Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con l’odierno ricorso, notificato il 26 luglio 2002 e depositato il successivo 31 luglio 2002, gli esponenti hanno impugnato il provvedimento in epigrafe specificato, deducendone la illegittimità sotto più profili.
Riferiscono, al riguardo, gli istanti che – in stretta contiguità con la propria abitazione – in Comune di Viganò, si trova l’edificio di proprietà del sig. P. il quale, al piano terreno, vi conduce un pubblico esercizio per la somministrazione di alimenti e bevande.
L’autorizzazione alla somministrazione, risalente al 1981 e riguardante una superficie di 100 mq, sarebbe stata erroneamente aggiornata dal Comune nel corso del 1993 (con ordinanza n. 8/1993), indicando nella tabella allegata all’autorizzazione una superficie di vendita assentita pari a 182,62 mq.
Avvedutosi di tale errore lo stesso Comune avrebbe provveduto, con ordinanza n.2/1996 dell’11 giugno 1996 a rettificare l’indicazione della superficie di somministrazione, riportandola a quella dell’originario titolo.
Sennonché, in data 8 maggio 2001, i ricorrenti hanno appreso, a seguito di accesso agli atti, che il Comune di Viganò, con provvedimento del 28 marzo 2001, avrebbe revocato l’ordinanza n.2/1996, così ripristinando l’autorizzazione per una superficie di 182,62 mq.
Contro tale provvedimento sono a suo tempo insorti gli istanti, ottenendone l’annullamento con sentenza n. 5334 del 7 agosto 2001 del T.A.R. Lombardia.
Indi, il 2 ottobre 2001, gli stessi ricorrenti hanno presentato al Comune un’istanza, con cui hanno chiesto di essere informati e/o di partecipare ai procedimenti amministrativi eventualmente avviati dal controinteressato per conseguire, in relazione all’edificio contiguo al proprio, provvedimenti ampliativi in materia commerciale e/o edilizia.
Ciò nonostante, soltanto a seguito di apposita istanza di accesso agli atti del 26 giugno 2002, presentata dopo aver riscontrato l’esistenza di un cantiere nell’attigua proprietà del controinteressato, i ricorrenti avrebbero appreso che in data 12 febbraio 2002 il sig. P. avrebbe presentato domanda di C.E. per la realizzazione di un nuovo servizio igienico, seguita, in data 3 giugno 2002, dalla comunicazione di inizio lavori e, quindi, dalla C.E. e, in data 4 giugno 2002, dall’autorizzazione paesistica.
Da ciò l’odierno gravame, che si appunta contro la C.E. da ultimo citata, affidato ai motivi meglio specificati nella parte in diritto, che fanno essenzialmente leva sull’eccesso di potere e la violazione di legge sotto più profili.
Nessuno si è costituito per le parti intimate.
Alla Pubblica udienza del 21 aprile 2011 la causa, su conforme richiesta della parte costituita, è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.
Motivi della decisione
Con il primo motivo di ricorso, gli esponenti deducono la violazione e falsa applicazione degli artt. 7, 8, 9 e 10 della legge n. 241/1990 e dell’art. 28 del Regolamento edilizio, la violazione dei principi generali in materia di partecipazione al procedimento amministrativo e l’eccesso di potere sotto più profili.
Ciò, in quanto, pur avendo i ricorrenti espressamente manifestato al Comune il proprio interesse a partecipare al procedimento amministrativo eventualmente avviato dal sig. P. per il conseguimento di titoli edilizi e/o commerciali sull’immobile contiguo alla loro proprietà, già destinato ad attività di somministrazione, il Comune avrebbe del tutto pretermesso i ricorrenti dal procedimento che ha condotto all’adozione della C.E. qui gravata.
Il motivo è fondato.
L’art. 7 della L. 781990 n. 241 impone all’amministrazione la comunicazione dell’avvio del procedimento ai "soggetti individuati o facilmente individuabili, diversi dai suoi diretti destinatari",
ai quali "possa derivare un pregiudizio" dal provvedimento finale.
Non v’è dubbio che, in relazione al caso che qui occupa, l’amministrazione fosse tenuta a fornire ai ricorrenti notizia dell’inizio del procedimento volto al rilascio della concessione edilizia qui gravata. Si tratta, infatti, di soggetti che – tenuto conto dei precedenti giudiziari intercorsi fra le stesse parti (sfociati nella sentenza T.A.R. n. 5334/2001 cit.), nonché, dell’apposita istanza di partecipazione depositata in Comune dagli stessi ricorrenti il 2 ottobre 2001 – dovevano essere considerati ampiamente legittimati alla partecipazione procedimentale, sia in quanto facilmente individuabili, che per la posizione di soggetti potenzialmente pregiudicati dal titolo edilizio qui in contestazione (cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 16 marzo 2010, n. 1535).
Né si può escludere che la partecipazione di che trattasi sarebbe stata in grado di fornire un apporto determinante al procedimento in questione, idoneo ad influire sul contenuto del provvedimento finale, tenuto conto che l’esigenza partecipativa, proprio per le finalità cui la stessa è diretta, trova applicazione anche in relazione agli atti vincolati, ove sia prospettabile un apporto istruttorio inteso a chiarire se ricorrano o meno i presupposti di fatto o di diritto ai quali la norma riconnette il legittimo esercizio del potere (cfr. Consiglio Stato, sez. VI, 19 maggio 2005, n. 2511; Consiglio Stato, sez. V, 29 gennaio 2004, n. 296).
Senza trascurare, in ogni caso, la circostanza che nella fattispecie in esame l’annullabilità non può essere impedita a posteriori, ai sensi dell’art. 21octies, II° co. legge n. 241/1990, poiché, se da un lato non è "palese" che il contenuto dispositivo "non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato", dall’altro l’amministrazione, pur intimata, non si è costituita in giudizio, così abdicando alla possibilità di dimostrare che il contenuto del provvedimento (o del titolo privatistico abilitante non inibito, a seconda di quella che sarà l’impostazione seguita dall’A.P. del C.d.S. a proposito della D.I.A.) "non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato".
Si può, in altri termini, affermare qui che non risulta in alcun modo provata la sostanziale inutilità della partecipazione, come sopra omessa dall’amministrazione (cfr. sul punto, da ultimo, T.A.R. Toscana Firenze, sez. II, 04 febbraio 2011, n. 233; T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, 16 dicembre 2010, n. 4747).
Con il secondo motivo di ricorso si denuncia la violazione e falsa applicazione dell’art. 8 della legge regionale 9 giugno 1997 n. 18 e dell’art. 50 del T.U. n. 267/2000, nonché l’incompetenza e l’eccesso di potere per difetto di presupposto e sviamento.
Ciò, in quanto ai sensi della cit. legge regionale, le funzioni amministrative subdelegate ai Comuni dovrebbero essere esercitate dal Sindaco, che, in forza del T.U. cit., dovrebbe sovrintendere all’espletamento delle funzioni statali e regionali attribuite o delegate ai Comuni. Nel caso di specie, invero, in spregio alla su richiamata normativa, l’autorizzazione paesistica sarebbe stata rilasciata dal Comune di Viganò a firma del tecnico comunale anziché del Sindaco.
Il motivo è infondato.
Il rilascio dell’autorizzazione paesistica non può essere ricondotto nell’ambito delle competenze "espressamente" ricomprese dalla legge o dallo statuto tra le "funzioni di indirizzo e controllo politicoamministrativo degli organi di governo dell’ente", specificamente spettanti al Sindaco, ma è destinato a ricadere nella generale competenza dei dirigenti, disegnata dall’art. 107 del cit. T.U., che abbraccia tutta la gestione amministrativa, finanziaria e tecnica del Comune, con tutti i compiti ad essa connessi, ivi compresa l’adozione degli atti e provvedimenti amministrativi che impegnano l’amministrazione verso l’esterno (non ricompresi o non rientranti tra le funzioni del segretario o del direttore generale).
In tal senso, è utile richiamare il 5° co. della citata norma, ai sensi del quale: "A decorrere dalla data di entrata in vigore del presente testo unico, le disposizioni che conferiscono agli organi di cui al Capo I Titolo III l’adozione di atti di gestione e di atti o provvedimenti amministrativi, si intendono nel senso che la relativa competenza spetta ai dirigenti,…".
Ciò, con l’ulteriore precisazione che l’art. 107, co. III°, lett.f), elenca fra i compiti attribuiti ai dirigenti "i provvedimenti di autorizzazione, concessione o analoghi, il cui rilascio presupponga accertamenti e valutazioni, anche di natura discrezionale, nel rispetto di criteri predeterminati dalla legge, dai regolamenti, da atti generali di indirizzo, ivi comprese le autorizzazioni e le concessioni edilizie".
Consegue da ciò, come già accennato, l’infondatezza del suesposto motivo.
Quanto al terzo motivo di ricorso, con esso i ricorrenti deducono l’eccesso di potere per sviamento dalla causa tipica, poiché il rilascio della concessione sarebbe stato voluto dall’amministrazione per consentire al ricorrente di ottenere l’ampliamento della superficie da destinare a somministrazione, in violazione della sentenza n.5334/2001 cit. e in spregio della normativa sulle aree da destinare a parcheggio.
Il motivo si appalesa, prima ancora che infondato, inammissibile, poiché con esso si deducono critiche, non già, nei confronti della concessione edilizia oggetto d’impugnazione, bensì, nei confronti di un atto diverso e allo stato non ancora venuto ad esistenza.
Né risulta dimostrato il vizio sintomatico di eccesso di potere per sviamento, tenuto conto che tale censura avrebbe dovuto essere supportata da precisi e concordanti elementi di prova, idonei a dar conto delle divergenze dell’atto dalla sua tipica funzione istituzionale, non essendo a tal fine sufficienti semplici supposizioni o indizi, che non si traducano nella dimostrazione dell’illegittima finalità perseguita in concreto dall’organo amministrativo (cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 marzo 2010, n. 1418). Senza contare, poi, che il vizio di eccesso di potere per sviamento esige, per la sua configurabilità, la dimostrazione della preordinazione dell’azione amministrativa censurata al perseguimento di interessi diversi da quelli riservati alla cura istituzionale dell’amministrazione procedente (Cons. Stato, sez. IV, 07 luglio 2008, n. 3376).
Nulla di tutto ciò può dirsi avvenuto nel caso di specie, tenuto conto che la concessione edilizia è stata rilasciata per uno scopo (la realizzazione di un servizio igienico e la sostituzione di una pavimentazione) apparentemente compatibile con la causa tipica del cit. provvedimento, all’esito di un procedimento avente una sua autonoma configurazione rispetto a quello, eventuale e – allo stato – ipotetico, di ampliamento della superficie destinata alla somministrazione (cfr., sul punto, T.A.R. Lombardia Milano, sez. II, 17 gennaio 2011, n. 87).
Con il quarto motivo, infine, i ricorrenti deducono la invalidità derivata della autorizzazione paesistica, derivante dall’illegittimità della concessione edilizia.
Non essendo stata dimostrata la illegittimità della C.E. assunta per presupposta, la censura si rivela infondata. In ogni caso, preme al Collegio evidenziare come l’autorizzazione paesistica sia richiamata nella C.E. qui gravata come atto presupposto (benché recante la data del 4 giugno 2002, come tale successiva a quella del 3 giugno 2002 apposta sulla stessa C.E.), sicché appare logicamente inammissibile prospettare un’invalidità derivata che si propaghi dall’atto presupponente (la C.E., appunto) all’atto presupposto (l’autorizzazione paesistica).
Deve, infine, essere respinta la domanda di risarcimento danni, non essendo stata per essa allegata né dimostrata la sussistenza dei presupposti di cui all’art. 2043 c.c.
Conclusivamente, il ricorso in epigrafe specificato deve essere accolto, limitatamente al primo motivo, concernente la violazione delle garanzie di partecipazione procedimentale e, per il resto, respinto.
Sulle spese il Collegio, in considerazione della parziale soccombenza, ritiene equo disporre il non luogo a provvedere, stante la mancata costituzione della parti intimate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e nei limiti di cui in motivazione. Respinta la domanda risarcitoria.
Nulla sulle spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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