Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con l’odierno ricorso, notificato il 03.06.2011 e depositato il successivo 13.06.2011, l’esponente ha impugnato il provvedimento in epigrafe specificato, assunto dall’amministrazione sul presupposto dell’esistenza, a carico del lavoratore – aspirante all’emersione dal lavoro irregolare, di una sentenza di condanna ostativa alla procedura in questione.
La sentenza richiamata nelle premesse dell’atto impugnato concerne una condanna a 5 mesi e 10 giorni di reclusione, per il reato di indebito trattenimento nel territorio dello Stato, di cui all’art. 14, co. 5°ter, del d.lgs. n. 286/1998, pronunciata dal Tribunale di Ferrara il 25.06.2007.
I profili di illegittimità denunciati dall’istante fanno leva sulla violazione di legge e l’eccesso di potere per vizi della motivazione, difetto di istruttoria ed illogicità.
Ciò, poiché, contrariamente a quanto sostenuto nel provvedimento impugnato, il reato per cui v’è stata la condanna del Tribunale di Ferrara non dovrebbe essere considerato ostativo ad una conclusione favorevole della procedura di emersione, visto che non sarebbe riconducibile né alla previsione dell’art. 380 c.p.p. – che riguarda i reati con una pena edittale superiore a quella prevista per il reato commesso dal ricorrente sopra richiamato, pur prevedendo l’arresto obbligatorio in flagranza – né alla previsione di cui all’art. 381 c.p.p. – che riguarda i reati con una pena edittale assimilabile a quella del reato di immigrazione clandestina, con la differenza, rispetto a quest’ultimo, della previsione dell’arresto facoltativo in flagranza.
Si è costituito l’intimato Ministero, controdeducendo con separata memoria alle censure avversarie.
Alla Camera di Consiglio fissata per l’esame della domanda cautelare il Collegio, valutata la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria, sentite sul punto le parti costituite, ha trattenuto la causa per la decisione con sentenza in forma semplificata.
Motivi della decisione
Il ricorso è fondato.
Con un unico motivo di ricorso la difesa ricorrente rileva come, il reato per il quale v’è stata condanna a carico del ricorrente, ossia l’indebito trattenimento nel territorio dello Stato, ex art. 14, comma 5ter, del D. Lgs. n. 286 del 1998, contrariamente a quanto sostenuto nel provvedimento impugnato, non possa essere considerato ostativo ad una conclusione favorevole della procedura di emersione.
La doglianza è meritevole di accoglimento.
Per la positiva definizione della procedura di emersione dal lavoro irregolare, il lavoratore extracomunitario irregolare non deve risultare condannato, "anche con sentenza non definitiva, compresa quella pronunciata anche a seguito di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per uno dei reati previsti dagli articoli 380 e 381 del medesimo codice" (così, l’art. 1ter, comma 13°, lett. c, del D.L. n. 78/2009, conv. dalla legge n. 102 del 2009).
Nel caso di specie, l’esponente è stato condannato dal Tribunale di Ferrara per il reato di indebito trattenimento nel territorio dello Stato, ex art. 14, comma 5ter, del d.lgs. n. 286 del 1998.
Ebbene, il trattamento sanzionatorio di questa fattispecie di reato è consistito, sino alla recentissima modifica apportata dal D.L. 23 giugno 2011 n.89, di cui si tratterà più diffusamente nel prosieguo, dalla pena edittale della reclusione da uno a quattro anni (art. 14, comma 5ter) e dall’arresto obbligatorio dell’autore del fatto colto in flagranza (art. 14, comma 5quinquies).
In tali evenienze, dapprima la giurisprudenza amministrativa di primo grado e, successivamente, lo stesso Giudice d’appello, hanno ritenuto che tale fattispecie criminosa non fosse sussumibile nella previsione di cui all’art. 381 c.p.p. e, quindi, non rientrasse fra le ipotesi ostative all’emersione indicate all’art. 1 ter, co.13°, lett. c) D.L. n.78/2009, conv. in legge dalla L.n. 102/2009 (che, come già accennato, richiama i reati previsti dagli artt. 380 e 381 c.p.p.).
Su tale querelle interpretativa, approdata all’esame del Supremo Consesso Amministrativo (Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 10.5.2011 n.7), dopo essere stata affrontata anche dalla Corte di Giustizia della Comunità Europea (sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea 28 aprile 2011 in causa C61/11), il Collegio si permette di rinviare alla giurisprudenza pacifica di questo T.A.R. (cfr., tra le tante, T.A.R. Lombardia, Milano, IV^, 22.03.2011 n. 771; id. 5.05.2011 n. 1199; II^, 24.06.2011 nn. 1713, 1715, 1716, con i riferimenti ivi contenuti alla decisione dell’Adunanza Plenaria cit., nonché alla Corte di Lussemburgo; di recente cfr. anche Consiglio Stato, sez. III, 12 maggio 2011, n. 2845).
A diverse conclusioni non può indurre, come adombra di ritenere la difesa resistente, la recente modifica apportata all’art. 14 cit. dall’art. 3, del D.L. 23 giugno 2011, n. 89 (recante "Disposizioni urgenti per il completamento dell’attuazione della direttiva 2004/38/CE sulla libera circolazione dei cittadini comunitari e per il recepimento della direttiva 2008/115/CE sul rimpatrio dei cittadini di Paesi terzi irregolari", pubblicato nella Gazz. Uff. 23 giugno 2011, n. 144, in vigore dal giorno successivo a quello della pubblicazione).
Con tale decretazione d’urgenza, infatti, il reato di immigrazione clandestina non è stato, come opina la difesa erariale, "semplicemente sostituito" dalla nuova previsione, che punisce la medesima condotta con la pena pecuniaria anziché con quella detentiva, confermandone con ciò la illiceità penale (cfr. memoria di parte resistente).
La modifica del trattamento sanzionatorio, infatti, per quel che qui interessa, è di immediata ripercussione sulla problematica che ci occupa, posto che la fattispecie di reato in questione non risulta più sussumibile, neppure quoad poenam, nella previsione di cui all’art. 381 c.p.p. Conseguentemente, la ridetta tipologia delittuosa non rappresenta più una fattispecie ostativa all’emersione, ai sensi dell’art. 1 ter, co. 13°, lett. c) poc’anzi richiamato.
Di ciò si trae ulteriore conferma attraverso una rapida lettura della circolare del Ministero dell’Interno n. 17102 del 23.06.2011, prodotta in atti dal patrocinio ricorrente, laddove – nel fornire le prime indicazioni alle Prefetture in ordine alle ripercussioni derivanti dal D.L. n. 89 cit – si afferma espressamente il venire meno della sentenza di condanna per il reato di cui all’art. 14 co. Vter, quale causa ostativa all’ammissione delle dichiarazioni di emersione.
Nessun rilievo può assumere, infine, in questa sede, il conseguimento o meno da parte ricorrente di una formale declaratoria di revoca della sentenza di condanna, ai sensi dell’art. 673 c.p.p., essendo la stessa ininfluente ai fini per cui è causa, in cui – giova rimarcare – non è dirimente la circostanza che vi sia una qualunque condanna a carico del ricorrente, occorrendo, invece, la prova di una condanna per una fattispecie di reato riconducibile a quelle richiamate dagli artt. 380, 381 c.p.p., tale non essendo la fattispecie di immigrazione clandestina, né nella versione precedente al D.L. n.89/2011 né in quella ad esso successiva.
Per le suesposte considerazioni, il ricorso in epigrafe specificato deve essere accolto, con conseguente annullamento dell’atto impugnato, adottato sull’unico presupposto della condanna riportata dall’esponente per il reato di cui all’art. 14, co. 5°ter d.lgs. n. 286/1998.
Le spese possono essere compensate tra le parti, in ragione della complessità della controversia.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.