Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
Con ricorso notificato il 4 maggio 2011 e depositato il successivo girono 11, la S.N. s.r.l. ha impugnato il verbale di gara del 6 aprile 2011, con il quale il Dipartimento Regionale delle Infrastrutture e dei Trasporti, previa esclusione della ricorrente (che aveva offerto il ribasso del 13,75% sull’importo a base d’asta pari a Euro 80.000,00), ha aggiudicato alla società C. s.r.l. (con il ribasso del 4,685%) la trattativa privata indetta per l’affidamento del servizio di manutenzione delle attrezzature per la revisione dei veicoli, collocate presso i Servizi Provinciali della Motorizzazione Civile di Catania e Trapani.
La società ricorrente (esclusa dalla gara per avere prestato la "garanzia provvisoria" (Euro 1.600,00) con assegno circolare, ha chiesto l’annullamento dell’atto impugnato, previa sospensiva e col favore delle spese, deducendo i seguenti motivi:
1) in ordine alla propria esclusione;
Violazione dell’art. 75 del D.Lgs. 13 aprile 2006. n. 163 e della lettera di invito – Eccesso di potere per difetto dei presupposti;
2) in posizine alla posizione dell’aggiudicataria della ditta C. srl:
Violazione della Direttiva CE 2006/42 – Violazione degli artt. 118 e 125 del D.Lgs. m. 163/2006 e 241 del D.P.R. n. 495/1992, del D.M. 23 ottobre 1996, n. 628, delle Circolari 22 maggio 1995, n. 88/95, 6 settembre 1999, n. 95 – Eccesso di potere per difetto dei presupposti e di istruttoria,
La controinteressata C. srl, costituitasi in giudizio, con memoria depositata nei termini, ha contestato la fondatezza del ricorso, chiedendone il rigetto; vinte le spese.
L’Avvocatura dello Stato, costituitasi per l’Assessorato Regionale delle Infrastrutture e dei Trasporti, ha depositato gli atti relativi alla controversia, senza produrre difese scritte.
Con ordinanza n. 409 del 25 maggio 2011, è stata accolta la domanda incidentale di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato.
Con memoria depositata il 20 giugno 2011, la società ricorrente, nel replicare a quanto dedotto dalla società controinteressata, ha insistito per l’accoglimento del ricorso.
Alla pubblica udienza del 6 luglio 2011, su conforme richiesta dei difensori delle parti, il ricorso è stato posto in decisione.
Premesso che nei giudizi aventi ad oggetto controversie relative alle procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture la sentenza, ai sensi dell’art. 120, comma 10, del codice del processo amministrativo (D.L.gs. n. 104/2010), va redatta, ordinariamente, "in forma semplificata", osserva il Collegio che il ricorso in esame merita accoglimento per la fondatezza del primo motivo di impugnazione, rivolto avverso l’esclusione dalla gara in questione della società ricorrente.
Ed invero, nel caso in esame non si ravvisano valide ragioni per discostarsi da quanto statuito da questa stessa Sezione con precedente sentenza n. 893 del 5 giugno 2003 (resa in fattispecie analoga alla presente), nella quale si afferma che
nelle pubbliche gare d’appalto, la possibilità per le imprese partecipanti di prestare la cauzione provvisoria mediante assegno circolare discende in via diretta dal Regolamento per l’amministrazione del patrimonio e per la contabilità generale dello Stato;
sotto il profilo sostanziale, tale modalità di prestazione della garanzia richiesta offre all’Amministrazione una sicurezza maggiore rispetto alla mera fideiussione (benchè bancaria), poichè l’assegno circolare, a tutti gli effetti, equivalente a denaro contante, assicurando una integrale ed immediata disponibilità della somma versata;
detto profilo funzionale è asserito dalla giurisprudenza (cfr. C.G.A. 4 luglio 2000, n. 328), dalla quale si evince, in assenza di prescrizioni di contenuto opposto a pena di esclusione, la preferenza accordata allo strumento dell’assegno circolare, piuttosto che al contratto di garanzia personale.
Va, ancora, osservato che anche la giurisprudenza più recente è orientata nello stesso senso, avendo chiaramente ribadito che l’assegno circolare è un idoneo strumento di pagamento delle obbligazioni pecuniarie, in tutto equivalente al versamento in contanti delle somme dovute (cfr., fra le tante,:Cons. Stato IV, 28.4.2006 n. 2399; T.A.R. Molise, 14 gennaio 2009, n. 1; T.A.R. Piemonte, sez. I, 01 marzo 2010, n. 1291), in quanto la stessa natura dell’assegno circolare assicura al legittimo portatore la sicurezza di conseguire la somma di danaro in esso indicata, così che, salvo che non vi siano dubbi sulla sua regolarità o autenticità ovvero salvo che non vi sia un apprezzabile interesse a ricevere il danaro in contanti, anziché in titoli, l’assegno circolare estingue l’obbligazione. Ciò tanto più se si tiene conto che "la norma generale in materia, contenuta nell’articolo 54 del R.D. 23 maggio 1924, n. 827, prevede che la cauzione possa essere prestata alternativamente in numerario, in titoli di stato o garantito dallo Stato o a mezzo di fideiussione" e che le norme di settore "non escludono assolutamente la possibilità di costituire depositi cauzionali con modalità diverse da quelle stabilite nella lettera d’invito" (così Cons, Stato n. 2399/2006 cit.).
Altra questione è quella evidenziata nella propria memoria dalla resistente società C., secondo cui in ogni caso, l’assegno circolare avrebbe dovuto essere "corredato dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto".
Ma, poiché il rilievo mosso dalla Commissione di gara ai fini dell’esclusione della società ricorrente concerne soltanto la presentazione dell’ "assegno circolare" inserito nella "seconda busta" senza alcun riferimento al predetto impegno, non par dubbio che, come fondatamente obiettato in memoria dalla ricorrente, la censura avrebbe dovuto essere ritualmente formulata con apposita impugnazione incidentale.
Assorbito quant’altro, il ricorso va, quindi, accolto, con conseguente annullamento del verbale di gara impugnato.
Le spese di giudizio possono essere compensate, ricorrendo giusti motivi correlati alla particolare natura della controversia.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, sezione seconda, accoglie il ricorso in epigrafe indicato (n. 1070/2011) e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
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