Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
e da verbale;
Svolgimento del processo
1. La presente controversia trae origine dal procedimento avviato dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, su segnalazione di alcune Associazioni di consumatori, volto ad accertare la presunta scorrettezza delle seguenti pratiche commerciali:
– pratica sub A) riguardante la divulgazione di messaggi pubblicitari concernenti, rispettivamente:
i) la promozione, realizzata da B. e G., anche mediante il catalogo dello stesso tour operator diffuso via internet, della struttura recettiva denominata "G. Grand Diamond" come albergo situato in immediata prossimità rispetto al mare, per presunta violazione degli artt. 20 e 21 del Codice del Consumo;
ii) l’offerta speciale di viaggio, promossa da B., mediante una locandina affissa presso i locali di una delle agenzie affiliate, con specifico riguardo alla possibile non veridicità del prezzo indicato, per presunta violazione degli artt. 20, 21 e 22 del Codice del Consumo;
– pratica sub B) concernente il comportamento adottato da B. e da G. nella fase di organizzazione, vendita ed esecuzione delle obbligazioni assunte con riferimento ai pacchetti turistici con destinazione Egitto, per presunta violazione degli articoli 20, 21, 22, 24 e 25 del Codice del Consumo, con riferimento a:
i) l’ingannevolezza delle informazioni divulgate in ordine al programma dei suddetti pacchetti viaggio e alle condizioni contrattuali di viaggio;
ii) l’aggressività delle variazioni dei programmi di viaggio effettuate nella fase postvendita mediante l’esercizio di un indebito condizionamento nei confronti dei consumatori, tenuto conto dei tempi, del luogo, della natura della prestazione e della reiterazione del comportamento, nonché della mancata assistenza prestata e degli ostacoli frapposti dal professionista all’esercizio dei diritti spettanti ai consumatori ai sensi degli artt. 91, 92, 93 e 96 del Codice del Consumo;
– pratica sub C) con la quale è stata contestata l’imposizione ai consumatori, da parte di B., di spese aggiuntive per la sottoscrizione della copertura assicurativa "Viaggio Sicuro", indicata nella modulistica come "obbligatoria", per presunta violazione degli articoli 20 e 21 del Codice del Consumo, in quanto idonea a indurre in errore i consumatori circa la reale natura (facoltativa) della polizza e a falsarne in misura apprezzabile il comportamento economico.
In esito all’articolata istruttoria condotta, l’Autorità ha ritenuto, per quanto qui interessa, che la pratica commerciale descritta al punto II, lettera B) del provvedimento, posta in essere dalle società B. s.p.a. e G. s.r.l., "costituisce, per le ragioni e nei limiti esposti in motivazione, una pratica commerciale scorretta, ai sensi degli artt. 20, 21, lettere b), c), d) e g), 22, commi 2, 4, lettere c), d) ed e), e 5, 24, e 25, lettere a) e d), del Codice del Consumo", vietando pertanto l’ulteriore diffusione.
La scorrettezza della condotta è stata valutata sotto il profilo dell’ingannevolezza della comunicazione commerciale realizzata dal professionista circa le caratteristiche dei pacchetti di viaggio venduti e, in secondo luogo, sotto il profilo dell’aggressività del comportamento del professionista nella fase successiva alla vendita, caratterizzato dall’indebito condizionamento nelle scelte dei consumatori, in particolare quelle relative all’esercizio delle facoltà di recesso.
Inoltre, alle società B. sono state irrogate per le violazioni di cui alle precedenti lettere a) b) e c), tre sanzioni amministrative pecuniarie, ciascuna pari rispettivamente, a euro 36.000, euro 189.000, ed euro 90.000.
Alla società G. è stata irrogata, per la violazione di cui alla precedente lettera b), una sanzione amministrativa pecuniaria pari ad euro 70.000.
La società G., è insorta avverso siffatte determinazioni, in particolare deducendo:
1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 27 d.lgs. 205/2006, 6 e 16, reg.to delibera AGCM 17589/2007. Violazione del principio del contraddittorio. Eccesso di potere per travisamento. Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 7, l. n. 241/90, 20, 21 e 22 d.lgs. 205/2006.
Non vi sarebbe coincidenza tra la segnalazione di avvio del procedimento del 5.11.2009 e la delibera finale del 26 maggio 2010, in quanto mentre l’oggetto dell’istruttoria era stato individuato nella prassi del professionista di modificare le modalità di trasporto aereo concordate (vettori, orari di partenza etcc.) e di comunicare tali modifiche nell’immediatezza della partenza, nel provvedimento finale viene censurato, invece, l’art. 18 delle Condizioni generali di contratto.
2) Violazione e falsa applicazione degli artt. 13 – 14 della Convenzione di Bruxelles del 23 aprile 1970, recepita dall’ordinamento italiano con legge 27 dicembre 1977, n. 1084. Violazione dell’art. 11 del Regolamento CE 2111/2005. Eccesso di potere per travisamento e violazione e falsa applicazione degli artt. 3 l. n. 241/90, 20, 21 e 22, 82, 83 e 93 del d.lgs. 205/2006.
Non sono stati tenuti distinti i differenti ruoli di B. (quale agenzia di viaggio) e di G. (quale tour operator), ignorandone la natura di soggetti giuridici autonomi e differenti.
L’aggressività della condotta, inoltre, avrebbe dovuto essere riferita, non tanto alla ricorrente quanto ai vettori aerei (in quanto reali artefici delle variazioni degli operativi dei voli), a P., società la quale aveva indicato a G., per mezzo di regolare contratto, degli operativi di volo che si sono poi rivelati difformi da quelli effettivi, ovvero al venditore quale soggetto che gestiva integralmente e autonomamente il rapporto con il consumatore.
3) Violazione dell’art. 3 della l. n. 241/90. Falsità della motivazione e contrasto con le risultanze dell’istruttoria. Violazione e falsa applicazione degli artt. 13 – 14 della Convenzione di Bruxelles del 23 aprile 1970, recepita dall’ordinamento italiano con legge 27 dicembre 1977, n. 1084, Violazione dell’art. 11 del Regolamento CE 2111/2005. Eccesso di potere per travisamento. Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 7, l.n. 241/90, 20, 21 e 22, 82 e 83 del d.lgs. 205/2006.
L’Autorità non ha ritenuto di coinvolgere nel procedimento la società P. con la quale G. ha sottoscritto nel 2009 un accordo per la fornitura di un determinato numero di posti su voli con destinazione Egitto già acquistati da detta società.
Tali voli, come si evince chiaramente dal contratto, avrebbero dovuto essere comunque operati da E.. Né potrebbe essere imputato a G. il fatto che P. abbia disatteso il proprio impegno.
Le comunicazioni degli operativi dei voli definitivi sono state sempre effettuate in tempo reale.
A partire dal 29 novembre 2009, la ricorrente ha deciso di non acquistare più da P. voli diretti in Egitto.
4) Violazione e falsa applicazione degli artt. 19, 36, 37 e 38 d.lgs. 205/2006, 53, 54 e 55 del d.m. 18 giugno 1981. Travisamento dei presupposti di fatto e di diritto. Assurdità ed erroneità della motivazione. Violazione dell’art. 3 l. n. 241/90. Eccesso di potere per difetto di attribuzione, travisamento dei presupposti e sviamento.
In relazione all’art. 18 delle condizioni generali di contratto, ed in particolare per quanto concerne la clausola relativa al carattere meramente indicativo dell’operativo dei voli, parte ricorrente evidenzia, in primo luogo, che, come confermato dall’art. 19 del Codice del Consumo, spetta esclusivamente al giudice ordinario valutare la legittimità delle clausole predisposte dal professionista, nonché di apprestare gli specifici strumenti previsti per inibirne l’uso (cfr. art. 37).
Inoltre, con riferimento ai contratti turistici, esiste un’articolata disciplina speciale, che individua in maniera molto puntuale e dettagliata gli obblighi informativi, di trasparenza e di correttezza in capo agli operatori del settore, con attribuzione all’ENAC non solo di poteri di vigilanza e regolazione ma anche inibitori e sanzionatori.
Inoltre, in base al d.m. 18 giugno 1981, il potere istruttorio e di verifica in relazione ai c.d. voli charter, è stato prima demandato in via esclusiva ad organi centrali e periferici del Ministero dei Trasporti, quindi trasferito all’Ente suddetto, che esercita lo specifico potere sanzionatorio disciplinato dallo Statuto (art. 18).
Parte ricorrente richiama, al riguardo, il parere reso dal Cons. St., sez. I, n. 3999 del 3 dicembre 2008.
5) Violazione degli artt. 85, 86, 87 e 88 del Codice del Consumo. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto. Violazione dell’art. 3 della l. n. 241/90. Assurdità ed illogicità della motivazione.
Gli operativi dei voli e l’identità del vettore aereo, non rientrano, secondo parte ricorrente, tra gli elementi del contratto di pacchetto turistico considerati essenziali dal Codice del Consumo, tanto non potendo ricavarsi dal tenore degli artt. 85 e 86.
Inoltre, a mente dell’art. 88, il professionista non è tenuto ad indicare l’identità del vettore nemmeno quando – diversamente dalla specie – consegni al consumatore all’atto della sottoscrizione il c.d. "opuscolo informativo".
Gli unici obblighi informativi attengono al mezzo, al tipo e alla categoria di trasporto concretamente utilizzato, mentre non esistono vincoli e/o limitazioni rispetto alla modifica della compagnia aerea proprietaria del velivolo.
Non sussiste, infine, alcun obbligo di informativa circa l’identità del vettore neanche nella fase preliminare alla stipulazione del contratto (cfr. l’art. 87).
Del tutto inconferente sarebbe, infine, il richiamo al Regolamento CEE n. 261/2004 che riguarda il caso di compensazione e assistenza ai passeggeri in caso di negato imbarco da parte del vettore.
6) Violazione degli artt. 85, 86 e 87 del Codice del Consumo. Violazione degli artt. 3 e 5 della direttiva 90/314/CEE del 13 giugno 1990. Violazione dell’art. 5 del Regolamento CE n. 793 del 21 aprile 2004 che modifica il Regolamento CEE n. 95/93 e dell’art. 9, par. 2, del Regolamento CEE n. 2408/92. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto. Violazione dell’art. 3 della l. 241/90. Assurdità ed illogicità della motivazione.
Anche la Direttiva 90/314/CEE del 13 giugno 1990, esclude che gli operativi di volo (orari e vettori effettivamente utilizzati) rientrino tra gli elementi essenziali del contratto che il professionista è tenuto a fornire sin dalla data della sottoscrizione del contratto turistico.
La modifica degli operativi di volo ed addirittura della compagnia aerea è inoltre ammessa dal già citato Regolamento n. 2111/2005, in particolare dall’art. 11, commi 4 e 5, secondo cui il vettore aereo o il t.o., a seconda dei casi "assicurano che il contraente del trasporto aereo competente sia informato dell’identità del vettore aereo effettivo o dei vettori aerei effettivi non appena questa sia nota, in particolare in caso di cambiamento di identità".
Inoltre "se il venditore dei biglietti non è stato informato in merito all’identità del vettore aereo effettivo, non sarà responsabile del mancato rispetto degli obblighi previsti nel presente articolo".
Parte ricorrente evidenzia ancora che le affermazioni dell’Autorità si appalesano altresì in contrasto con le norme che disciplinano l’accesso dei vettori aerei agli slots, le quali sanzionano ogni sorta di discriminazione in ragione della nazionalità o dell’identità dei vettori aerei, trattandosi di ingiuste distorsioni di concorrenza tra i vettori stessi (cfr. art. 9, par. 2, del regolamento CEE n. 2408/92 sull’accesso dei vettori aerei della Comunità alle rotte intracomunitarie).
7) Violazione dell’art. 91 del Codice del Consumo. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto. Violazione dell’art. 3 della l. n. 241/90. Assurdità ed illogicità della motivazione.
Parte ricorrente reputa che la facoltà, per i. t.o., di modificare il vettore aereo, non rientri nell’ambito di applicazione dell’art. 91 del Codice del Consumo, in quanto tale disposizione riguarda esclusivamente le modifiche che incidano su elementi essenziali del contratto di viaggio, tra i quali, secondo la società, non rientra la compagnia aerea che effettua il trasporto.
In subordine, a tutto concedere, AGCM avrebbe dovuto concludere che la concreta "significatività" dell’orario di partenza/arrivo del volo debba essere valutata caso per caso, considerando l’incidenza della modifica rispetto all’economia complessiva del pacchetto.
Neppure è vero che, ai sensi dell’art. 91, siano consentite esclusivamente le modifiche giustificate da "circostanze indipendenti dalla volontà dell’operatore".
L’Autorità non tiene adeguatamente conto, infatti, che, secondo il già richiamato art. 11 del Regolamento 2111/2005, la modifica degli operativi di volo e del vettore può essere effettuata "qualunque ne sia la ragione", facendo scattare quale unica conseguenza in capo al professionista il solo obbligo di comunicazione al consumatore.
Anche in questo caso AGCM pretende, inoltre, di addossare accorpare le diverse responsabilità dei tour operator, dei venditori e dei vettori.
Nel corso del procedimento parte ricorrente ha peraltro chiarito (in particolare nel corso dell’audizione) che la variazione dei programmi di viaggio ha carattere tecnico ed è dovuta alla complessità dell’organizzazione dei pacchetti viaggio, e alla pluralità degli operatori coinvolti, e quindi alla sussistenza di fattori di rischio che il t.o. cerca di limitare, ad esempio attraverso una accurata selezione dei vettori.
E’ noto, inoltre, come confermato anche dai soggetti terzi interpellati nel corso del procedimento, che nel caso dei voli charter, il vettore non è assegnatario di uno slot, e che gli operativi dei voli sono soggetti a variazione in quanto ad essi vengono preferiti i vettori aerei di linea.
8) Violazione degli artt. 85, 86, 87 e 88 del Codice del Consumo. Violazione degli artt. 3 e 5 della direttiva 90/314/CEE del 13 giugno 1990. Violazione dell’art. 5 del Regolamento CE n. 793 del 21 aprile 2004 che modifica il Regolamento CEE n. 95/93 e dell’art. 9, par. 2, del Regolamento CEE n. 2408/92. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto. Violazione dell’art. 3 della l. n. 241/90. Assurdità ed illogicità della motivazione.
Poiché il Regolamento n. 2111/2005 consente di comunicare l’identità del vettore sino al momento del check in alcuna aggressività potrebbe riscontrarsi nella condotta della società, tanto più che, nella fattispecie, è stato acclarato che ogni modifica è stata sempre tempestivamente comunicata ai consumatori non appena ciò è stato possibile (in genere in un arco compreso tra i 30 e i 2 giorni precedenti la data di partenza).
9) Violazione degli artt. 85, 86, 87 e 88 del Codice del Consumo. Violazione degli artt. 3 e 5 della direttiva 90/314/CEE del 13 giugno 1990. Violazione dell’art. 5 del Regolamento CE n. 793 del 21 aprile 2004 che modifica il Regolamento CEE n. 95/93 e dell’art. 9, par. 2, del Regolamento CEE n. 2408/92. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto. Violazione dell’art. 3 della l. n. 241/90. Assurdità ed illogicità della motivazione.
Parte ricorrente censura il provvedimento impugnato anche nella parte in cui assume l’esistenza di una culpa in eligendo, facendo in particolare osservare che alla scadenza del contratto ha deciso di non acquistare più voli charter da P., quantomeno per la tratta Sharm el Sheik.
E’ la stessa AGCM, inoltre, che, nell’ambito del procedimento condotto nei confronti di P., ha ritenuto corretto il comportamento della ricorrente, che ha deciso di interrompere i rapporti con P. dopo avere constatato la scarsa affidabilità delle informazioni fornite in ordine agli operativi di volo sulla tratta da e per l’Egitto.
10) Violazione degli artt. 20, 21, 22, 34, 24 e 25 del Codice del Consumo. Violazione dell’art. 3 della l. n. 241/90. Assurdità ed illogicità della motivazione.
Relativamente ai singoli pacchetti di viaggio, la società evidenzia:
– quanto al pacchetto n. 1, che AGCM non è stata in grado di indicare con esattezza i riferimenti del vettore operativo concretamente utilizzato; è incontestato che la variazioni di orario sono state effettuate con tre giorni di anticipo;
– anche relativamente al pacchetto n. 2 la variazione è stata comunicata con lo stesso anticipo; non è stato individuato il vettore effettivo ma A.I. ha confermato di avere sottoscritto un contratto con la ricorrente che prevedeva l’effettuazione di voli per le tratte in questione;
– relativamente al pacchetto n. 3, vi sarebbe stato un travisamento delle risultanze istruttorie in quanto la compagnia Livingston ha smentito le informazioni fornite dalla ricorrente ma si è limitata a fornire gli operativi del proprio volo, effettuato nelle date di riferimento;
– il pacchetto n. 4 è stato organizzato, gestito e venduto da P.;
– relativamente al pacchetto n. 5 il consumatore ha ricevuto la comunicazione degli operativi di volo addirittura un mese prima della partenza.
Ad ogni buon conto, la società ritiene che il numero esiguo di segnalazioni pervenute avrebbe dovuto far ritenere la condotta priva di incidenza apprezzabile sul comportamento economico del consumatore.
11) Violazione degli artt. 85, 86, 87 e 88 del Codice del Consumo. Violazione degli artt. 3 e 5 della Direttiva 90/314/CEE del 13 giugno 1990. Violazione dell’art. 5 del Regolamento CE n. 793 del 21 aprile 2004 che modifica il regolamento CEE n. 95/93 e dell’art. 9, par. 2, del regolamento CEE n. 2408/92. Travisamento dei presupposti di fatto e di diritto. Violazione dell’art. 3 della l. n. 241/90. Assurdità ed illogicità della motivazione.
E’ contraddittorio che, ai fini dell’applicazione della sanzione, B. e G. siano state considerate nuovamente soggetti distinti, con un indebito "effetto moltiplicatore".
12) Violazione e falsa applicazione dell’art. 27 del Codice del Consumo sotto plurimi profili. Violazione dell’art. 3 l. n. 241/90. Difetto o falsità della motivazione.
L’Autorità non può sostituirsi al giudice nel valutare l’abusività delle condizioni generali di contratto, e quindi nell’apprezzare la gravità, al riguardo, della condotta di parte ricorrente.
AGCM, infine, non avrebbe tenuto adeguatamente conto del fatto che G., non ha rinnovato il contratto con P. in ragione dell’inadeguatezza del servizio offerto.
Si è costituita, per resistere, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.
Con motivi aggiunti, G. ha quindi impugnato le note con cui l’Autorità, nell’ambito del procedimento di verifica dell’ottemperanza al provvedimento impugnato in via principale, ha richiesto le informazioni e la documentazione meglio indicate in epigrafe.
Parte ricorrente reputa, in particolare, che le suddette note prescrivano adempimenti del tutto nuovi e/o diversi rispetto a detto provvedimento.
Ha in particolare dedotto:
13) Violazione degli artt. 3 e 10 l. n. 241/90. Difetto assoluto di motivazione.
14) Eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei presupposti, illogicità, contraddittorietà e sviamento;
15) Eccesso di potere per travisamento dei presupposti ed illogicità;
16) Violazione degli artt. 27, 85, 86 e 87 d.lgs. 205/2006. Difetto di potere. Eccesso di potere per perplessità dei fini e sviamento;
17) Violazione degli artt. 27, 87 e 88 d.lgs. 205/2006. Eccesso di potere per travisamento, illogicità ed irragionevolezza;
18) Violazione degli artt. 91 e ss. Codice del Consumo e della disciplina comunitaria in materia di trasporto aereo;
19) Violazione e falsa applicazione degli artt. 13 – 14 della Convenzione di Bruxelles del 23 aprile 1970, recepita dall’ordinamento italiano con legge 27 dicembre 1977, n. 1084. Violazione dell’art. 11 del Regolamento CE 2111/2005. Eccesso di potere per travisamento, violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 7, l. n. 241/90, 20, 21, 22, 82 e 83 d.lgs. n. 205/2006, 1, 10, 11 e 12 d.P.R. n. 430/2001, sotto ulteriori profili;
20) Violazione e falsa applicazione degli artt. 19, 36, 37 e 38 del d.lgs. n. 205/2006, 53, 54 e 55 del d.m. 8 giugno 1981. Travisamento dei presupposti di fatto e di diritto. Assurdità ed erroneità della motivazione. Violazione dell’art. 3 l. n. 241/90. Eccesso di potere per difetto di attribuzione. Travisamento dei presupposti e sviamento;
21) Violazione dell’art. 3 l. n. 241/90. Difetto e/o falsità della motivazione. Eccesso di potere per difetto di attribuzione, travisamento dei presupposti e sviamento;
22) Violazione degli artt. 85, 86, 87 e 88 del Codice del Consumo. Violazione degli artt. 3 e 5 della Direttiva 90/314/CEE del 13 giugno 1990. Violazione dell’art. 5 del Regolamento CE n. 793 del 21 aprile 2004 che modifica il regolamento CEE n. 95/93 e dell’art. 9, par. 2, del Regolamento CEE n. 2408/92. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e diritto. Violazione dell’art. 3 della l. n. 241/90. Assurdità ed illogicità della motivazione;
23) Violazione degli artt. 90, 91, 92 e 93 del Codice del Consumo. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto. Violazione dell’art. 3 della l. n. 2431/90. Assurdità ed illogicità della motivazione;
24) Invalidità derivata.
Le parti hanno depositato memorie.
Il ricorso, e i motivi aggiunti, sono stati assunti in decisione alla pubblica udienza del 20 aprile 2011.
Motivi della decisione
1. In via preliminare giova riportare il quadro normativo vigente in materia, così come ricostruito nel provvedimento dell’Autorità.
1.1. L’articolo 85 del Codice del Consumo stabilisce che "il contratto di vendita dei pacchetti turistici deve essere redatto in forma scritta in termini chiari e precisi". In base all’articolo 86, elementi essenziali del contratto di acquisto del pacchetto turistico sono, tra gli altri, "destinazione, durata, data d’inizio e conclusione(…), durata del medesimo (..), il prezzo del pacchetto turistico (…), caratteristiche e tipologie del trasporto, data, ora e luogo della partenza e del ritorno".
Secondo l’Autorità, "gli operativi dei voli facenti parte del pacchetto turistico rientrano, pertanto, tra gli elementi essenziali del contratto, in quanto definiscono la qualità e le caratteristiche del servizio di trasporto".
Essi, prosegue, "assumono particolare rilevanza per il consumatore medio sotto vari profili, quali la qualità e notorietà della compagnia aerea, il tipo di aeromobile, la data, l’ora e il luogo di partenza e di arrivo, compresi eventuali scali intermedi".
Nell’interpretazione dell’Autorità "il fulcro della tutela del consumatore consiste nell’obbligo, imposto al professionista, di fornire informazioni preliminari alla conclusione del contratto, che siano veritiere e che, in linea di principio, non subiscano modifiche per la durata del rapporto contrattuale. In altri termini, la regola è quella dell’immodificabilità e chiarezza delle condizioni contrattuali stabilite prima della partenza, salvo diversa pattuizione tra le parti.".
Viene, in particolare, valorizzato il tenore dell’art. 91 del Codice del Consumo, alla stregua del quale "Prima della partenza l’organizzatore o il venditore che abbia necessità di modificarne in modo significativo uno o più elementi del contratto, ne dà immediato avviso al consumatore in forma scritta, indicando il tipo di modifica e la variazione del prezzo che ne consegue, ai sensi dell’articolo".
Il consumatore, in tal caso, deve comunicare se intende accettare la modifica, ovvero recedere senza il pagamento di alcuna penale, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 92.
Quest’ultima disposizione, relativa ai diritti del consumatore in caso di recesso o annullamento del pacchetto, stabilisce che, fatto salvo l’eventuale risarcimento del danno subito, il consumatore ha comunque diritto ad usufruire di un altro pacchetto turistico, di qualità equivalente o superiore, senza alcun sovrapprezzo, ovvero di un altro pacchetto turistico qualitativamente inferiore previa restituzione della differenza, o altrimenti di ottenere il rimborso di quanto già pagato".
L’Autorità ritiene che l’art. 91 conferisca al professionista, un limitato "ius variandi" e che sia inaccettabile l’interpretazione, sostanzialmente riproposta anche in sede di ricorso, secondo cui detta disciplina non si applicherebbe alle variazioni degli operativi dei voli.
Evidenzia, al riguardo, che, se così fosse "il tour operator potrebbe variare gli orari di partenza e di arrivo, a seconda delle sue esigenze, senza doverne rispondere anche laddove ciò comporti, come nei casi in esame, una riduzione del periodo di soggiorno, ovvero una variazione significativa di altri elementi del contratto incidenti sulla convenienza del prezzo. Il che, evidentemente, vanificherebbe, di fatto, le garanzie apprestate dalle richiamate disposizioni del Codice del Consumo".
Più in generale, l’Autorità ritiene che "l’articolo 91 del Codice del Consumo si applica a qualsiasi modifica significativa delle condizioni di trasporto aereo oggetto di pacchetti turistici "tutto compreso"; dette modifiche, peraltro, sono da ritenersi consentite solo in caso di "necessità", ovvero in caso di sopravvenienza di circostanze eccezionali che il professionista non avrebbe comunque potuto evitare anche se avesse adottato tutte le misure del caso. Tale protezione si applica a qualsiasi modifica degli operativi di volo, siano essi di linea che voli "charter", dovendosi assicurare analoghe condizioni tra i due tipi di trasporto, in linea con le indicazioni dell’ordinamento comunitario; in tale ambito si avverte, infatti, l’esigenza di migliorare la tutela dei consumatori danneggiati da notevoli ritardi nelle partenze dei voli, anche laddove questi siano parte di un pacchetto turistico".
L’Autorità si richiama, in particolare, al Regolamento CE n. 261/2004, dell’11 febbraio 2004, che istituisce regole comuni in materia di compensazione ed assistenza ai passeggeri in caso di negato imbarco, di cancellazione del volo o di ritardo prolungato.
1.2. In relazione alle responsabilità delle società coinvolte nelle condotte oggetto di accertamento, l’Autorità ha poi osservato che B. e G., benché soggetti formalmente distinti, "risultano tra loro legati da rapporti di controllo e soggetti a una medesima direzione, nel quadro di un’organizzazione complessivamente unitaria dei servizi rispettivamente offerti".
In particolare, dall’istruttoria è emerso che B. ha il controllo esclusivo di G., detenendo il 100% del capitale sociale; inoltre, le due società, oltre ad avere la stessa sede, sono soggette alle direttive di uno stesso Amministratore Delegato ed intrattengono rapporti commerciali tra di loro strettamente connessi sotto la direzione ed il coordinamento della società B.H. S.p.A..
La condotta di cui alla lettera A) è stata ritenuta imputabile unicamente a B., "cui fanno capo le singole agenzie affiliate le quali, come desumibile dalla stessa documentazione depositata dalla Parte, operano sul territorio in base alle direttive impartite dalla medesima anche con riferimento alle iniziative promozionali da esse realizzate".
Circa la condotta di cui alla lettera B), l’Autorità ha messo in evidenza che B., in concorso con il tour operator G. dalla stessa controllato, "ha offerto ai consumatori dei pacchetti di viaggio con destinazione Egitto senza una preventiva e congrua organizzazione volta a garantire ai consumatori il rispetto del programma di viaggio concordato.".
La pratica in esame risulta imputabile a B. "anche tenuto conto del suo specifico ruolo di agenzia di viaggio che, secondo il pacifico orientamento della Corte di Cassazione, è responsabile per gli inadempimenti dei prestatori di servizi turistici salvo dimostrazione che, al momento in cui ha messo in contatto consumatore e tour operator, quest’ultimo presentasse serie garanzie di affidabilità.
In generale, l’Autorità ha osservato che "B. è da ritenersi responsabile della pratica commerciale in discussione avendo diffuso il catalogo G. in esame, nonché venduto, in modo sistematico, i pacchetti viaggio con destinazione Egitto oggetto del presente procedimento".
Infine, con riferimento alla condotta di cui alla lettera C), la violazione "risulta imputabile unicamente a B. cui, nella specie, è riconducibile la scelta commerciale relativa all’imposizione di una polizza assicurativa presentata ai consumatori come "obbligatoria".
2. Relativamente alla condotta sub B), G. ha in primo luogo dedotto l’esistenza di una parziale divergenza tra la comunicazione di avvio del procedimento e il provvedimento finale, sull’assunto che, la prima, avrebbe avuto esclusivo riguardo alla modifica del programma di viaggio concordato mentre i rilievi dell’Autorità si sono appuntati, in particolare, sull’art. 18 delle Condizioni generali di contratto.
In realtà, come già in precedenza evidenziato, nella comunicazione di avvio si faceva chiaro riferimento, tra l’altro, non solo all’ingannevolezza "delle informazioni divulgate in ordine al programma dei suddetti pacchetti viaggio" ma anche alle "condizioni contrattuali di viaggio" (cfr., in particolare, il par. 16 del provvedimento impugnato).
Più in generale, il Collegio ricorda che, effettivamente, rispetto ai procedimenti intesi a reprimere la pubblicità ingannevole e comparativa, quelli in materia di pratiche scorrette richiedono, oggi, all’Autorità, un maggiore e più articolato impegno istruttorio.
Infatti, salvo i casi di condotte "tipizzate" (elencate agli artt. 23 e 26 del Codice del Consumo), incombe ad essa di individuare con precisione le azioni, omissioni e/o dichiarazioni ritenute ingannevoli e/o aggressive.
In tal senso, il riferimento all’ "oggetto del procedimento", contenuto nell’art. 6 del Regolamento sulle procedure istruttorie adottato in data 15 novembre 2007, non può esaurirsi nel mero richiamo delle norme di cui si ipotizza la violazione.
Rimane tuttavia prerogativa dell’Autorità quella di prospettare un ampio spettro d’indagine, atteso che, come più volte affermato dalla Sezione proprio in materia di pubblicità ingannevole, un maggior grado di dettaglio e di analiticità delle argomentazioni è logicamente esigibile solo nella fase conclusiva del procedimento "che costituisce l’esito della fase istruttoria, mentre non sempre può caratterizzare la fase di avvio, nella quale, invece, deve essere con precisione identificato il solo messaggio, o i profili dello stesso, oggetto d" indagine al fine di mettere in grado l’operatore pubblicitario di potere proficuamente partecipare all’istruttoria" (TAR Lazio, sez. I^, 12 maggio 2008, n. 3880; id., 13 aprile 2006, n. 2737).
Ciò è quanto avvenuto nel caso di specie, in cui G. è stata resa chiaramente edotta del fatto che avrebbero formato oggetto di esame anche, come detto, le condizioni contrattuali di viaggio (nel loro complesso).
2.2. Relativamente all’imputazione della condotta, con particolare riguardo all’offerta dei pacchetti di viaggio con destinazione Egitto, si sono già riportati i passaggi del provvedimento in cui l’Autorità ha preso in esame l’integrazione verticale esistente tra B. e G., entrambe controllate al 100% dalla B. s.p.a., ed assoggettate "ad una medesima direzione, nel quadro di un’organizzazione complessivamente unitaria dei servizi rispettivamente offerti".
Nel provvedimento impugnato, si mette in luce, peraltro, la responsabilità diretta di G., in particolare per quanto riguarda la predisposizione delle condizioni generali di contratto in cui gli operativi dei voli oggetto di commercializzazione vengono presentati come elementi meramente indicativi della propria offerta. Tanto "non solo contrasta con quanto previsto dal Regolamento CE n. 261/2004, già richiamato, ma fornisce altresì un’informazione forviante sulla specifica disciplina dettata dal Codice del Consumo in materia di jus variandi per i pacchetti turistici, inducendo i consumatori a ritenere, contrariamente al vero, di dover accettare qualsiasi modifica dell’operativo dei voli concordato, ivi compresa quelle implicanti una riduzione del periodo di soggiorno. Detta informazione, pertanto, impedisce ai consumatori di intraprendere le azioni idonee a garantire il pieno esercizio dei diritti previsti dagli artt. 91, 92 e 93 del Codice del Consumo a fronte di specifici disservizi del professionista" (par. 134 provvedimento impugnato).
Inoltre, sempre G. "ha diffuso un messaggio pubblicitario sul catalogo G. – Edizione 2009 non rispondente al vero quanto ai mezzi di trasporto oggetto degli stessi pacchetti viaggio, e, segnatamente, in ordine alla fruizione di voli delle compagnie E. e A.I.".
Relativamente all’argomentazione, secondo cui, G. aveva stipulato con P. un contratto che prevedeva esclusivamente voli E., vale anzitutto ricordare che, come risulta dal provvedimento impugnato, nel periodo di riferimento "i collegamenti aerei per l’Egitto sono stati generalmente assicurati mediante altre compagnie aree e solo in minima parte tramite E. (1%) e A.I. (11%)" e che detto contratto "non garantiva l’utilizzo esclusivo di tale vettore".
Di talché appare ragionevole la conclusione dell’Autorità là dove ha stigmatizzato il comportamento di G. sia in relazione alla divulgazione di informazioni fuorvianti ai consumatori (aventi riguardo ai vettori utilizzati e alla portata dei diritti dei consumatori medesimi), sia, conseguentemente, alla modifica degli operativi dei voli sulla base, esclusivamente, di proprie esigenze organizzative e commerciali.
Relativamente, invece, alla pretesa, esclusiva responsabilità dei vettori per la variazione degli operativi, l’Autorità, disposta l’inversione dell’onere della prova ai sensi dell’art. 27, comma 5, del Codice del Consumo, ha rilevato che "il professionista non ha fornito elementi probatori sull’esattezza dei dati di fatto connessi alla gestione delle singole pratiche oggetto di segnalazione e, in particolare, sulla corrispondenza dei voli indicati dal professionista nelle proprie comunicazioni commerciali a una preventiva ed effettiva programmazione da parte dei vettori aerei, nonché in merito alla circostanza, asserita nelle informazioni rese ai consumatori, che le variazioni del programma di viaggio sarebbero state comunicate dai vettori in relazione ad intervenuti impedimenti nello svolgimento della loro attività" (par. 142).
Più in generale, "il professionista, nella generalità dei casi, non ha (…) fornito alcuna documentazione attestante la veridicità di quanto comunicato ai consumatori e, in particolare, sul fatto che dette variazioni sarebbero state determinate da fattori riguardanti l’attività delle compagnie aeree (…)" (par. 143). Pertanto "le variazioni di programma oggetto di segnalazione sono da imputarsi a fattori dipendenti dall’organizzazione del professionista e non già a circostanze dipendenti da caso fortuito, forza maggiore o altre circostanze eccezionali, che il professionista non avrebbe potuto, mediante l’esercizio dell’ordinaria diligenza, prevedere e risolvere e che avrebbero potuto giustificare, ai sensi dell’articolo 91 del Codice del Consumo, la variazione delle condizioni di trasporto concordate (…)".
2.3. Un distinto ordine di rilievi si appunta sull’interpretazione dell’art. 11 del Regolamento CE n. 2111/2005 nonché sull’argomentazione, agli stessi strettamente congiunta, secondo cui le norme del Codice del Consumo, relative tanto alla promozione quanto alla conclusione del contratto, debbano essere interpretate nel senso in cui non sarebbe necessaria l’indicazione del vettore, di cui invece, il cit. Regolamento UE 2111/2005 consentirebbe l’indicazione in un momento successivo.
Parte ricorrente reputa in particolare che la facoltà, per i. t.o., di modificare il vettore aereo, non rientri nell’ambito di applicazione dell’art. 91 del Codice del Consumo, in quanto tale disposizione riguarda esclusivamente le modifiche che incidano su elementi essenziali del contratto di viaggio, tra i quali, secondo la società, non rientra la compagnia aerea che effettua il trasporto.
Neppure è vero che, ai sensi dell’art. 91, siano consentite esclusivamente le modifiche giustificate da "circostanze indipendenti dalla volontà dell’operatore".
L’Autorità non terrebbe adeguatamente conto, infatti, che, secondo il già richiamato art. 11 del Regolamento 2111/2005, la modifica degli operativi di volo e del vettore può essere effettuata "qualunque ne sia la ragione", facendo scattare quale unica conseguenza in capo al professionista il solo obbligo di comunicazione al consumatore.
Anche in questo caso AGCM pretenderebbe, inoltre, di addossare al venditore la responsabilità dei vettori.
Relativamente all’art. 18 delle condizioni generali di contratto, ed in particolare per quanto concerne la clausola relativa al carattere meramente indicativo dell’operativo dei voli, parte ricorrente evidenzia ancora che, come confermato dall’art. 19 del Codice del Consumo, spetta esclusivamente al giudice ordinario valutare la legittimità delle clausole predisposte dal professionista, nonché di apprestare gli specifici strumenti previsti per inibirne l’uso (cfr. art. 37).
Sarebbe comunque prassi comune del settore quella di modificare gli orari di partenza e di arrivo dei voli charter.
2.3.1. Il Collegio osserva, in primo luogo, relativamente alla prassi del settore aereo, invocata da parte ricorrente, che non è ben chiaro perché i tour operator debbano "riversare" gli effetti delle clausole loro imposte dai vettori sui consumatori e perché tale prassi giustifichi, nella fattispecie, la condotta addebitata dall’Autorità circa l’assenza di una preventiva e diligente organizzazione.
Al riguardo, è bene sottolineare che alla ricorrente non sono state contestate le variazioni degli operativi dei voli in sé bensì più condotte integranti una distinta, complessa pratica commerciale, alla stessa esclusivamente imputabile, consistente, da un lato, nella "divulgazione di informazioni ingannevoli con riferimento alle condizioni generali di contratto di G. sul valore meramente indicativo degli operativi dei voli oggetto di commercializzazione", dall’altro nella "diffusione di informazioni ingannevoli circa i pacchetti viaggio con destinazione Egitto" con la conseguente variazione dei programmi di viaggio.
Sotto il primo profilo, l’Autorità ha evidenziato che "le condizioni generali di G. e l’informativa fornita da B. nelle proprie comunicazioni sui pacchetti viaggio venduti richiamano l’opposto principio (scilicet: in rapporto agli obblighi informativi previsti dal Codice del Consumo) per cui "gli orari e i percorsi dei voli sono indicativi e non rientrano nelle condizioni contrattuali poiché soggetti a variazione da parte delle Compagnie Aeree e delle Autorità".
L’affermazione, secondo l’Autorità, fornisce una informazione "fuorviante sulla specifica disciplina dettata dal Codice del Consumo in materia di jus variandi per i pacchetti turistici, inducendo i consumatori a ritenere, contrariamente al vero, di dover accettare qualsiasi modifica dell’operativo dei voli concordato, ivi compresa quelle implicanti una riduzione del periodo di soggiorno. Detta informazione, pertanto, impedisce ai consumatori di intraprendere le azioni idonee a garantire il pieno esercizio dei diritti previsti dagli artt. 91, 92 e 93 del Codice del Consumo a fronte di specifici disservizi del professionista".
Inoltre, il professionista "ha divulgato informazioni non veritiere e ambigue rispetto ai pacchetti viaggio con destinazione Egitto anche sotto il profilo della mancata corrispondenza tra le condizioni di trasporto indicate e quelle realmente fruibili in base a un’effettiva e preventiva programmazione dei collegamenti aerei" (par. 138).
E’ stato in particolare stigmatizzato il messaggio pubblicitario sul catalogo G.Edizione 2009 essendo lo stesso "non rispondente al vero quanto ai mezzi di trasporto oggetto degli stessi pacchetti viaggio, e, segnatamente, in ordine alla fruizione di voli delle compagnie E. e A.I.".
Sono state inoltre trasmesse "agli acquirenti dei pacchetti informazioni ingannevoli circa gli operativi dei voli facenti parte degli stessi pacchetti, le relative partenze e le motivazioni della loro variazione".
Al riguardo, viene sottolineato, come già ricordato, "il mancato assolvimento dell’onere della prova attribuito al professionista ai sensi dell’articolo 27, comma 5, del Codice del Consumo. Le informazioni e i documenti forniti in tale sede dal professionista evidenziano infatti l’inesattezza dell’affermazione, contenuta nel catalogo G.Edizione 2009, secondo cui i pacchetti viaggio con destinazione Egitto durante l’anno 2009 sarebbero stati realizzati mediante voli operati da E. ed A.I.. In realtà, nel periodo di riferimento i collegamenti aerei per l’Egitto sono stati generalmente assicurati mediante altre compagnie aree e solo in minima parte tramite E. (1%) e A.I. (11%)" Inoltre, "quanto ai collegamenti E. che avrebbero dovuto essere assicurati mediante il rapporto contrattuale con P., va rilevato che lo stesso contratto non garantiva l’utilizzo esclusivo di tale vettore; d’altra parte, il professionista ha comunque riconosciuto che P. ha largamente disatteso l’impegno, rispettandolo, di massima, solo con riferimento ai voli operati dagli aeroporti di Verona e Bergamo, ad esclusione, dunque, dei restanti collegamenti indicati in catalogo con gli aeroporti di Milano Malpensa, Roma Fiumicino, Bologna e Pisa".
Ed ancora, "il professionista non ha fornito elementi probatori sull’esattezza dei dati di fatto connessi alla gestione delle singole pratiche oggetto di segnalazione e, in particolare, sulla corrispondenza dei voli indicati dal professionista nelle proprie comunicazioni commerciali a una preventiva ed effettiva programmazione da parte dei vettori aerei, nonché in merito alla circostanza, asserita nelle informazioni rese ai consumatori, che le variazioni del programma di viaggio sarebbero state comunicate dai vettori in relazione ad intervenuti impedimenti nello svolgimento della loro attività". Nella generalità dei casi, la società "non ha pertanto fornito alcuna documentazione attestante la veridicità di quanto comunicato ai consumatori e, in particolare, sul fatto che dette variazioni sarebbero state determinate da fattori riguardanti l’attività delle compagnie aeree".
In definitiva "le variazioni di programma oggetto di segnalazione sono da imputarsi a fattori dipendenti dall’organizzazione del professionista e non già a circostanze dipendenti da caso fortuito, forza maggiore o altre circostanze eccezionali, che il professionista non avrebbe potuto, mediante l’esercizio dell’ordinaria diligenza, prevedere e risolvere e che avrebbero potuto giustificare, ai sensi dell’articolo 91 del Codice del Consumo, la variazione delle condizioni di trasporto concordate. Tale conclusione risulta peraltro confermata dalla motivazione addotta dal professionista a fronte della mancata produzione di congrui elementi probatori, riguardante l’asserita indisponibilità di una registrazione sistematica in ordine ai voli e alle cause delle relative variazioni. Detta circostanza, infatti, lungi dal costituire una causa di oggettivo impedimento, comprova la mala gestio del professionista e l’esistenza di un suo comportamento colposo sotto il profilo organizzativo, in quanto attesta l’omessa vigilanza sulla corretta esecuzione delle obbligazioni assunte e, in particolare, sulle eventuali variazioni dei programmi di viaggio concordati. In tal senso, si richiama, inoltre, il contenuto lacunoso dei report interni depositati dal professionista, nei quali non sono correttamente riportate neppure le variazioni dei voli oggetto di accertamento".
Sulla base degli elementi raccolti, l’Autorità ha infine accertato "una reiterata variazione dei programmi di viaggio con destinazione Egitto, sul presupposto che gli operativi di volo e, in generale, le modalità di trasporto, non facessero parte del contratto di viaggio e, quindi, potessero essere modificati senza le limitazioni e le garanzie previste dal codice del consumo a tutela dei consumatori (artt. 91 e 92)". Il professionista si è dunque avvalso della facoltà di modificare gli operativi dei voli "a prescindere dall’esistenza di fatti obiettivamente riferibili ai vettori fornitori del servizio di trasporto aereo e riconducibili, invece, a proprie autonome scelte commerciali. Tale approccio risulta alla base dei disagi lamentati dai consumatori, individuabili, tra l’altro, nella riduzione dei periodi di soggiorno effettivo rispetto a quelli concordati".
2.3.2. Relativamente all’argomentazione secondo cui il Codice del Consumo non richiederebbe affatto la previa indicazione dell’identità del vettore, sia nella fase promozionale che contrattuale, il Collegio osserva, in primo luogo, che proprio il Regolamento n. 2111/2005 invocato attesta, semmai, l’importanza ormai assunta da tale elemento, non solo nella "percezione" del consumatore medio, ma anche ai fini degli obblighi di informazione, gravanti sui vettori e sui tour operator.
Va infatti evidenziato che detto Regolamento attribuisce preminente rilievo proprio all’ "informazione sull’identità del vettore aereo effettivo" (così la rubrica dell’art. 11) essendo chiaramente enunciato che "Al momento della prenotazione il contraente del trasporto aereo comunica ai passeggeri l’identità del vettore effettivo o dei vettori effettivi, indipendentemente dai mezzi utilizzati per fare la prenotazione" (comma 1).
Solo se "l’identità del vettore aereo effettivo o dei vettori aerei effettivi non è ancora nota al momento della prenotazione, il contraente del trasporto aereo fa in modo che il passeggero sia informato del nome del vettore o dei vettori aerei che opereranno probabilmente in quanto vettori aerei effettivi per il volo o i voli interessati". In tal caso, peraltro "il contraente del trasporto aereo fa in modo che il passeggero sia informato dell’identità del vettore o dei vettori aerei effettivi non appena la loro identità sia stata accertata" (comma 2).
Premesso, dunque, che l’informazione circa l’identità del vettore costituisce l’oggetto di un obbligo specifico del contraente del trasporto aereo, ovvero, come nel caso di specie, del tour operator in quanto parte del più complesso contratto di "pacchetto turistico", non è chiaro al Collegio come, da tale norma comunitaria (dettata al fine di proteggere gli utenti del trasporto aereo), possa trarsi la conclusione secondo cui l’identità del vettore aereo e l’operativo dei voli non farebbe parte del contenuto del contratto o che, comunque, il t.o. possa ad essi apportare qualunque modifica per ragioni di mera convenienza commerciale, ribaltando sostanzialmente sui consumatori le proprie inefficienze organizzative e programmatorie.
Più in generale, osserva il Collegio che l’interpretazione suggerita da parte ricorrente in ordine all’interpretazione dell’art. 91 del Codice del Consumo, contrasta, prima ancora che con l’esigenza di protezione del consumatore alla quale la normativa in esame è ispirata, con gli stessi principi di equilibrio sinallagmatico che regolano gli ordinari rapporti negoziali.
In base all’interpretazione propugnata da parte ricorrente, uno dei contraenti si troverebbe infatti ad alterare a suo piacimento l’assetto negoziale senza che l’esercizio del diritto di recesso, ovvero di riprotezione, riconosciuti alla controparte contrattuale, possano effettivamente compensare siffatta alterazione. Si tratta, infatti, di scelte di "second best", che non garantiscono al consumatore il soddisfacimento dell’interesse primario perseguito con la stipulazione del contratto di pacchetto turistico.
Nel caso in esame, come già evidenziato, il riconoscimento normativo dell’esistenza di un contraente "debole", rende peraltro siffatta interpretazione, del tutto improponibile, su un piano logico, prima ancora che giuridico.
Con specifico riguardo alla formulazione dell’art. 18 delle condizioni generali di contratto, non è poi in definitiva contestato che tale clausola sia congegnata in maniera tale da indurre in errore i consumatori medesimi circa i diritti loro riconosciuti in caso di modifica delle condizioni di trasporto pattuite, posto che l’assunto di parte ricorrente è proprio quello secondo cui l’indicazione del vettore non è parte del contratto.
Al riguardo, non è peraltro condivisibile l’affermazione secondo cui l’operato dell’Autorità invaderebbe un campo (quello relativo alla valutazione dell’abusività delle condizioni generali di contratto) che, ai sensi dell’art. 19 CdC non le compete, essendo riservato all’Autorità giudiziaria ordinaria.
AGCM, nel caso di specie, si è infatti limitata ad accertare l’esistenza di una (complessa) pratica commerciale scorretta, ancorché, a tale fine, abbia utilizzato anche principi propri dell’ordinaria ermeneutica contrattuale al fine di decodificare il contenuto informativo recato dalla documentazione utilizzata per la conclusione dei contratti.
Non è inutile ricordare, al riguardo, che sussiste, in realtà, un rapporto di complementarità tra il Codice del Consumo e gli ordinari strumenti di tutela contrattuale (cfr., tra le tante, le sentenze del 15 giugno 2009, nn. 5625, 5627 e 5629), essendo peraltro ben distinti gli ambiti nonché le tecniche di intervento di un’Autorità amministrativa (ancorché indipendente) e dell’Autorità giudiziaria.
Quanto, poi, alla pretesa riserva di competenza in favore dell’ENAC, è sufficiente richiamare la consolidata giurisprudenza della Sezione relativa alla delimitazione degli ambiti di competenza tra Autorità di settore e Autorità antitrust, nonché il rapporto sussistente tra le regole, eventualmente individuate, ex ante, dall’Autorità di settore, e il modello di professionista diligente al quale, nei casi concreti, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, rapporta il comportamento delle imprese.
Il Collegio rileva, in primo luogo, che non vi è dubbio alcuno sul fatto che l’Autorità competente, esplicitamente individuata dallo Stato italiano "per l’applicazione del regolamento 2006/2004/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 27 ottobre 2004, sulla cooperazione tra le autorità nazionali responsabili dell’esecuzione della normativa che tutela i consumatori, nei limiti delle disposizioni di legge" (art. 27, comma 1, del Codice del Consumo), sia l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.
E’ bene anche precisare che, ai fini del regolamento in esame, per "norme sulla protezione degli interessi dei consumatori" si intendono le direttive "elencate nell’allegato e recepite nell’ordinamento giuridico interno degli Stati membri" (art. 3, comma 1, lett. a).
Tra di esse figura l’intera direttiva 2005/29/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 maggio 2005, recepita dall’Italia con i più volte citati decreti legislativi nn. 145 e 146/2007.
Attraverso l’attività di contrasto alla pratiche commerciali sleali, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato tutela in maniera diretta la libertà di autodeterminazione dei consumatori e, indirettamente, l’interesse pubblico alla realizzazione di un mercato pienamente efficiente e concorrenziale.
Nel caso di specie, parte ricorrente si è richiamata, in particolare, al complesso di norme, contenute nel d.lgs. n. 250 del 1997, che disciplinano l’attività ispettiva dell’ ENAC nonché la regolamentazione tecnica in materia di voli charter.
Tali specifiche disposizioni debbono però essere nettamente distinte dal modello di "professionista diligente", ricavabile dal Codice del Consumo, ed applicato di volta in volta, nella fattispecie concrete, dall’Autorità antitrust.
Più in generale, le due Autorità, antitrust e di settore, sebbene perseguano entrambe, in via diretta o servente rispetto alla cura dell’interesse pubblico primario di cui sono titolari, la tutela del consumatore, lo fanno attraverso strumenti del tutto diversi.
Di talché alcuna sovrapposizione può realmente esservi, se non nell’ipotesi in cui l’intervento dell’Autorità antitrust non si limiti a sanzionare, in concreto, una pratica sleale, ma finisca con l’introdurre, surrettiziamente, misure di tipo regolatorio rientranti nelle prerogative dell’Autorità di settore.
In sostanza, le due Autorità sono fisiologicamente destinate ad operare in maniera complementare, posto che se – come già più volte rilevato dalla Sezione – l’esistenza di un quadro regolatorio evidenzia l’elevato grado di professionalità richiesto alle imprese operanti nel settore, tale disciplina, tuttavia, non esaurisce ogni possibile regola di comportamento esigibile dalle imprese medesime a tutela della libertà di scelta e di autodeterminazione del consumatore.
Anche il procedimento in esame, come ormai i numerosi altri esaminati dalla Sezione (cfr., in particolare, le sentenze nn. 5625, 5627, 5628 e 5629 del 15 giugno 2009, nonché n. 6446 del luglio 2009, caso PS24/Fatturazione per chiamate satellitari; n. 8399 dell’8 settembre 2009, caso PSI1874/Enel/Energia/Bolletta gas; n. 8400 dell’8 settembre 2009, caso PSI/Prezzi bloccati elettricità), è dunque un esempio di come il nuovo quadro di tutela offerto dal Codice del Consumo venga ad aggiungersi, da un lato, ai normali strumenti di tutela contrattuale (attivabili dai singoli), dall’altro, a quelli derivanti dall’esistenza di specifiche discipline in settori oggetto di regolazione.
Le norme in materia di contrasto alle pratiche commerciali sleali richiedono ai professionisti l’adozione di modelli di comportamento in parte desumibili da siffatte norme, ove esistenti, in parte dall’esperienza propria del settore di attività, nonché dalla finalità stessa di tutela perseguita dal Codice del Consumo, purché, ovviamente, siffatte condotte siano dagli stessi concretamente esigibili, in un quadro di bilanciamento, secondo il principio di proporzionalità, tra l’esigenza di libera circolazione delle merci e dei servizi e il diritto del consumatore a determinarsi consapevolmente in un mercato concorrenziale, secondo la logica alla base del modello, pur esso di derivazione comunitaria, del c.d. consumatore medio.
In definitiva, il Collegio reputa che:
– nell’ipotesi in cui si delinei un contrasto tra la disciplina di un settore affidato alla vigilanza di una Autorità di regolazione e il modello di "professionista diligente", così come declinato dall’Autorità antitrust, deve farsi applicazione delle norma di chiusura di cui all’art. 19, comma 3, Codice del Consumo, secondo la quale la disciplina di settore prevale solo in caso di contrasto;
– ammesso che, nel caso in di specie, la disciplina regolamentare dettata dall’ENAC abbia carattere esaustivo (rispetto alle finalità perseguite dall’Autorità di settore), essa è destinata a prevalere solo in caso di antinomia reale tra la regola di comportamento, elaborata ex ante, e quella che l’Autorità antitrust di fatto individua quale esigibile da parte di un professionista mediamente diligente;
– la funzione affidata alle Autorità di settore si svolge mediante l’apposizione di regole a monte ed un’attività sanzionatoria, a valle, limitata, come sopra evidenziato, all’applicazione delle regole poste dalle stesse Autorità;
– la tutela apprestata dall’Autorità antitrust opera, invece, con una tecnica del tutto diversa da quella affidata alle Autorità di settore;
– la "completezza" della normativa settoriale, non può essere predicata in astratto ma va verificata nei casi concreti;
– non vi potrà peraltro mai essere alcuna disciplina regolatoria che colga interamente la complessità del reale, né siffatta disciplina è effettivamente auspicabile, posto che, come noto, anche l’eccesso di regolazione può avere effetti controproducenti sulla concorrenzialità del mercato.
In questa prospettiva, la disciplina recata dal Codice del Consumo appare in grado non già di "completare" siffatta disciplina bensì il "quadro" complessivo dei poteri pubblici, sanzionatori e di enforcement, a tutela dei consumatori.
2.3.3. Sono poi del tutto inconferenti i rilievi circa una qualche forma di discriminazione che AGCM avallerebbe nei confronti di Air Memphis in violazione della normativa sull’accesso dei vettori aerei della Comunità alle rotte intracomunitarie, non venendo qui in questione le disposizioni a tutela della concorrenza, bensì quelle relative al contrasto delle pratiche commerciali sleali.
Vale infine osservare che, se l’identità del vettore aereo non rappresenta (come assume parte ricorrente) un elemento essenziale, qualificante, o, almeno, "significativo" del contratto, non appare chiaro perché, nei cataloghi realizzati da G. e diffusi da B., venga pubblicizzato l’utilizzo di particolari compagnie aeree e non di altre, queste ultime rese note solo a pochi giorni dalla partenza in qualità di vettori "effettivi".
In realtà, è proprio il comportamento di parte ricorrente, nonché la funzione di "aggancio" dalla stessa attribuita all’indicazione di una certa compagnia aerea piuttosto che di un’altra, a rivelare che, nella percezione del consumatore medio, l’identità del vettore è divenuta un elemento rilevante e significativo del contratto, tale da comportare, da un lato, la rigorosa verifica prevista dall’art. 91 del Codice del Consumo, circa la necessità della modifica stessa, nonché, dall’altro, ove ne ricorrano i presupposti, l’applicazione delle garanzie di recesso, rimborso e/o risarcimento all’uopo previste.
2.4. Parte ricorrente contesta ancora le valutazioni dell’Autorità concernenti (sub specie di culpain eligendo) i rapporti contrattuali con P., tour operator con il quale ha ormai interrotto ogni rapporto per le tratte in questione.
Anche in questo caso, a parere del Collegio, il provvedimento impugnato non presta fianco a rilievi posto che l’Autorità ha stigmatizzato, da un lato, quale indice di una responsabilità propria di G., l’assenza di sufficiente diligenza della società in ordine alla predisposizione di garanzie tali da assicurarsi effettivamente il vettore E. (ampiamente pubblicizzato presso la clientela), dall’altro, "la mala gestio del professionista", il quale "non ha fornito alcuna documentazione attestante la veridicità di quanto comunicato ai consumatori e, in particolare, sul fatto che dette variazioni (scilicet: degli operativi) sarebbero state determinate da fattori riguardanti l’attività delle compagnie aeree", utilizzando conseguentemente "dati di fatto fuorvianti circa gli operativi dei voli comunicati ai consumatori segnalanti e le ragioni delle rispettive variazioni".
Pertanto, pur essendo apprezzabile la decisione successivamente assunta da G., di avvalersi di un partner commerciale maggiormente affidabile di P., tale condotta, da sola, non era in grado di elidere ovvero di attenuare la responsabilità della società ricorrente, quale delineata nelle "Valutazioni conclusive" dell’Autorità.
2.5. Pure esente dai rilievi dedotti, appare la valutazione dei singoli "pacchetti" analizzati nel corso dell’istruttoria.
Relativamente al pacchetto n. 1, vero è che, dall’istruttoria condotta, non è stato possibile identificare il vettore effettivo. Considerato però che, come già accennato, l’Autorità ha disposto l’inversione dell’onere della prova, tale dato aggrava, semmai, la responsabilità di G., in quanto dimostra che il tour operator non si è nemmeno peritato di conservare la documentazione relativa ai voli offerti ai consumatori.
Neppure rileva che, in questo caso, come in quelli relativi ai pacchetti n. 2 e n. 3, G. abbia comunicato le variazioni tre giorni prima della partenza, in quanto, come rilevato dall’Autorità, si tratta di un margine di tempo tale da recare sicuro disagio al consumatore, conculcandone ogni possibilità di decisione e, in alcuni casi, tale da erodere anche la durata del soggiorno (cfr., in particolare, i parr. 64 e ss.).
Relativamente al pacchetto n. 4, alcun rilievo risulta mosso nei confronti di G., in quanto la stessa Autorità ha evidenziato che esso è stato gestito in collaborazione tra B. e P..
G. si è poi diffusa sulla circostanza che, in relazione al pacchetto n. 5, il consumatore sia stato avvertito almeno un mese prima delle variazioni operate.
Si tratta però di affermazioni meramente apodittiche, smentite dalla accurata analisi dell’Autorità, la quale (par. 79 e ss.) ha accertato "una prima modifica dell’orario di partenza, comunicata tre giorni prima nel foglio di convocazione (cfr. Tabb. 12 e 13). Secondo quanto riconosciuto dal professionista, ulteriori modifiche hanno riguardato la compagnia aerea e gli orari dei voli di andata e di ritorno. Il professionista sostiene inoltre, senza fornire documentazione, che le variazioni sarebbero state comunicate dall’intermediario P., senza una specifica motivazione. I dati forniti dal professionista, anche in tal caso, sono smentiti dalla documentazione trasmessa dal segnalante e dal vettore di riferimento. Da tale documentazione è emerso che G. ha reiteratamente variato gli operativi dei voli, peraltro, comunicando, tramite B., tanto nel contratto di viaggio che nella convocazione per la partenza e il ritorno, orari e numeri di voli della compagnia E. non corrispondenti a una reale programmazione del vettore. Inoltre, la variazione effettiva del volo di partenza, implicante un ritardo di 12 ore rispetto a quanto previsto nel contratto, disagi dovuti a mancata assistenza da parte del professionista, nonché una riduzione del periodo di soggiorno nella località turistica oggetto di prenotazione, non è stata comunicata in forma scritta, ma oralmente e a ridosso della partenza. Diversamente da quanto pattuito, il viaggio è stato effettivamente operato National Airweiss Corporation e Carib Aviation, secondo quanto desumibile dalla documentazione depositata dal segnalante. Nella risposta fornita al consumatore con nota del 20 luglio 2009, G. ha peraltro attribuito le modifiche dell’orario a motivi tecnici del tutto indipendenti dalla volontà del tour operator".
3. G. reputa poi contraddittorio che, sul piano sostanziale, essa stessa e B. siano state considerate in modo unitario, mentre, ai fini della sanzione, le due società siano state destinatarie di due distinti importi.
E’ facile al riguardo osservare, da un lato, che l’Autorità non ha mai ricondotto le due società ad unità giuridica, quanto evidenziato che i rapporti di controllo societario, nonché l’unità di direzione, rendevano B. dotata di tutti gli strumenti per verificare l’idoneità della programmazione di G., rendendo pertanto concreta la c.d. "culpa in vigilando" dell’agenzia intermediaria.
In particolare, l’Autorità ha osservato (par. 167 e ss.), che "Con riferimento alla gravità della condotta sub II, lettera B), deve, in primo luogo, ribadirsi l’importanza di B., per le motivazioni di cui al paragrafo precedente, nonché di G., facente parte dello stesso gruppo, la quale, pur avendo realizzato, nel 2008, un fatturato (corrispondente a circa 49 milioni di euro) più contenuto rispetto a quello della controllante, è tuttavia un operatore rilevante nel settore dei tour operator, avendo come mission lo sviluppo di attività di tour operating a servizio dei network distributivi appartenenti al medesimo gruppo che agiscono con il marchio B. e Vivere &Viaggiare.
La condotta deve considerarsi molto grave in ragione della sua natura, in quanto si riferisce a una pluralità di comportamenti, tra loro connessi, che, al di là dei singoli episodi di variazione dei voli oggetto di segnalazione, hanno dato ampia diffusione a un’informazione distorta circa le previsioni del Codice del Consumo e chiaramente decettiva delle scelte dei consumatori, ingenerando negli stessi l’erroneo convincimento della liceità delle variazioni dei programmi di viaggio effettuate dal professionista in contrasto con i presupposti previsti dalla normativa (quale quello della "necessità" delle modifiche, di cui all’articolo 91 del Codice del Consumo).
L’ampia diffusione dell’informazione, che ha interessato diversi canali di comunicazione (quali i cataloghi dell’operatore e la trasmissione di comunicazioni specifiche indirizzate ai consumatori), consentendo di raggiungere un numero consistente di soggetti e di esporli a un pregiudizio economico potenzialmente rilevante, deve ritenersi caratterizzata da un elevato grado di offensività.
Sotto questo stesso profilo, la particolare gravità della infrazione è ulteriormente avvalorata dal pregiudizio economico derivante dai comportamenti adottati dal professionista anche nella successiva fase di esecuzione del contratto, tenuto conto del fatto che, come desumibile dalle segnalazioni acquisite, i ritardi nei voli, in partenza o in arrivo, così come le variazioni degli scali, hanno determinato anche una minore durata effettiva dei periodi di soggiorno, oltre a significativi disagi connessi a lunghe e faticose attese, senza l’offerta di adeguate misure riparatorie o compensative (…).".
Alla luce di quanto precede, è pertanto evidente che, contrariamente a quanto assunto da parte ricorrente, l’Autorità ha bilanciato (tra i fattori di ponderazione previsti dall’art. 11 della l. n. 689/81), anche la decisione di G. di interrompere i rapporti con P., nonché la pretesa incertezza del quadro normativo concernente l’interpretazione dell’art. 91 del Codice del consumo.
Al riguardo, appare peraltro ineccepibile la valutazione dell’Autorità, secondo cui, ammesso che siffatta incertezza sussista, "comunque non rende lecito il comportamento adottato dallo stesso professionista, connotato non soltanto da un’interpretazione contraria a buona fede della disciplina in esame ma, e soprattutto, da una negligente organizzazione dei pacchetti viaggio e da inadempimenti di tale misura e gravità da dover ricondurre i fatti segnalati a una mala gestio tipicamente ascrivibile allo stesso professionista" (par. 136).
4. In considerazione di quanto appena argomentato, il ricorso principale deve essere respinto.
5. I motivi aggiunti, invece, sono inammissibili.
5.1. Ai sensi dell’art. 27, comma 12, del Codice del Consumo "In caso di inottemperanza ai provvedimenti d’urgenza e a quelli inibitori o di rimozione degli effetti di cui ai commi 3, 8 e 10 ed in caso di mancato rispetto degli impegni assunti ai sensi del comma 7, l’Autorità applica una sanzione amministrativa pecuniaria da 10.000 a 150.000 euro. Nei casi di reiterata inottemperanza l’Autorità può disporre la sospensione dell’attività d’impresa per un periodo non superiore a trenta giorni".
Nel caso in esame, il procedimento di verifica dell’eventuale inottemperanza, così come delineato dalla disposizioni testé riportate, appare tuttora in itinere, essendo, quelle impugnate, mere richieste istruttorie.
E se è vero che il contenuto di tali note delinea già chiaramente quali siano le condotte dall’Autorità ritenute satisfattive delle prescrizioni impartite con il provvedimento impugnato in via principale, esso diverrà effettivamente lesivo solo se e nella misura in cui verrà consacrato in un provvedimento di accertamento dell’inottemperanza, con le conseguenze del caso.
6. Le spese, infine, seguono, come di regola la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, definitivamente pronunciando sul ricorso e motivi aggiunti di cui in epigrafe, così provvede:
1) respinge il ricorso principale;
2) dichiara inammissibili i motivi aggiunti.
Condanna la ricorrente alla rifusione delle spese di giudizio, che si liquidano complessivamente in euro 3.000,00 (tremila/00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.