Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Espone la ricorrente che il Consorzio di Bonifica dell’Oristanese con determinazione dirigenziale n. 12/2010 ha indetto procedura di gara per l’affidamento dei lavori di "riassetto funzionale canale adduttore sinistra Tirso" con importo a base d’asta di Euro 7.549.178,21 ed aggiudicazione in favore del prezzo più basso.
Alla gara prendevano parte 16 imprese.
La ricorrente si classificava seconda con un ribasso del 28,850% superata dalla società Opere Idriche che ha offerto un ribasso del 38,108%.
La stazione appaltante ha attivato il sub procedimento di verifica della congruità delle offerte ai sensi dell’art. 86 del d.lgs. 163 del 2006, determinando la soglia di anomalia nella percentuale del 25,151%.
La disciplina di gara ha previsto la previa determinazione, da parte della Commissione, di un prezzo medio di mercato, calcolato sulla media aritmetica dei prezzi offerti da parte delle singole imprese, che costituisce limite di congruità nel senso che i prezzi offerti dei singoli concorrenti sono suscettibili di verifica solo se inferiori a tale soglia.
A dire della ricorrente, la Commissione ha disatteso tale parametro preventivo dichiarando incongrua la sua offerta che supera di oltre 500.000 Euro il prezzo medio di mercato.
In conseguenza, il direttore tecnico del Consorzio Oristanese ha escluso la società ricorrente per anomalia ed ha disposto l’aggiudicazione dei lavori in favore dell’ATI C. che segue e che ha offerto il ribasso del 22,123%.
Avverso i provvedimenti indicati in epigrafe insorgeva la ricorrente deducendo articolate censure di seguito sintetizzabili:
1) violazione di legge (artt. 87 e 88 del d.lgs. 163 del 2006) violazione della disciplina di gara (pag. 14 del disciplinare) violazione del giusto procedimento, eccesso di potere (sviamento – arbitrarietà – difetto di istruttoria – di motivazione – illogicità – erroneità – travisamento);
2) violazione di legge (artt. 87 e 88 del d.lgs. 163 del 2006) violazione della disciplina di gara (pag. 14 del disciplinare) violazione del giusto procedimento, eccesso di potere (sviamento – arbitrarietà – difetto di istruttoria – di motivazione – illogicità – erroneità – travisamento);
3) violazione di legge (artt. 87 e 88 d.lgs. 163 del 2006) violazione della disciplina di gara (pag. 14 del disciplinare) – violazione del giusto procedimento – eccesso di potere – (sviamento arbitrarietà – difetto di istruttoria – di motivazione – illogicità – erroneità – travisamento);
3.1) sulla illegittimità delle singole contestazioni
Voci di scavo D001, D003, D004 (incidenza totale 7,32% dell’appalto);
3.2) sull’illegittimità del giudizio di anomalia per omessa valutazione dell’inattendibilità dell’offerta nel suo complesso.
Concludeva per l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento degli atti impugnati previa concessione di idonea misura cautelare.
Si costituivano l’Amministrazione intimata e l’A.T.I. controinteressata chiedendo il rigetto del ricorso.
In data 31 agosto 2010 l’ATI controinteressata depositava memoria difensiva con ricorso incidentale.
Nella stessa data depositava memoria la difesa dell’Amministrazione.
Con il ricorso incidentale la controinteressata articolava la seguente censura:
violazione di legge (artt. 86, 87 e 88 del d.lgs. 163 del 2006), eccesso di potere.
Il ricorso incidentale è stato proposto per il caso in cui venisse ritenuta corretta l’interpretazione, propugnata dalla ricorrente, delle contestate clausole di pagina 14 del disciplinare di gara riferite al prezzo medio di mercato.
Se fosse accolta l’interpretazione proposta dalla ricorrente, a dire della controinteressata, verrebbe di fatto, vanificato il giudizio di anomalia dato che si priverebbe la stazione appaltante del potere di chiedere i necessari chiarimenti sull’intera offerta limitandoli soltanto a taluni prezzi (in violazione dell’art. 87 comma 1 e 2 del d.lgs. 163 del 2006) e si impedirebbe l’effettuazione di una valutazione complessiva dell’affidabilità dell’offerta, limitata a taluni soltanto dei prezzi unitari (in violazione dell’art. 88 comma 7).
Inoltre, sempre a dire della controinteressata, l’estensione propugnata dalla ricorrente, del criterio del prezzo medio dall’esame della singola voce di prezzo all’offerta complessivamente considerata, di fatto, verrebbe a modificare, vanificandolo, il criterio legale di determinazione della soglia di anomalia delle offerte inderogabilmente prescritto dall’art. 86 comma 1 del Codice dei contratti.
Il prezzo medio complessivo, così determinato, consentirebbe di ritenere automaticamente congrue e, quindi, affidabili le offerte anomale che superino tale prezzo medio. In pratica, tutte le offerte superiori al prezzo medio, ancorché anomale, sarebbero congrue di diritto, il che vuol dire che non potrebbero essere sottoposte a verifica di congruità.
Tale clausola, se così interpretata, sarebbe illegittima per le ragioni esposte.
Alla camera di consiglio dell’1.09.2010 la domanda cautelare veniva rigettata con ordinanza n. 394/2010.
Il Consiglio di stato, alla camera di consiglio del 15.10.2010, in riforma della citata ordinanza, accoglieva la domanda cautelare.
In data 12.11.2010 la ricorrente depositava atto di motivi aggiunti per la declaratoria di inefficacia del contratto stipulato in data 7.09.2010 tra il Consorzio di Bonifica dell’Oristanese e l’A.T.I. controinteressata.
In data 24.01.2011 la ricorrente depositava memoria difensiva.
In data 29.01.2011 la difesa del Consorzio e quella dell’ATI controinteressata depositavano memoria difensiva.
Alla udienza pubblica del 9.02.2011 il ricorso veniva trattenuto per la decisione.
Motivi della decisione
La controversia, data la sua particolarità, necessita di una accurata ricostruzione delle censure che la ricorrente propone avverso i provvedimenti impugnati.
Con il primo motivo di ricorso viene contestata l’esclusione disposta nei confronti della ricorrente poiché, a suo dire, la stazione appaltante si sarebbe espressamente autovincolata a sospettare di anomalia solo i prezzi inferiori ai "prezzi medi di mercato" assunti a parametro di automatica affidabilità dei prezzi che superassero tali valori medi.
La Commissione di verifica, in stretta esecuzione, quindi, ha determinato il prezzo medio di mercato, per ciascuna lavorazione, ottenendo un importo complessivo di mercato, per l’intero appalto, pari ad Euro 4.871.313,79 definito "il più probabile prezzo di mercato".
Tale corrispettivo, a dire della ricorrente, è parametro vincolante per la valutazione di congruità dei singoli prezzi e dell’offerta nel suo complesso.
L’offerta della società ricorrente è di Euro 5.325.969,42 e, dunque, supera di oltre 500.000 Euro il probabile prezzo di mercato determinato dalla Commissione di gara, secondo i parametri tecnici utilizzati dal bando di gara.
Sempre secondo la ricorrente, risultava quindi pienamente soddisfatta la condizione di ammissibilità dell’offerta, individuata dal bando quale criterio inderogabile, che, solo se superato, avrebbe potuto validamente giustificare una prognosi di non congruità dell’offerta complessivamente intesa.
La prognosi di anomalia si configura quindi illogica e contraddittoria avendo immotivatamente vanificato i criteri, preventivamente fissati dal bando di gara, che costituiscono preciso limite esterno all’esercizio della discrezionalità tecnica, caso per caso, la cui violazione vulnera la par condicio e l’imparzialità.
Secondo la ricorrente, in definitiva, superando la propria offerta, di 500.000 Euro il valore medio di mercato, essa doveva essere dichiarata congrua di diritto, rendendo illogica ed arbitraria la contraddittoria prognosi di anomalia resa in elusione dell’autovincolo.
Con il secondo motivo viene contestato quanto segue.
La Commissione ha dapprima richiesto giustificazioni sui 23 prezzi risultati inferiori alla media dei prezzi offerti dalle imprese concorrenti; secondo la ricorrente, le presunte voci ritenute incongrue risultano ampiamente compensate dalle altre voci dell’offerta che, complessivamente valutata, risulta congrua, con evidente arbitrarietà e illogicità del provvedimento di esclusione dalla gara e di aggiudicazione al concorrente che segue in graduatoria.
Inoltre, con la seconda e la terza richiesta di giustificazioni, la Commissione di gara avrebbe contraddetto e sconfessato sé stessa ed i criteri del bando di gara.
Nelle successive richieste l’organo tecnico ha preteso dalla società ricorrente giustificazioni anche su voci di prezzo risultate superiori alla media dei prezzi offerti dai concorrenti e, dunque, sopra la soglia media che, per espresso autovincolo, costituisce il limite di congruità, fissato dalla stazione appaltante.
Inoltre, la Commissione ha reso un parere di inattendibilità dell’offerta, con riferimento a tali ultime voci di prezzo, che sono superiori ai valori medi, che lo stesso organo tecnico ha ritenuto congrui di diritto.
Ciò, a dire della ricorrente, sarebbe indice di uno sviamento e cioè di una volontà di pervenire alla estromissione dalla ditta S. dall’appalto controverso.
Con il terzo motivo di ricorso la S. si sofferma da un lato, sulla illegittimità delle singole contestazioni delle voci di prezzo, dall’altro, sulla illegittimità del giudizio di anomalia per omessa valutazione dell’inattendibilità dell’offerta nel suo complesso.
Il ricorso è infondato.
Queste le motivazioni.
Il ricorso della ditta S. si fonda, in sostanza, su un unico e decisivo punto che caratterizza l’intera controversia, vale a dire l’interpretazione del disciplinare di gara e, segnatamente, della pagina 14 dello stesso.
Giova riportare la norma del disciplinare oggetto di contestazione.
Per quello che qui interessa, a pagina 14 del bando si legge:
"La valutazione della congruità o non congruità dell’offerta, sarà effettuata sulla base delle relative norme di legge (art. 86 e ss. del d.lgs. 163 del 2006) anche con l’ausilio della seguente procedura:
si individueranno le più significative lavorazioni e forniture della lista delle categorie di lavorazioni e forniture previste per l’esecuzione dei lavori i cui costi ottenuti in base alla quantità ed al prezzo previsti nel bando di gara, disposti in ordine decrescente;
si considererà per le principali lavorazioni o forniture, così ottenute ed ordinate, il più probabile prezzo di mercato quello ottenuto sulla base della media aritmetica dei prezzi unitari offerti dai concorrenti ammessi diminuita dello scarto quadratico medio dei suddetti prezzi unitari, ed il prezzo unitario offerto, qualora sia inferiore al detto prezzo di mercato sarà considerato presuntivamente non congruo, fatto salvo che tale differenza negativa, in base ai documenti di giustificazione presentati dal concorrente su richiesta della stazione appaltante, sia adeguatamente giustificata per le economie del procedimento di costruzione di cui il concorrente intende fare uso e/o per le soluzioni tecniche che intende adottare e/o per le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone".
Questa la norma del disciplinare che, in sostanza, dà origine alla controversia.
La questione che il Collegio è chiamato a risolvere è, invero, piuttosto semplice.
Si tratta di comprendere se, come sostiene la ricorrente, le offerte superiori al probabile prezzo medio di mercato determinato applicando la procedura prevista dal disciplinare dovessero considerarsi ex se congrue o se, come sostiene la Stazione appaltante, il metodo indicato a pagina 14 del disciplinare costituisse semplicemente un ausilio per individuare i singoli prezzi delle offerte notevolmente più bassi della media degli altri prezzi offerti da tutti i partecipanti.
Ritiene il Collegio di confermare l’interpretazione che già aveva portato a respingere la domanda cautelare della ricorrente alla camera di consiglio del 1 settembre 2010.
Due le ragioni.
La prima va ricercata nell’insuperabile dato testuale della norma del disciplinare oggetto di esame. La seconda nella logica stessa del giudizio di anomalia che sarebbe del tutto svuotato di contenuti nel caso in cui fosse accolta la erronea interpretazione che la ricorrente fornisce del contestato disciplinare.
Anzitutto la norma non vincola affatto l’Amministrazione a considerare congrue le offerte che superano il probabile prezzo di mercato. Le ragioni sono di ordine logico e testuale.
Testuale poiché la norma del disciplinare reca la congiunzione "anche" in funzione di congiunzione copulativa. Le congiunzioni copulative, come è noto, aggiungono un concetto ad un altro.
Nella specie, la valutazione della congruità o non congruità dell’offerta doveva essere effettuata "sulla base" delle relative norme di legge e con l’ausilio della procedura indicata nella norma del disciplinare indicata.
Due concetti quindi. Le norme di legge devono essere, ovviamente rispettate. A queste si aggiunge un "ausilio" per la commissione: quello indicato nella norma.
Se si aggiunge che con il termine ausilio si indica un "aiuto" un "soccorso" ecco che l’interpretazione della norma del disciplinare è del tutto chiara.
Non vi era nessun autovincolo a considerare di per sè stesse congrue le offerte che superavano il "probabile prezzo di mercato". Vi era invece un procedimento che doveva "aiutare" la commissione ad individuare i prezzi particolarmente sospetti su cui chiedere giustificazioni precise.
Nulla escludeva che:
un’offerta superiore alla soglia così determinata fosse sottoposta a verifica di anomalia;
la Commissione richiedesse giustificazioni anche sui prezzi che non erano al di sotto del probabile prezzo di mercato.
Sciolto il nodo del dato testuale che già apparirebbe insuperabile, a meno di non voler attribuire alle frasi un significato diverso da quello che esse possono esprimere, resta l’argomento di carattere logico giuridico.
Ed esso è altrettanto insuperabile.
La stessa norma del disciplinare richiama le disposizioni del Codice dei contratti sul procedimento di anomalia. Ebbene, quelle norme (e non potrebbe essere altrimenti) si applicano indipendentemente dalla circostanza che il disciplinare abbia voluto dare un "aiuto" alla Commissione indicando un metodo per individuare prezzi su cui, in sostanza, soffermarsi con particolare attenzione.
Va dunque chiarito, per quello che qui interessa, cosa dicono e quale funzione hanno quelle norme.
Indicendo una gara d’appalto, una pubblica amministrazione si prefigge di individuare un soggetto aggiudicatario che sia in grado di realizzare un’opera al miglior prezzo possibile secondo i principi di economicità e di efficienza che essa è tenuta a rispettare.
Il meccanismo della individuazione delle offerte anomale è il mezzo che garantisce la tutela preventiva dell’interesse della stazione appaltante alla corretta esecuzione del contratto, tramite la formulazione di offerte serie e meditate. Un’offerta è anomala quando non si pone nelle condizioni di soddisfare il preminente interesse dell’Amministrazione che è quello di eseguire l’opera in modo corretto e nei tempi stabiliti.
Un’offerta è vantaggiosa per l’Amministrazione non solo quando essa consente un risparmio economico ma quando tale risparmio è accompagnato da idonee garanzie di una corretta esecuzione dell’appalto.
Si aggiungono considerazioni di carattere più generale altrettanto importanti.
La verifica di anomalia ha anche la funzione di arginare pratiche distorsive della concorrenza e pratiche illecite come ad esempio la non osservanza delle prescrizioni in materia di sicurezza sul lavoro utilizzando manodopera in nero ed evadendo obblighi contributivi.
Il legislatore ha, peraltro, avvertito così forte l’esigenza di tutelare tutti questi interessi che ha previsto la possibilità per la stazione appaltante di procedere alla verifica delle offerte sospette anche quando esse si collocano al di sotto della soglia di anomalia.
La ricorrente pretende invece, sulla base di una erronea interpretazione del disciplinare di gara, di considerare addirittura di per sé congrua la propria offerta perché al di sopra del "probabile prezzo di mercato" come individuato dalla più volte citata norma dello stesso disciplinare.
La stazione appaltante quindi, che per espressa disposizione di legge (art. 86 comma 3) può sottoporre a verifica di anomalia offerte che in base ad elementi specifici, appaiano anormalmente basse, e quindi al di là dei casi individuati in base al calcolo previsto dall’art. 86 comma 1 del d.lgs. 163 del 2006, secondo la ricorrente non potrebbe sottoporre a verifica di anomalia un’offerta che invece in base a quel calcolo ricade tra quelle sospette.
Tale interpretazione è erronea e non può essere condivisa dal Collegio per i motivi che sono stati ampiamente spiegati.
Cadono quindi le argomentazioni contenute nel primo motivo di ricorso.
L’analisi del secondo e del terzo motivo, che possono essere trattati congiuntamente, è altrettanto agevole.
Anche qui la ricorrente fonda le proprie argomentazioni sulla erronea interpretazione della clausola del disciplinare di cui si è già dato ampiamente conto.
Siccome non corrisponde al vero che l’Amministrazione non avesse il potere di sottoporre a verifica i prezzi al di sopra del "probabile prezzo di mercato" sono destituite di fondamento tutte le argomentazioni che poggiano su questo falso presupposto.
Ciò detto, resta da vedere se il giudizio di anomalia compiuto dalla Commissione, presenta quei caratteri di illogicità manifesta e di travisamento che sono affermati dalla ricorrente.
La Commissione ha sottoposto a verifica le principali voci di prezzo dell’offerta della S. tanto che esse, come correttamente rilevato dalla difesa dell’Amministrazione, raggiungono quasi l’87% dell’intero appalto. L’infondatezza delle argomentazioni per cui l’offerta della S. non sarebbe stata considerata nel suo complesso è evidente.
Così come è evidente che il giudizio di anomalia è stato condotto accuratamente ed altrettanto accuratamente motivato. E’ sufficiente l’esame degli atti di causa per corroborare tale assunto ed, in particolare, il dettagliato parere della Commissione per la verifica delle offerte anormalmente basse prot. 694 dell’8 luglio 2010.
La Commissione dedica 15 pagine alla offerta della S. motivando con grande accuratezza in ordine all’inaffidabilità di una serie importanti di voci di prezzo che concorrono a formare la quasi totalità del prezzo complessivo offerto.
La relazione smentisce totalmente le affermazioni contenute nel ricorso.
Anzitutto la semplice lettura della stessa consente di apprezzarne il livello di approfondimento.
Inoltre, va rilevato che, contrariamente a quanto asserito dalla ricorrente, non è in alcun modo evincibile una "volontà deviata di ricercare un qualsiasi pretesto, pur di pervenire alla estromissione dalla S. dall’appalto controverso".
La realtà dei fatti è un’altra.
A seguito del lavoro della Commissione, ben sei offerte di altrettante ditte partecipanti non sono state considerate affidabili. Quattro offerte seguono la ricorrente in graduatoria e sono caratterizzate da un ribasso minore. L’idea quindi che il lavoro della Commissione fosse diretto ad estromettere la S. dall’appalto è smentita dai fatti.
Alla offerta della S. la Commissione dedica ben quindici pagine di esame soffermandosi su:
Voci di scavo (incidenza totale 7,32% dell’appalto);
Voce di palancole (incidenza totale 1,58% dell’appalto);
Voce di demolizione calcestruzzi (incidenza totale 2,42% dell’appalto);
Voce del ciottolame per sottofondi (incidenza totale 1,61% dell’appalto);
Voce delle mantellate (incidenza totale 11,87% dell’appalto);
Voci di calcestruzzi (incidenza totale 17,79% dell’appalto);
Voci della tubazione in c.a.o. (incidenza totale 37,18% dell’appalto);
Voce di pezzi speciali in acciaio per condotte (incidenza totale 5,05% dell’appalto).
La Commissione poi ha esposto considerazioni generali sulle voci risultanti inferiori al più probabile prezzo di mercato, sul costo orario dei noli adottato nei giustificativi e sulla valutazione delle spese generali motivando ampiamente in ordine alla inidoneità delle giustificazioni della ricorrente e in ordine alla complessiva inattendibilità della sua offerta.
Occorre ricordare che nel caso di ricorso proposto avverso il giudizio di anomalia dell’offerta presentata in una pubblica gara non è consentito al giudice amministrativo di sovrapporre la sua idea tecnica al giudizio non erroneo né illogico formulato dall’organo amministrativo, cui la legge attribuisca la tutela dell’interesse pubblico nell’apprezzamento del caso concreto (Consiglio Stato, sez. V, 28 ottobre 2010, n. 7631).
Nella verifica dell’anomalia, una volta che la Commissione ha espresso un giudizio negativo sul piano dell’attendibilità che riguarda voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l’intera operazione economica non plausibile e non idonea a garantire l’efficace perseguimento dell’interesse pubblico, tale giudizio è sindacabile solo allorché esso si manifesti, quindi, illogico o erroneo. Così non è nel caso di specie poiché le motivazioni addotte a sostegno del giudizio di inaffidabilità dell’offerta appaiono invece del tutto congrue.
Il ricorso è, in definitiva, infondato e deve essere respinto.
Il ricorso incidentale proposto da C. s.r.l. e S. s.r.l. deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, non potendo la controinteressata trarre dall’eventuale accoglimento di esso alcuna utilità ulteriore rispetto a quella ottenuta con la reiezione del ricorso contro l’aggiudicazione alla medesima della gara de qua.
Sussistono comunque giusti motivi, in ragione della novità e peculiarità delle questioni esaminate, per dichiarare compensate per intero, tra le parti, le spese e onorari del giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così decide:
rigetta il ricorso principale;
dichiara improcedibile il ricorso incidentale.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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