Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
a) con la sentenza n. 2850 del 15 dicembre 2010 il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, sez. III, definitivamente pronunciando sul ricorso proposto dall’A.T.I. tra ASD "Circolo Nautico Posillipo di Napoli" (capogruppo), ASD "Polisportiva Centro Sport Brindisi" e ASD "Archimede" per l’annullamento della determinazione dirigenziale n. 182 del 4 maggio 2010 del Comune di Brindisi, recante l’aggiudicazione definitiva in favore dell’A.T.I. tra "S.S. Lazio Nuoto", ASD "Centro Nuoto Brindisi" e ASD "Acqua due 0" della gara a procedura aperta per l’affidamento del servizio di gestione della piscina comunale sita in contrada Masseriola, nonché sull’appello incidentale spiegato dalla ASD "Acqua due 0", ha accolto entrambi: il primo, ritenendo fondata ed assorbente la censura formulata dall’A.T.I. ricorrente nei confronti dell’A.T.I. aggiudicataria circa l’assenza della dichiarazione richiesta dall’art. 38, primo comma, lett. c), del D. Lgs. n. 163 del 2006 per la Presidente del Consiglio direttivo e legale rappresentante dell’ASD "Centro nuoto Brindisi", cessata dalla carica il 19 ottobre 2009 e per ciò investita dal disposto della norma indicata; il secondo, ritenendo altresì fondata la censura sollevata dalla ASD "Acqua due 0" in ordine all’assenza per l’ADS "Circolo Nautico Posillipo" e l’ASD "Archimede", facenti parte dell’A.T.I. ricorrente, delle dichiarazioni di cui all’art. 38, primo comma, lett. c), del D. Lgs. n. 163 del 2006 per i vice – presidenti, legali rappresentanti per previsione statutaria nell’ipotesi di assenza o impedimento del presidente, senza necessità di specifica investitura e senza che sussista alcuna forma di controllo sull’effettività dell’impedimento o dell’assenza;
b) l’ASD "Circolo Nautico Posillipo di Napoli", in proprio e quale capogruppo della costituenda A.T.I. con l’ASD "Polisportiva Centro Sport Brindisi" e l’ASD "Archimede" ha chiesto la riforma della predetta sentenza, lamentandone l’erroneità alla stregua di due sostanziali serie di motivi: con la prima, rubricata "Error in procedendo et in judicando, Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 D. Lgs. 12.4.2006, n. 163; violazione e falsa applicazione dell’art. 45 direttiva 2004/18/CE; violazione e falsa applicazione dell’art. 71 D.P.R. 28.12.2000, n. 445; violazione e falsa applicazione del bando di gara; violazione dei principi di tassatività delle cause di esclusione dalla gara; violazione dei principi di favor partecipationis alle pubbliche gare di appalto e del giusto procedimento", ha dedotto innanzitutto di aver utilizzato ai fini della redazione dell’offerta il modello previsto dal bando di gara (all. A), compilando scrupolosamente, così che non sussisteva affatto l’omissione contestata, non essendo ivi espressamente prevista, in relazione ai requisiti di cui all’art.38 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 136, anche la dichiarazione dei vicepresidenti; peraltro non solo un siffatto obbligo non poteva scaturire da una eventuale eterointegrazione del bando ed in mancanza di una espressa norma che ricollegasse a tale pretesa omissione la sanzione dell’esclusione dalla gara, per quanto dall’esame degli statuti non emergeva che ai vice – presidenti spettasse un potere di rappresentanza, solo in presenza del quale poteva fondarsi l’obbligo di dichiarazione di cui tratta; né tale potere di rappresentanza poteva ricollegarsi al potere dei vice – presidenti di sostituire il presidente assente o impedito, trattandosi di ipotesi del tutto limitate ed eccezionali; con la seconda serie, sono stati riproposti i motivi di censura proposti con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado (così rubricati: II. Error in procedendo et in judicando. Omessa valutazione circa un punto decisivo della controversia; violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato ex art. 112 C.P.C.; III. Error in procedendo et in judicando. Violazione e falsa applicazione del bando e del capitolato. Violazione dell’art. 37 T.U. contratti pubblici. Illogicità e perplessità dell’azione amministrativa. Carenza di legittimazione e sviamento di potere"; IV. Error in procedendo et in judicando. Stessa censura sub B III sotto diverso profilo, violazione dell’art. 17 della L. 68/99; V. Error in procedendo et in judicando. Stessa censura sub B III sotto diverso profilo. Assoluto difetto di istruttoria. Illogicità e perplessità dell’azione amministrativa; VI. Error in procedendo et in judicando. Stessa censura sub III sotto diverso profilo; VII. Error in procedendo et in judicando. Violazione e falsa applicazione del bando e del capitolato. Eccesso di potere per illogicità; VIII. Error in procedendo et in judicando. Violazione e falsa applicazione del bando. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Violazione e falsa applicazione dell’art. 75 D. Lgs. n. 163/2006; IX. Error in procedendo et in judicando. Violazione e mancata applicazione dell’art. 79 del D. Lgs. n. 163/2006, come modificato ed integrato dal D. Lgs. n. 53/2010. Violazione del giusto procedimento di legge), deducendo l’esistenza dell’interesse al loro esame, sia perché la loro fondatezza sarebbe addirittura più sicura anche rispetto alla censura accolta dai primi giudici, sia per l’effetto utile ai fini della partecipazione ad altre gare;
c) le parti controinteressate, cui il gravame risulta essere stato ritualmente notificato tra il 24 ed il 26 gennaio 2011, non si sono costituite in giudizio;
RILEVATO CHE:
d) dalla lettura dello statuto dell’A.D.S. "Archimede" (art. 14) e dell’A.D.S. "Circolo Nautico Posillipo" (art. 30) emerge che il Presidente ne è il legale rappresentante e che in caso di assenza o impedimento egli è sostituito automaticamente dal vice – presidente (nel caso dell’A.D.S. "Archimede") o da uno dei due vice – presidenti, secondo il criterio dell’anzianità (espressamente disciplinato, nel caso dell’A.D.S. "Circolo Nautico Posillipo"), così che, diversamente da quanto sostenuto dall’appellante, in relazione ai predetti vice – presidenti sussiste una fattispecie di rappresentanza legale di origine statutaria, che non necessità di alcun atto di conferimento espresso e si concretizza per effetto della semplice assenza o del mero impedimento del presidente a svolgere le proprie funzioni, senza alcuna forma di controllo, né interna, né esterna, sulla causa dell’assenza o dell’impedimento (e senza alcuna possibilità di effettiva conoscenza della stessa da parte dei terzi);
e) non può pertanto ragionevolmente dubitarsi dell’obbligo di dichiarazione del possesso dei requisiti di cui all’art. 38 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, in relazione alle figure dei vice – presidenti in questione, sussistendo anche nei loro confronti la finalità perseguita con tale disposizione;
f) non può invocarsi, quale esimente dall’obbligo della predetta dichiarazione, l’utilizzo, ai fini della presentazione dell’offerta, del modello (all. A) al bando di gara: infatti, anche a voler prescindere dalla circostanza che non è dato rinvenire una espressa clausola di esclusione per il mancato utilizzo del modulo allegato A, deve in ogni caso osservarsi che se è vero che tale allegato prevedeva espressamente la dichiarazione da parte del solo legale rappresentante di alcune circostanze (tra cui, per quanto qui interessa, quella secondo cui "…l’associazione/ società ente/ e le persone indicate nell’art. 38 del d. lgs. n. 163/2006 non si trovano in alcuna delle cause di esclusione dalle gare previste dal predetto articolo"), è anche vero che il punto 4 prevedeva l’obbligo di inserire tutti i dati concernenti il legale rappresentante, il direttore tecnico,…gli amministratori, aggiungendo che "tutte le disposizioni del bando di gara nonché le dichiarazioni di cui al facsimile, sono richieste a pena di esclusione dalla gara":
g) è pacifico, in punto di fatto, che i legali rappresentanti dell’A.D.S. "Archimede" e dell’A.D.S. "Circolo Nautico Posillipo" non hanno indicato i nominativi e i dati relativi ai loro rispettivi vice – presidenti;
h) sussiste, pertanto, ad avviso della Sezione, l’omissione riscontrata dai primi giudici, non potendo invocarsi la fattispecie del c.d. falso innocuo, che presuppone una dichiarazione, ancorché non veritiera, che nel caso in esame invece è mancata;
RITENUTO CHE l’appello deve essere quindi respinto, non sussistendo alcun interesse alla pronuncia sugli altri motivi di gravame (con i quali sono stati riproposti i motivi di censura sollevati in primo grado, non esaminati in quanto assorbiti), difettandone i requisiti dell’attualità e della concretezza, essendo già stata dichiarata con la sentenza impugnata anche l’illegittimità della partecipazione alla gara dell’altra A.T.I. partecipante alla gara, capo che non risulta neppure impugnato;
RITENUTO altresì di non dover statuire sulle spese del presente grado di giudizio, stante la mancata costituzione delle controparti;
P.Q.M.
definitivamente pronunciando sul ricorso segnato in epigrafe, lo respinge.
Nulla per le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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