizionale di un provvedimento illegittimo, può considerasi adottato in violazione o elusione del giudicato solo quando da esso derivi un obbligo talmente puntuale che l’ottemperanza si concreta nell’adozione di un atto il cui contenuto è integralmente desumibile nei suoi tratti essenziali dalla sentenza (ex multis: cons. stato, sez. iv, 21.5.2010 n. 3223; cons. stato, sez. iv, 13.1.2010 n. 70; sez. iv, 31.12.2009 n. 9296).
Siffatta ipotesi non è rinvenibile nel caso di specie, in quanto la statuizione divenuta cosa giudicata si è limitata ad annullare la concessione edilizia in sanatoriacondono per eccedenza del volume condonato rispetto ai limiti di legge, senza che il comando del giudice contenesse alcuna altra valutazione, considerazione o decisione e senza individuare (e nemmeno ipotizzare) alcun tipo di procedimento/provvedimento repressivo consequenziale alla statuizione; il giudicato non ha pertanto escluso o represso la discrezionalità dell’amministrazione comunale nella scelta delle misure "conformative", il cui corretto o scorretto esercizio va valutato non in sede di ottemperanza, ma nell’ambito di un ordinario giudizio di impugnazione.
Per tutte le considerazioni che precedono il ricorso è inammissibile prima ancora che infondato.
Le spese possono essere compensate tra le parti per giusti motivi.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso in premessa lo dichiara inammissibile.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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