Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
C.F., odierna ricorrente, all’epoca dei fatti asseritamente proprietaria del sedime della porzione iniziale di una strada sita in Comune di Albino e denominata "via delle Cave", decideva per ragioni di propria sicurezza di chiuderne l’accesso con una sbarra ad apertura automatica con scheda magnetica, a suo dire installata in sostituzione di altra a comando manuale, che sarebbe stata lì presente da molti anni (doc. 1 ricorrente, foto stato dei luoghi; ricorso Par. 1; i fatti descritti sono comunque pacifici).
Per tal ragione, la ricorrente ha dapprima ricevuto dal Comune di Albino l’ordinanza 18/1999, che le ha imposto la rimessione in pristino, sul presupposto che la sbarra stessa fosse stata installata "in assenza della prescritta autorizzazione edilizia" (doc. 2 ricorrente, copia ordinanza citata); pur ritenendo di poter eseguire l’intervento senza alcuno speciale titolo abilitativo, la ricorrente procedeva allora a richiedere il rilascio di una autorizzazione in sanatoria (doc. 3 ricorrente, copia atti relativi), ottenendo però il diniego di cui meglio in epigrafe, che fa altresì ridecorrere i termini per la rimessione in pristino, è qualificato "diniego della concessione" ed è motivato con riferimento alla "destinazione prevista dal piano regolatore" per l’area interessata, ovvero "di strada di PRG e quindi di interesse generale, destinata all’uso pubblico" (doc. 5 ricorrente, copia diniego in questione).
Avverso tali atti, ha quindi proposto impugnazione con ricorso articolato in quattro censure, cui corrispondono in ordine logico i seguenti quattro motivi:
– con il primo di essi, corrispondente all’ultima parte della quarta censura a p. 7 dell’atto, deduce violazione dell’art. 7 l. 7 agosto 1990 n°241, per omissione dell’avviso di inizio del procedimento;
– con il secondo motivo, corrispondente alla prima censura a p. 3 dell’atto, deduce violazione dell’allora vigente art. 2 comma 60 punto 7 della l. 23 dicembre 1996 n°662; afferma infatti che l’intervento in parola andrebbe qualificato come manutenzione, ovvero adeguamento tecnologico, ovvero ancora come posa di cancellata, e quindi sarebbe stato soggetto, in base alla norma citata, a semplice denuncia di inizio attività;
– con il terzo motivo, corrispondente alla seconda censura a p. 4 dell’atto e alla prima parte della quarta alla successiva p. 6, deduce eccesso di potere, nel senso che l’intervento in parola, soggetto a suo dire, come spiegato, a d.i.a., o al più a semplice autorizzazione, non si sarebbe potuto denegare, come fatto, come intervento soggetto a concessione, e quindi non avrebbe potuto ricevere la sanzione della rimessione in pristino, da intendere reiterata con il diniego;
– con il quarto motivo, corrispondente alla terza censura a p. 5 dell’atto, deduce infine ulteriore eccesso di potere, nel senso che la strada interessata a suo avviso sarebbe stata privata, e non soggetta a pubblico transito.
Con memoria 21 marzo 2011, la ricorrente ha ribadito le proprie ragioni.
Il Comune di Albino, ancorché non costituito in causa, faceva pervenire, ottemperando con ciò all’ordinanza della Sezione 25 ottobre 2010 n°175, relazione depositata il 29 novembre 2010, nella quale fa in sintesi presente che, a suo avviso, la strada sulla quale la sbarra per cui è causa dovrebbe essere collocata è gravata da un diritto di pubblico transito.
All’udienza del giorno 23 aprile 2011, la Sezione tratteneva da ultimo il ricorso in decisione.
Motivi della decisione
Il ricorso è infondato e va respinto, per le ragioni di seguito precisate.
1. E’infondato anzitutto il primo motivo, incentrato sulla presunta violazione dell’art. 7 della l. 241/1990 per omissione dell’avviso di inizio del procedimento. In proposito, è sufficiente ricordare il costante orientamento giurisprudenziale, espresso da ultimo da C.d.S. sez. VI 8 giugno 2010 n°3624, e in precedenza da sez. IV 20 dicembre 2005 n°7257 ivi citata, per cui la previa comunicazione di avvio del procedimento non è richiesta quando il procedimento è stato attivato su istanza della parte, che quindi ne è per ciò solo a conoscenza. Si tratta di un corollario del principio espresso fra le molte da C.d.S. sez. VI 24 settembre 2010 n°7123, secondo il quale le norme sulla partecipazione vanno applicate in maniera "non meccanica né formalistica", e quindi dalla loro osservanza si può prescindere tutte le volte in cui lo scopo da esse perseguito, mettere il privato in condizioni di rappresentare il proprio punto di vista, sia stato in concreto raggiunto.
2. I motivi secondo, terzo e quarto vanno esaminati congiuntamente in quanto connessi, perché presuppongono, all’evidenza, la stessa questione, ovvero la corretta qualificazione del manufatto che la ricorrente intendeva realizzare, e risultano tutti infondati. Come detto in narrativa, e come risulta del resto dalla richiesta a suo tempo presentata in Comune (doc. 3 ricorrente, copia di essa) e dalla documentazione fotografica prodotta (doc. 1 ricorrente, foto manufatto), la ricorrente aveva infatti richiesto di poter installare, a chiusura della via delle Cave di cui si è detto, una "sbarra carrale", ovvero, come risulta dalla comune esperienza, un dispositivo automatico, che svolge la funzione di impedire, con un braccio mobile che va a posizionarsi di traverso alla carreggiata, l’accesso ad una strada dei veicoli i cui conducenti non siano in possesso della chiave di apertura.
3. Ciò posto, il manufatto in questione non va considerato avulso dal contesto in cui intendeva collocarsi, che è, come spiegato, la via delle Cave in Comune di Albino. Detta via, così come risulta dalla relazione della p.a. depositata il 29 novembre 2010, era infatti all’epoca dei fatti di causa, e per inciso è tuttora, strada gravata da un diritto di pubblico transito. Infatti, in linea di diritto, negli strumenti urbanistici vigenti dal 1998 al 2008 il sedime relativo era classificato come destinato a "strade esistenti e di progetto", e come logico sviluppo di tale classificazione è individuato nel P.G.T. vigente come "ambito destinato alla viabilità e servizi connessi". Il Comune, come risulta sempre dalla relazione citata, ha poi provveduto, a partire dal 2002, in esecuzione di proprie delibere, a far svolgere lavori di "completamento e recupero" della strada in questione, lavori che risultano completati ed hanno riguardato anche l’area di interesse della F., ancorché l’esproprio di essa non sia stato completato (v. relazione, p. 2 punto c). In linea di fatto, infine, la strada è "da anni necessariamente e incessantemente utilizzata dalla collettività per il raggiungimento, fra l’altro, di un’attività commerciale con annesso parcheggio…" (stessa relazione, p. 1 punto b). Tutto ciò integra all’evidenza l’apertura della strada al pubblico transito, che fa sorgere per ciò solo la relativa destinazione, senza che sia necessario alcun decorso di tempo, come dai pacifici principi di diritto pubblico che informano la materia: così espressamente, fra le molte, C.d.S. sez. IV 30 novembre 2009 n°7504.
4. In proposito, va notato per completezza che la pretesa decadenza, all’epoca dei fatti, del vincolo preordinato all’esproprio del sedime della strada in questione (cfr. ricorso p. 5 tredicesimo rigo), nonché il successivo mancato perfezionamento della procedura relativa (cfr. relazione p.a. cit. p. 2 punto c) sono irrilevanti per decidere del suo carattere di strada pubblica ovvero privata; come è noto, infatti, il diritto pubblico di passaggio su una data area non presuppone di necessità che sia pubblica anche la proprietà di essa, potendosi esso ben configurare anche come limitazione alla proprietà privata: in tal senso, in motivazione, anche la citata C.d.S. 7504/2009.
5. Ciò posto, l’opera di interesse della ricorrente va qualificata non già come semplice sbarra carrale, ma come opera di chiusura di una strada pubblica. In tal senso, essa anzitutto non può essere considerata secondo logica considerata una mera cancellata o recinzione, la quale presuppone che si voglia con essa delimitare un sedime privato, né un’opera di manutenzione, la quale ancora una volta presuppone che si voglia intervenire su un bene proprio: sul punto, con riguardo specifico alla sbarra di accesso ad un fondo privato, TAR Lazio Latina 3 agosto 1987 n°615. L’intervento in questione va invece qualificato come "preordinato alla perdurante modificazione dello stato dei luoghi con materiale posto sul suolo, pur in assenza di opere in muratura", e come tale soggetto a quel tempo a concessione edilizia: così C.d.S. sez. V 11 novembre 2004 n°7325, riferita alla normativa applicabile alla fattispecie, antecedente il T.U. 6 giugno 2001 n°380.
6. Ciò posto, la concessione edilizia in sanatoria chiesta per tale intervento è stata correttamente denegata dall’amministrazione. All’epoca dei fatti, risultava infatti applicabile l’art. 4 della l. 28 gennaio 1977 n°10, sul punto non derogato dalla l.r. Lombardia 5 dicembre 1977 n°60, di attuazione della prima, secondo il quale "a concessione è data… al proprietario dell’area o a chi abbia titolo per richiederla". E’ poi del tutto evidente che la natura del titolo di cui il richiedente dispone deve esser compatibile con l’intervento richiesto; al proprietario di un fondo non potrebbe quindi essere rilasciata la concessione per realizzare un intervento che obliterasse una servitù esistente sullo stesso fondo e di cui l’amministrazione conosca l’esistenza, situazione alla quale è del tutto assimilabile quella in cui esista, come nella specie, un diritto di fruizione pubblica. Al soggetto non legittimato, la concessione non potrebbe essere quindi rilasciata, nemmeno in sanatoria: su tale ultimo punto, in termini generali, C.d.S. sez. IV, 17 luglio 2009 n°4489. E’ per mera completezza che si ricorda infine come tale principio sia tutt’oggi valido per il rilascio del permesso di costruire: si vedano in proposito gli artt. 2 del T.U. edilizia e 35 della l.r. Lombardia 11 marzo 2005 n°12, nonché in giurisprudenza, da ultimo, C.d.S. sez. VI 10 luglio 2010 n°4557.
7. La ricorrente, pertanto, avrebbe dovuto disporre di un titolo che la legittimava a chiudere al pubblico transito la strada in questione, e poiché pacificamente ne difettava il diniego di sanatoria va ritenuto legittimo, dato che una siffatta struttura andava comunque demolita: sulla necessità di rimuovere una sbarra abusivamente posta a ostruire una pubblica via, si veda TAR Abruzzo l’Aquila 7 maggio 2003 n°232 specifica sul punto. Non rileva poi in contrario la precedente presenza sul posto di altra sbarra, presenza nota anche al Comune (relazione p.a. cit. p. 1 punto b in fine), dal momento che la stessa era sempre rimasta aperta, e quindi secondo logica non integrava alcun impedimento al pubblico passaggio, tant’è che l’amministrazione l’aveva semplicemente "tollerata" (v. sempre rel. citata).
8. Sempre per completezza, si rileva infine che le suddette conclusioni non muterebbero se anche, in via di pura ipotesi, si ritenesse l’intervento in questione, come pretende la ricorrente, soggetto all’allora vigente istituto della denuncia di inizio attività, che all’epoca era comunque configurato dall’art. 4 del d.l. 5 ottobre 1993 n°398 convertito nella l. 4 dicembre 1993 n°493, come successivamente modificato dall’art. 2 comma 60 della l. 23 dicembre 1996 n°662, come sostitutivo della concessione edilizia, e quindi soggetto al medesimo requisito della legittimazione del denunziante a disporre del bene interessato. A riprova, il medesimo requisito è stato previsto in modo espresso dall’art. 23 T.U. edilizia, relativo alla d.i.a. -ora s.c.i.a.- che è appunto presentata dal "proprietario dell’immobile" o da "chi abbia titolo". Anche in tale ipotesi quindi, la ricorrente avrebbe dovuto disporre di un titolo specifico per impedire il pubblico passaggio.
9. Nulla per spese, dato che il Comune non si è costituito.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, lo respinge. Nulla per spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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