Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
La provincia di Avellino, al fine di potenziare i servizi di base ed i servizi avanzati dei Centri per l’Impiego, ha stipulato un accordo di programma, ai sensi dell’articolo 15 della legge 241 del 1990, con l’Agenzia regionale per il lavoro e la scuola (A.R.Las), con il quale, fra l’atro, quest’ultima si impegnava ad avvalersi del personale già utilizzato per i medesimi servizi in precedenza dalla società pubblica Italia Lavoro.
Successivamente, la Provincia con delibera n. 27 dell’11 agosto 2009 ha deliberato di sospendere l’accordo nella parte in cui prevede l’assunzione del personale già contrattualizzato in precedenza, delibera annullata da questa Sezione con sentenza n. 16775 del 2010.
Nel frattempo la Provincia, con delibera n. 112 dell’11 giugno 2010, ha manifestato l’intenzione di stipulare con l’Arlas un accordo sostitutivo di quello sottoscritto il 30 aprile 2009 (registrato il 20.5.2009), allegando alla stessa uno schema di convenzione quadro. Tale schema prevede che l’Arlas si avvalga di personale altamente qualificato, selezionato mediante procedure di evidenza pubblica.
Con il ricorso n. 4911 del 2010 i ricorrenti, facenti parte del personale suddetto già utilizzato dalla precedente società, impugnano la delibera n. 112 del 2010 denunziando la violazione del giudicato formatosi con la sentenza n. 16775 del 2010, nonché la violazione dell’accordo e l’eccesso di potere sotto vari profili. Chiedono inoltre la condanna delle amministrazioni che hanno siglato l’accordo del 2009 all’esecuzione delle previsioni in esso contenute.
Si è costituita la Provincia intimata, che, nel depositare la delibera n. 154 del 4 agosto 2010 di revoca della delibera 112 del 2010, ha chiesto l’inammissibilità e la reiezione del ricorso. Con ordinanza cautelare n. 625/2010 il fascicolo è stato trasmesso al Presidente per l’esame dell’eccezione di competenza interna sollevata dall’amministrazione intimata, respinta con decreto del Presidente n. 129 del 2010.
Con ricorso n. 6110 del 2010 i medesimi ricorrenti chiedono l’ottemperanza alla statuizione giurisdizionale contenuta nella sentenza della Sezione n. 16775 del 2010 al fine di ottenere l’adempimento dell’accordo del 2009. Censurano inoltre, per nullità da violazione del giudicato e comunque per illegittimità, la delibera n. 197 del 21 ottobre 2010 della provincia di Avellino, con la quale l’amministrazione locale delibera di proporre all’Arlas l’annullamento congiunto in autotutela dell’accordo stipulato nel 2009.
La coesistenza di un ricorso per ottemperanza ed un ricorso ordinario giustificano la fissazione della causa sul ruolo delle udienze pubbliche.
Resiste la Provincia che conclude per l’inammissibilità e la reiezione anche di tale ricorso e dei connessi motivi aggiunti.
All’udienza del 20 aprile 2011 il Tribunale ha trattenuto la causa per la decisione.
Motivi della decisione
L’unitarietà della vicenda sostanziale in trattazione suggerisce la riunione dei due ricorsi n. 4911 del 2010 e n. 6110 del 2010.
Vanno preliminarmente esaminate le eccezioni di rito sollevate dall’amministrazione resistente.
L’eccezione di incompetenza territoriale (a favore della Sezione staccata di Salerno) è stata respinta con decreto presidenziale.
L’eccezione di tardività del deposito del ricorso n. 6110 del 2010 è smentita in fatto dalla circostanza che la data dell’ultima notifica è il 29 ottobre 2010, onde il deposito (del 12 novembre) risulta tempestivo.
In relazione al ricorso n. 4911 del 2010, è invece fondata l’eccezione di sopravvenuto difetto di interesse alla decisione in ordine alla legittimità della delibera n. 112 del 2010, la quale è stata revocata dalla stessa amministrazione provinciale con successiva delibera n. 154 dell’8 giugno 2010, depositata in atti.
Pertanto, in relazione a tale profilo, il ricorso deve essere dichiarato improcedibile.
Merita mettere in evidenza che le ragioni della revoca della delibera n. 112 del 2010 risiedono essenzialmente nella volontà di prevedere una redistribuzione territoriale dei Servizi per l’impiego provinciali ed una più funzionale organizzazione degli stessi. Anche la delibera n. 154 del 2010, che peraltro appare meramente programmatica, deve ritenersi assorbita dalla successiva delibera n. 197 del 2010, impugnata con il secondo ricorso.
Residua la disamina dell’azione volta ad ottenere la condanna della amministrazioni firmatarie all’esecuzione dell’accordo siglato nel 2009, il quale prevede l’utilizzo dei lavoratori già selezionati da "Italia Lavoro" s.p.a. e già utilizzati in precedenza per attività simili, azione esperita e ribadita anche con il ricorso n. 6110 del 2010 e da trattare unitariamente come ultima attesa la pregiudizialità logica e giuridica delle altre censure contenute nel ricorso n. 6110 del 2010 e dei connessi motivi aggiunti.
In disparte le eccezioni sollevate sul punto dall’amministrazione provinciale, le denunziate violazioni della sentenza n. 16775 del 2010 risultano infondate.
Va condivisa la tesi difensiva che ha sottolineato come il vizio riscontrato dalla suddetta sentenza nella delibera n. 27 del 2009 annullata attenga esclusivamente al difetto motivazionale del provvedimento illo tempore impugnato, onde residua in capo all’amministrazione il potere di provvedere in materia con l’unico limite derivante dal divieto di riproporre la medesima motivazione a supporto delle proprie successive decisioni.
Orbene, la delibera n. 197 del 21 ottobre 2010 riposa su argomentazioni di ordine diverso ed ulteriore rispetto a quelle vagliate dal Tribunale con la sentenza di cui si chiede l’esecuzione.
Pertanto occorre esaminare le censure autonomamente rivolte avverso tale ultimo provvedimento nelle forme del rito ordinario, sicché non coglie nel segno l’eccezione, relativa al giudizio di ottemperanza, di inammissibilità dei motivi aggiunti e della pretesa risarcitoria.
In punto di fatto l’amministrazione provinciale segnala che, con nota n. 4824 del 5.11.2010, l’Arlas ha preso atto della delibera provinciale n. 197 del 2010, rimandando a successivi atti per regolamentare il rapporto fra i due enti per la realizzazione del potenziamento dei servizi per l’impiego.
Ciò premesso, l’articolo 11, comma 5, l. 7 agosto 1990, n. 241, riservava alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo "le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione" degli "accordi conclusi tra una pubblica amministrazione ed i soggetti interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale di un provvedimento finale, ovvero nei casi previsti dalla legge, in sostituzione di questo". La medesima disposizione era applicabile anche all’ipotesi, quale quella in esame, di accordi stipulati fra pubbliche amministrazioni (art. 15, comma 2, l,. 241 del 1990). Con disposizione sostanzialmente identica, il codice del processo amministrativo conferma la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia (art. 133, comma 1, lett. a, n. 2).
Assume parte ricorrente che tra l’Agenzia regionale e la provincia di Avellino è stato stipulato un vero e proprio "accordo", al quale, in virtù del richiamo operato dal comma secondo dell’art. 15 della legge 241/1990 alla disciplina di cui all’art. 11 commi 2 e 3, devono essere applicati i principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti, in quanto compatibili.
Da un lato dunque, sostengono i ricorrenti, la Provincia non poteva sciogliere unilateralmente il vincolo esercitando il potere di revoca, atteso che tale potere doveva ritenersi rinunciato tacitamente in forza della stipula dell’accordo, da ritenersi un vero e proprio "contratto".
Dall’altro i ricorrenti chiedono l’esecuzione delle obbligazioni dedotte all’interno della pattuizione ed in particolare l’avvalimento del personale già impiegato da Italia Lavoro.
Non può dubitarsi, in adesione parziale alla tesi propugnata dai ricorrenti, che l’accordo abbia piena efficacia giuridica e rappresenti l’espressione di valutazioni e ponderazioni degli interessi pubblici assunte in un certo momento storico da soggetti pubblici ai quali era legittimamente attribuito lo specifico potere. Dalle richiamate disposizioni emerge che gli Enti pubblici, salvo espresse eccezioni di diritto positivo, hanno piena capacità di diritto privato nei limiti delle loro finalità istituzionali tanto che, ammettendosi largamente la conclusione di accordi integrativi o sostitutivi di provvedimenti e sottoponendo tali accordi al regime dei contratti, può discorrersi di una tendenziale equivalenza tra l’attività amministrativa di diritto pubblico e quella di diritto privato (C.G.A. sent. n. 336 del 4 novembre 1995).
La prima questione che viene in rilievo è quella relativa alla modificabilità o meno del contenuto degli accordi e della compatibilità della previsione contenuta nell’articolo 1411, comma 2, del codice civile con lo schema dell’accordo di diritto pubblico.
Ma prima ancora occorre vagliare se le ragioni poste a fondamento dell’atto di autotutela (delibera n. 197 del 2010, di cui l’Arlas ha preso meramente atto con nota n. 4824 del 2010) sono di per sé idonee ad eliminare dal mondo giuridico le pattuizioni concordate in precedenza.
Le nuove ragioni addotte dalla provincia si sostanziano nelle seguenti circostanze:
– mancato avvio delle attività progettuali;
– mancato superamento da parte dei ricorrenti di selezioni pubbliche;
– ripetitività delle attività in oggetto, anche secondo la valutazione del Ministero competente (nota 11/I/0001901 del 2008);
– approvazione da parte della Regione di un nuovo masterplan con delibera di ottobre 2010;
– il lungo arco di tempo decorso dalla stipula dell’accordo.
A supporto della decisione di annullamento, la difesa della provincia aggiunge l’irragionevolezza di una spesa notevole (circa 700.000 euro) per attività illegittime. Tale ultima argomentazione, in quanto integrazione postuma della motivazione di un atto discrezionale, tuttavia non è ammissibile.
In ordine alle restanti ragioni spese a fondamento della delibera gravata con ricorso 6110 del 2010, vale brevemente osservare che il mancato avvio delle attività ed il tempo trascorso è imputabile alla stessa amministrazione che lo invoca a suo vantaggio; la ripetitività della attività non sminuisce ma anzi corrobora l’idea di una continuità nell’impiego del personale già utilizzato; l’approvazione di un nuovo masterplan non appare di per sé ostativo al rispetto degli impegni presi in sede di accordo del 2009, né l’amministrazione ha esplicitato reali e concrete ragioni che illustrano la evocata incompatibilità.
Infine dalla disamina degli stessi atti emanati dalla Provincia risulta che i ricorrenti siano stati già utilizzati in precedenza per attività simili. Pur dovendo il concorso pubblico considerarsi la forma generale ed ordinaria di reclutamento per il pubblico impiego, in quanto meccanismo strumentale al canone di efficienza dell’Amministrazione, nel caso di specie non sono evidenziate attuali ragioni di interesse pubblico, ulteriori rispetto alla evocata illegittimità dell’accordo iniziale, atte a giustificare l’adozione del provvedimento di secondo grado.
Inoltre merita sottolineare che l’articolo 6 dell’accordo del 2009, lungi dal fondare un diritto dei ricorrenti ad una stabilizzazione, prescrive solo che i contratti a tempo determinato occorrenti per l’esecuzione del progetto siano stipulati con i soggetti già operanti in precedenza.
Non si è dunque in presenza di una conversione dell’originario contratto a tempo determinato in un rapporto a tempo indeterminato (circostanza questa incompatibile con gli articoli 3 e 97 della Costituzione, poiché una "simile modalità di assunzione, escludendo o riducendo irragionevolmente la possibilità di accesso al lavoro dall’esterno, viola il principio del pubblico concorso" – Corte cost. n. 108 del 1° aprile 2011), ma solo dell’individuazione dei soggetti da coinvolgere nell’esecuzione del progetto legato al potenziamento dei Centri per l’impiego, finché tale progetto rimane in vita.
Presupposti dell’esercizio del potere di annullamento d’ufficio sono difatti l’illegittimità originaria del provvedimento, l’interesse pubblico concreto ed attuale alla sua rimozione diverso dal mero ripristino della legalità, l’assenza di posizioni consolidate in capo ai destinatari. Pertanto, è preciso dovere dell’Amministrazione dare conto, sia pure sinteticamente, della sussistenza dei su menzionati presupposti (Consiglio Stato, sez. IV, 27 novembre 2010, n. 8291).
La debolezza delle argomentazioni a supporto dell’esercizio del potere di autotutela, pur essendo espressione di rilevante discrezionalità, inficiano la legittimità del provvedimento gravato.
Anche la domanda di adempimento dell’accordo merita favorevole apprezzamento.
Posta la illegittimità della delibera n. 197 del 21 ottobre 2010, in assenza di un valido atto contrario, non può disconoscersi la pretesa dei ricorrenti alla pienezza della tutela avanti al giudice amministrativo, mediante l’utilizzo di rimedi tipicamente contrattuali, previsti dal codice civile, anche nel processo amministrativo.
Invero, il rimedio contrattuale, di cui all’art. 1453 c.c., non appare incompatibile con il modulo di esercizio del potere amministrativo dell’accordo ex art. 15 della legge 241 del 1990, che delinea un assetto di interessi perseguibile solo attraverso l’adempimento di obbligazioni poste dallo stesso a carico dell’una e dell’altra parte del rapporto.
A questo scopo, non può che valorizzarsi, per regolare la fattispecie, il rinvio ai principi ricavabili ed alle azioni previste nel codice civile in materia di obbligazioni e contratti.
Ciò posto, a fronte dell’asserito, persistente e definitivo, inadempimento della Provincia e dell’Arlas, occorre rilevare che alcuna contestazione o smentita è rinvenibili negli atti difensivi delle amministrazioni intimate.
Sul punto l’amministrazione provinciale eccepisce la nullità della clausola contenuta nell’articolo 6 dell’accordo del 2009 (che prevede l’utilizzo del personale già impiegato), nonché la rinunciabilità della stessa, essendo posta nell’interesse esclusivo di una sola della parti (la provincia).
In ordine al primo profilo, va ribadito che, pur dovendo il concorso pubblico considerarsi la forma generale ed ordinaria di reclutamento per il pubblico impiego, in quanto meccanismo strumentale al canone di efficienza dell’Amministrazione, nel caso di specie risulta chi i ricorrenti siano stati selezionati illo tempore mediante avviso di evidenza pubblica da "Italia Lavoro" e già utilizzato in precedenza per attività simili; sul secondo aspetto, al di là della correttezza della ricostruzione giuridica del contenuto dell’obbligo sancito dall’articolo 6 dell’accordo citato, basta osservare che la clausola è posta in primo luogo nell’interesse del personale precedentemente utilizzato.
Per quanto sopra osservato, il ricorso è per tale parte fondato e deve essere accolto e per, l’effetto, va annullata la delibera 197 del 2010, dichiarato l’obbligo delle amministrazioni firmatarie di adempiere alle pattuizioni concordate e conseguentemente di attivare il progetto di potenziamento dei servizi base dei Centri per l’impiego nell’osservanza delle condizioni previste, fra cui l’utilizzo del personale indicato nell’articolo 6 a condizioni analoghe a quelle pattuite in precedenza.
Non può tenersi conto della pretesa risarcitoria avanzata sia in ragione dell’accoglimento dei ricorsi, con conseguente soddisfazione in forma specifica, sia per la genericità della stessa.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sui riuniti i ricorsi n. 4911 del 2010 e n. 6110 del 2010:
– dichiara improcedibile il ricorso n. 4911 del 2010 in relazione all’impugnazione della delibera della provincia di Avellino n. 112 dell’11 giugno 2010;
– accoglie i ricorsi riuniti in epigrafe e per l’effetto annulla la delibera della provincia di Avellino n. 197 del 21 ottobre 2010 e dichiara l’obbligo in capo alla provincia di Avellino ed all’Arlas di attivare il progetto di potenziamento dei servizi base dei Centri per l’impiego e di stipulare i relativi contratti di lavoro a progetto secondo quanto precisato in parte motiva;
– condanna la provincia di Avellino e l’Ar.las. in solido al pagamento delle spese di lite in favore dei ricorrenti, che si liquidano in complessivi euro 2000 (duemila), nonché alla refusione del contributo unificato come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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