Composto dai Signori Magistrati:
Aldo Ravalli Presidente
Ettore Manca Componente
Massimo Santini Componente est.
Ha pronunziato la seguente
SENTENZA
Sul ricorso n. 37/2008 originariamente presentato dalla società Corallo Residence s.r.l. e proseguito, mediante rituale costituzione in giudizio, dalla Villaggio Immobiliare s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, sig. Cesare Pertile, rappresentata e difesa dall’Avv. Francesco Caricato ed elettivamente domiciliata in Lecce alla via Ferrari n. 5 presso lo studio dell’Avv. Stefanizzo;
contro
* il Ministero per i Beni e le Attività Culturali, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Lecce;
* la Soprintendenza per i beni architettonici e per il paesaggio e per il patrimonio storico artistico ed etnoantropologico per le province di Lecce, Brindisi e Taranto, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Lecce;
* la Regione Puglia, in persona del Presidente pro tempore, non costituita;
con l’intervento ad adiuvandum
del Comune di Leporano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Angelo D’Abramo ed elettivamente domiciliato in Lecce alla via Lupiae n. 37 presso lo studio dell’Avv. Cardone;
per l’annullamento
del decreto n. 11307 in data 6 dicembre 2007 del Ministero per i Beni e le Attività Culturali – Soprintendenza per i beni architettonici e per il paesaggio e per il patrimonio storico artistico ed etnoantropologico per le province di Lecce, Brindisi e Taranto, con cui è stato annullato il provvedimento del Comune di Leporano n. 10591 in data 10 ottobre 2007, il quale autorizzava la società in epigrafe indicata, in relazione ai profili paesaggistici, alla sistemazione di strade e realizzazione di piazzole di sosta in località Saturo;
nonché, con atto di motivi aggiunti
della nota n. 819 del 26 maggio 2008 con la quale la soprintendenza statale ha confermato il predetto annullamento;
Visti il ricorso e l’atto di motivi aggiunti con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione dei beni e delle attività culturali, resistente, e del Comune di Leporano, interveniente ad adiuvandum;
Viste le memorie e le relazioni prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti di causa;
Designato alla pubblica udienza del 3 dicembre 2008 il relatore Massimo Santini, referendario, presenti altresì l’Avv. Caricato per il ricorrente, l’Avv. D’Abramo per l’interveniente e l’Avv. Colangelo per le amministrazioni statali resistenti;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO
La società originariamente ricorrente era proprietaria di aree edificabili nell’ambito di un piano di lottizzazione convenzionata in Comune di Leporano, località Saturo.
In attuazione di detta lottizzazione debbono ancora essere realizzate opere da cedere poi al Comune di Leporano: trattasi di strade da sistemare e di aree da destinare a parcheggio.
Il progetto presentato a tal fine prevede la asfaltatura dell’intera superficie con binder chiuso.
Per la sua approvazione veniva dunque chiesta al comune l’autorizzazione paesaggistica (trattandosi di area vincolata con decreto ministeriale 1° agosto 1985) che veniva rilasciata in data 10 ottobre 2007.
Tale autorizzazione veniva tuttavia annullata dalla Soprintendenza statale, con il provvedimento primariamente impugnato, sia perché non adeguatamente motivata, sia perché “l’intervento proposto altera gravemente l’assetto paesaggistico del sito, trasformando una vasta area coperta da macchia mediterranea, in una incongrua zona di sosta per veicoli pavimentata con stabilizzato, che determinerebbe una grave frattura nella continuità nel paesaggio, qui conservatosi nella configurazione naturalistica originaria, a dispetto della selvaggia edificazione all’intorno”.
La società interessata interponeva allora ricorso davanti a questo tribunale amministrativo per i seguenti motivi:
1. Violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990, non avendo la soprintendenza comunicato all’interessata l’avvio della suddetta procedura annullatoria;
2. Violazione dell’art. 10-bis della stessa legge generale sul procedimento, atteso che non era stato inviato, alla stessa ricorrente, il preavviso di rigetto (rectius, di annullamento);
3. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e difetto di istruttoria, in quanto si tratterebbe di area non coperta da macchia mediterranea ma da gariga;
4. Eccesso di potere per sviamento nella parte in cui il provvedimento ritiene che l’area sia già stata sottoposta a interventi invasivi che, invece, sarebbero stati regolarmente autorizzati;
5. violazione dell’art. 159 del codice dei beni culturali (d.lgs. n. 42 del 2004), poiché la soprintendenza statale avrebbe annullato il parere paesaggistico del Comune per motivi di merito e non di legittimità, ricorrendo peraltro ad una motivazione alquanto generica.
Si costituiva in giudizio il Comune di Leporano per sostenere le ragioni della società ricorrente ed affermare, da un lato, che nel sito interessato non v’è traccia di macchia mediterranea, quanto piuttosto di gariga; dall’altro lato, che l’area stessa risulta già ampiamente interessata da interventi di edificazione ed urbanizzazione, tutti già autorizzati dalla soprintendenza. Le opere da realizzare sono peraltro previste dalla convenzione di lottizzazione.
Si costituiva altresì l’amministrazione statale resistente la quale, nel chiedere il rigetto del gravame, ha fatto presente come l’area sia almeno in parte qualificabile come macchia mediterranea, anche sulla base delle conclusioni del perito di parte.
Con ordinanza n. 100 del 6 febbraio 2008, questo Tribunale, considerato che occorressero acquisire elementi di certezza sull’ampiezza e la localizzazione degli interventi di progetto, disponeva la acquisizione di relazioni tecniche di parte sullo stato dei luoghi, in relazione alla sussistenza o meno della dichiarata presenza di “macchia mediterranea”, nonché alla consistenza, distribuzione e descrizione delle essenze vegetali che la costituirebbero.
Le parti ottemperavano all’ordine istruttorio, depositando a tal fine relazioni e documentazione anche fotografica.
Con ordinanza n. 290 del 16 aprile 2008, questo Tribunale, rilevato nel corso della discussione che il ricorrente aveva limitato la propria pretesa – ai soli fini cautelari – alla realizzazione di una sola parte degli interventi prospettati (in particolare, la piazzola di sosta pari a 216 mq, la sistemazione delle due strade ed il percorso pedonale per accedere alla fascia costiera demaniale), tralasciando il resto dell’intervento alla successiva fase di merito, disponeva che su tale porzione progettuale si esprimesse nuovamente la Soprintendenza competente per territorio.
In ottemperanza a tale decisione, con provvedimento n. 819 del 26 maggio 2008 la soprintendenza statale confermava il proprio annullamento, sulla base del difetto di motivazione dell’autorizzazione comunale, della presenza di macchia mediterranea e dell’assetto naturalistico spontaneo dell’area, nonché in considerazione dell’esigenza di salvaguardare un sito già sottoposto negli anni a massicci interventi edilizi non sempre in armonia con la natura dei luoghi.
La ricorrente interponeva allora atto di motivi aggiunti, impugnando altresì l’atto di conferma testé richiamato per gli stessi motivi già dedotti in sede di ricorso principale.
Con atto depositato in data 7 novembre 2008 si costituiva in giudizio, succedendo alla originaria ricorrente per effetto dell’acquisto delle quote sociali di proprietà della Corallo Residence s.r.l., la Villaggio Immobiliare s.r.l., la quale faceva a sua volta proprie le censure, le deduzioni e le argomentazioni già svolte in sede di ricorso e di motivi aggiunti. Con memoria di udienza depositata in data 21 novembre 2008, poi, è stato altresì dedotto:
1. la omessa comunicazione – in senso materiale – della nota in data 16 ottobre 2007, con la quale il Comune inoltrava l’autorizzazione paesaggistica alla Soprintendenza ai fini del prescritto controllo e, ai sensi dell’art. 7 della legge n. 241, alla originaria ricorrente;
2. la mancata applicazione dell’art. 16 del decreto legislativo “correttivo” n. 167 del 2006, il quale, nel modificare sul punto il codice del 2004, avrebbe esteso l’obbligo del preavviso di rigetto di cui all’art. 10-bis della legge n. 241 anche ai procedimenti di annullamento in esame;
3. nel merito, l’omessa considerazione, da parte della soprintendenza, circa la presenza di numerosi interventi di rilevante impatto paesaggistico e comunque assentiti in precedenza.
Alla pubblica udienza del 3 dicembre 2008 la causa veniva infine trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Con il primo motivo si lamenta il mancato rispetto, da parte della soprintendenza statale, dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990.
1.1. Si osserva al riguardo che, con nota in data 16 ottobre 2007, il Comune di Leporano ha trasmesso alla Soprintendenza statale il nulla osta paesaggistico ai fini del prescritto controllo; contestualmente, ha inviato alla società interessata la stessa nota ai sensi e per gli effetti degli artt. 7 ed 8 della legge n. 241 del 1990, come espressamente si ricava dall’ultimo periodo della richiamata lettera di trasmissione.
Si ritiene dunque che ciò sia senz’altro sufficiente per soddisfare dette esigenze partecipative, non dovendosi a tal fine prevedere una ulteriore comunicazione (di avvio, per l’appunto) da parte dell’autorità statale.
Al riguardo si rileva che già la giurisprudenza antecedente alla modifica apportata, da parte del decreto legislativo n. 157 del 2006, all’art. 159 del Codice dei beni culturali, si era attestata circa l’insussistenza dell’obbligo di effettuare la suddetta comunicazione di avvio nelle ipotesi in cui risulti che il privato abbia comunque avuto notizia circa la possibilità di un esito ulteriore (e più svantaggioso) rispetto a quello delineatosi all’esito della fase preliminare di competenza comunale.
Nella direzione appena indicata, il legislatore ha poi provveduto a codificare tale orientamento giurisprudenziale prevedendo, al comma 1 dell’art. 159 citato, che la comunicazione relativa all’avvenuto rilascio del nulla-osta ad opera dell’Ente a ciò competente “costituisce avviso di inizio di procedimento, ai sensi e per gli effetti della legge 7 agosto 1990, n. 241”.
1.2. Per quanto attiene, poi, alla asserita mancata comunicazione, de facto, della nota in data 16 ottobre 2007 nei confronti della originaria ricorrente, tale censura – nei termini anzidetti – è stata dedotta per la prima volta con memoria di udienza, con ogni conseguenza in ordine alla sua inammissibilità (l’amministrazione statale non ha infatti potuto attivarsi presso il Comune per ivi acquisire la prova documentale della effettiva comunicazione).
In altre parole, anche a voler accedere alla tesi secondo cui grava sull’amministrazione statale l’onere di attivarsi presso l’amministrazione comunale per ottenere la prova documentale della avvenuta comunicazione, la stessa non è stata qui messa nelle condizioni di potersi azionare in tal senso, dato che la censura in origine sollevata riguardava soltanto il mancato rispetto, sul piano eminentemente giuridico, dell’art. 7 della legge n. 241, non anche la materiale omessa comunicazione ai sensi dell’art. 159 del codice BAC.
2. Con il secondo motivo si lamenta che la Soprintendenza abbia omesso di provvedere all’invio del c.d. “preavviso di rigetto” (o meglio “di annullamento”) di cui all’art. 10-bis della l. 241 del 1990 (nel testo introdotto dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15).
2.1. Anche il motivo in questione, tuttavia, non può trovare ingresso in questa sede, e ciò dal momento che l’annullamento da parte della Soprintendenza del nulla osta paesaggistico non può essere ritenuto quale conclusione (negativa) di un complessivo iter procedimentale (ove troverebbero applicazione le disposizioni procedurali di cui all’art. 10-bis.), quanto piuttosto alla stregua di una fase ulteriore (ovvero, “di secondo grado”, secondo la terminologia al riguardo utilizzata dalla Corte costituzionale nella sentenza 5 novembre 1996, n. 383) la quale, determinando la caducazione del precedente nulla-osta comunale, non potrebbe essere in alcun modo assimilata alla reiezione di un’istanza di parte la quale costituisce, invece, l’oggetto della disciplina di cui all’art. 10-bis citato (cfr. TAR Lecce, prima sezione, 7 giugno 2006, n. 3288).
Al riguardo la giurisprudenza ha infatti avuto modo di sostenere che “la disposizione di cui all’art. 10-bis l. n. 241 del 1990 non è applicabile al procedimento statale di verifica della legittimità dell’autorizzazione paesaggistica comunale, dal momento che la relativa comunicazione ha ad oggetto «i motivi che ostano all’accoglimento della domanda», laddove la funzione del potere di cui costituisce espressione il decreto di annullamento di un’autorizzazione paesaggistica, siccome riconducibile alla tipologia dei procedimenti di secondo grado, non è quella di verificare la sussistenza dei presupposti legittimanti il rilascio del provvedimento favorevole, ma quella di scrutinare la legittimità dell’autorizzazione rilasciata dall’amministrazione comunale” (T.A.R. Campania Salerno, sez. II, 30 marzo 2006, n. 346).
2.2. Resta infine da sottolineare come il riferimento all’art. 10-bis, contenuto nell’attuale formulazione dell’art. 146 del codice dei beni culturali, riguardi a ben vedere soltanto il sistema “a regime” dell’autorizzazione paesaggistica, all’interno del cui procedimento la soprintendenza esercita un potere consultivo (ossia esprimendo un parere – se del caso – vincolante), e non anche quello “transitorio” – ove ricade la fattispecie in esame – in applicazione del quale l’amministrazione statale medesima esercita invece un potere di controllo, id est annullatorio.
2.3. Per tali motivi, anche il secondo motivo di ricorso deve essere respinto.
03. Risultano altresì infondati i motivi di ricorso che riguardano, in particolare, le ragioni su cui si fonda il decreto di annullamento.
3. Per quanto attiene alla presenza di macchia mediterranea, la relazione del tecnico di parte evidenzia che:
a) il terreno era in origine coltivato per essere poi abbandonato;
b) la densità della copertura vegetale è pari al 20% dell’intera area interessata dall’intervento (si veda in proposito anche la carta dei rilievi vegetazionali);
c) la zona coperta da arbusteto fitto sarebbe pari a non più di 500 mq;
d) l’altezza di siffatti arbusti non supererebbe i 2 metri di altezza (si osserva al riguardo come la macchia si caratterizzi per la presenza di arbusti di altezza tra 50 cm e 4 mt);
e) le specie vegetali rinvenibili sono lentisco, oleastro e in parte gnidio e ginestra.
Da quanto sopra riportato si evince che:
A) la presenza di un’area derivante da attività agricola abbandonata è compatibile con la formazione di macchia primaria;
B) esiste una “vasta” zona (20% del totale, e comunque non inferiore a 500 mq) coperta da vegetazione fitta che per altezza (ricompresa tra 50 cm e 4 mt, o meglio intorno ai 2 mt) e specie vegetali presenti (lentisco, oleastro, ginestra, etc.) ben può essere definibile quale “macchia”, o meglio macchia bassa.
Emerge dunque, come evidenziato anche dalla difesa erariale, che esiste certamente una parte (vasta, per l’appunto) coperta a macchia mediterranea nella zona soggetta ad intervento.
Del resto, la letteratura scientifica riconosce apertamente l’esistenza di specifiche aree – anche nel Salento – classificabili come “mosaico macchia-gariga”.
Parte ricorrente pretende invece di qualificare l’area come gariga, in quanto trattasi di tipo vegetazionale prevalente.
Anche a voler ritenere maggiore la presenza di gariga sull’area interessata dall’intervento, ad avviso del collegio non è applicabile un criterio di prevalenza al fine di qualificare sul piano vegetazionale una determinata area.
In questo modo l’area sarebbe infatti classificabile, nella sostanza, per effetto dei soli limiti dimensionali che la caratterizzano (ossia per la sua estensione fisica) piuttosto che sulla base degli aspetti naturalistici che vengono in rilievo, e dunque dell’analisi circa l’effettivo stato dei luoghi: il che sarebbe irrazionale, oltre che scientificamente dubbio.
Come correttamente eccepito dall’Avvocatura erariale, una determinata area non è definibile semplicemente sulla base della più elevata percentuale di vegetazione in essa esistente.
In ordine al corretto utilizzo dell’area de qua si registra, tra l’altro, una certa convergenza tra la difesa erariale e quella di parte ricorrente laddove si afferma, rispettivamente, che: a) “la vicenda, in realtà, per come emerge dagli elaborati in atto denota l’incapacità di realizzare interventi che migliorino la fruibilità del territorio … nel rispetto della vegetazione spontanea ancora esistente” (memoria Avvocatura dello Stato del 22 novembre 2008); b) “trattandosi della realizzazione di un’area di parcheggio … la vegetazione arbustiva di maggior pregio presente potrebbe, comunque, essere preservata e non necessariamente eliminata” (memoria della ricorrente depositata in data 21 novembre 2008).
Entrambe le parti muovono in sostanza dal medesimo presupposto, ossia da ipotesi progettuali che, de futuro, tengano nella debita considerazione quella porzione di area effettivamente interessata da macchia mediterranea.
Tuttavia, riguardando il progetto attuale anche questa parte di terreno (non assorbibile per le ragioni anzidette nella definizione di “gariga”), alla Soprintendenza non restava che annullare l’autorizzazione paesaggistica.
Deve dunque essere rigettata la specifica censura riguardante l’eccesso di potere per erronea valutazione dello stato dei luoghi, atteso che questi, almeno in parte, sono da definire alla stregua di macchia mediterranea.
4. Conseguentemente, deve respingersi il motivo di ricorso con il quale è stato contestato il corretto utilizzo del potere di annullamento da parte della Soprintendenza, che secondo la tesi di parte ricorrente avrebbe esercitato un controllo di merito e non di legittimità.
Ritiene invece il collegio che siffatto potere di annullamento sia stato correttamente utilizzato dalla amministrazione statale, nel rispetto dei canoni impressi dalla Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sent. n. 9 del 2001).
E ciò in quanto essa non si è apoditticamente limitata ad affermare che la realizzazione del progetto pregiudica i valori ambientali e paesaggistici, ma ha adeguatamente – sebbene sinteticamente – rilevato l’esistenza di circostanze di fatto o di elementi specifici (ossia la presenza di una parte di macchia mediterranea), che non sono stati esaminati dall’autorità che ha emanato l’autorizzazione ovvero che sono stati dalla stessa irrazionalmente valutati (il Comune ha infatti sempre considerato l’area come non coperta da macchia).
Tale specifico vizio della autorizzazione comunale è stato altresì congruamente inidividuato, dalla stessa soprintendenza statale, laddove nel provvedimento si fa espressamente riferimento all’assenza di motivazione.
Anche tale motivo di ricorso deve essere rigettato.
5. In ordine, poi, alla preesistenza di aree limitrofe già sottoposte a edificazione e urbanizzazione, ed in merito alle quali la soprintendenza statale aveva espresso il proprio assenso, in disparte ogni considerazione circa il diverso impatto tra una civile abitazione (che per dimensioni e tipologia di costruzione potrebbe anche congruamente inserirsi nel paesaggio circostante) ed un’area di oltre 4.000 mq completamente asfaltata, si ritiene al riguardo che una situazione di compromissione della zona vincolata ad opera di preesistenti realizzazioni non impedisce ed anzi impone, per la legittimità dell’azione amministrativa, che nuovi interventi non rechino ulteriore pregiudizio all’ambiente protetto (ex multis, T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 17 febbraio 2003 , n. 876).
È infatti ius receptum nella giurisprudenza amministrativa (si veda ancora Cons, Stato, 21 giugno 2006, n. 3733, cit.) che “l’avvenuta edificazione di un’area immobiliare non costituisce ragione sufficiente per recedere dall’intento di proteggere i valori estetici o culturali ad essa legati”.
In base a tali considerazioni, dunque, non è possibile che alcune aree soggette a particolare tutela perdano de facto le loro caratteristiche, se non in forza di un provvedimento formale uguale e contrario a quello originariamente posto in essere per imprimere loro quel determinato regime giuridico (cfr. artt. 138 ss. del decreto legislativo n. 42 del 2004).
Né può ovviamente rilevare la circostanza che trattasi di opere previste da una precedente convenzione di lottizzazione, inidonea essendo una tale previsione ad obliterare ogni possibile intervento dell’amministrazione preposta alla tutela del vincolo (paesaggistico).
Per i motivi anzidetti, la censura in esame deve dunque essere respinta.
6. Per tutte le ragioni e le precisazioni che precedono, il ricorso è infondato e deve pertanto essere respinto.
Data la complessità della questione, sussistono giusti motivi per compensare integralmente le spese del presente giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Lecce, Prima Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 37/2008, lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Lecce, nella Camera di Consiglio del 3 dicembre 2008.
Aldo Ravalli – Presidente
Massimo Santini – Estensore
Pubblicata mediante deposito
in Segreteria il 29 gennaio 2009
Fonte: www.giustizia-amministrativa.it