Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con il ricorso n. 1186 del 1995, proposto al Tribunale amministrativo regionale della Liguria, l’ing. F. L., già dirigente dell’Azienda municipalizzata trasporti di Genova (A.M.T.), trasferito nel 1989 al Comune di Genova con la procedura di mobilità di cui al d.p.c.m. n. 325 del 5.8.1988 e collocato a riposo il 29.12.1994, aveva chiesto accertarsi il proprio diritto a percepire dal Comune, per il periodo in cui era stato alle sue dipendenze, un emolumento corrispondente all’assegno ad personam di lire 6.300.000 annue, corrispostogli dall’Azienda municipalizzata di provenienza, con rivalutazione e interessi.
Egli aveva altresì chiesto l’accertamento del proprio diritto al computo nella retribuzione annua contributiva, utile al fine della liquidazione del trattamento previdenziale e di quiescenza, oltre all’emolumento suindicato, anche di tutti gli assegni personali corrispostigli dal Comune ma non assoggettati a contribuzione previdenziale, con conseguente obbligo del Comune e degli enti gestori della previdenza di versare e ricevere i relativi contributi concernenti il trattamento pensionistico e quello di fine rapporto.
Il Tribunale amministrativo regionale, con la impugnata sentenza n. 286 del 2004, ha respinto il ricorso, ritenendo immune da censure l’operato dell’amministrazione comunale, perché in caso di mobilità si ha diritto al "trattamento economico fondamentale" goduto presso l’ente di provenienza, comprensivo di voci aventi carattere fisso e continuativo, sulla cui base vanno applicate le ritenute previdenziali, mentre non rientrano in quella nozione eventuali altri compensi, variamente denominati, previsti per particolari mansioni espletate da determinate categorie di personale.
Né ad avviso del Tribunale amministrativo regionale poteva farsi riferimento al principio del divieto di reformatio in peius, perché l’art. 202 del t.u. n. 3 del 1957 che lo prevede è stato ritenuto applicabile al solo personale dello Stato e non suscettibile di applicazione estensiva.
Pure da respingere, secondo il primo giudice, era l’ulteriore pretesa del diritto all’integrale computo nella retribuzione annua contributiva, ai fini della liquidazione del trattamento di quiescenza, "di una non meglio specificata quota della retribuzione costituita da assegni ad personam riassorbibili, perché la base contributiva è quella del trattamento economico fondamentale".
La sentenza è appellata dall’originario ricorrente, il quale ha sostenuto che l’assegno ad personam di lire 6.300.000 annue percepito presso l’Azienda municipalizzata costituiva il corrispettivo delle funzioni dirigenziali svolte, che l’azienda poteva riconoscere al proprio personale in aggiunta alle disposizioni dei contratti collettivi, che pure ammettevano "eventuali condizioni di miglior favore" tra i trattamenti facenti parte della retribuzione annua globale. Tale assegno doveva pertanto essergli mantenuto per il successivo servizio presso il Comune.
Detto emolumento, corrisposto dall’amministrazione di provenienza nella misura annua di lire 6.300.000, sarebbe stato inquadrabile nel "trattamento di miglior favore" che ai sensi del citato art.5, comma secondo, del DPCM n. 325/1988 egli avrebbe avuto diritto a conservare, posto che detta "voce" stipendiale, corrisposta in rate mensili e senza alcuna riduzione per il caso di assenze dal servizio o mancato raggiungimento di obiettivi, era stata disposta dall’AMT di Genova, avvalendosi della facoltà di attribuire al proprio personale dirigenziale un trattamento economico superiore a quello minimo previsto dai contratti collettivi (sostanzialmente al fine di acquisire personale in possesso di un alto grado di preparazione ed esperienza professionale).
Esso pertanto costituiva "trattamento retributivo ordinario".
Quanto alla seconda parte del petitum contenuto nel ricorso di primo grado, l’appellante ha precisato che la sua richiesta riguardava l’omessa contribuzione da parte del Comune per alcuni emolumenti percepiti presso l’Azienda trasporti, che il Comune aveva considerato come elementi del trattamento economico da conservargli.
A suo avviso, il vizio di omessa pronuncia ex art. 112 c.p.c. sarebbe evidente.
In ordine a ciò, l’appellante ha chiesto che sia disposta un’istruttoria e che sia ordinato al Comune di chiarire quali tra gli elementi della retribuzione corrisposti durante il suo rapporto con l’ente locale fossero stati – o meno- assoggettati a contribuzione ai fini pensionistici e previdenziali.
Si è costituito nel presente giudizio il Comune di Genova che, con successiva memoria, ha precisato la vicenda contenziosa con riferimento alla documentazione depositata (soltanto) in primo grado ed ha rilevato che l’esclusione dell’assegno di lire 6.300.000 annue era dipesa dal fatto che detto emolumento era stato corrisposto ad personam ai sensi dell’art. 5 del C.C.N.L. 30.6.1986, per effetto di un accordo aziendale in quanto ritenuto condizione di miglior favore ricollegabile alla specificità dell’Amministrazione di provenienza. Per il resto la sentenza andava comunque confermata, anche per la genericità del secondo motivo di doglianza.
Si è costituito pure l’INPS, chiedendo il rigetto dell’impugnativa.
All’udienza del 25.5.2010, la Sezione ha rilevato che non era stato trasmesso il fascicolo del giudizio di primo grado con tutte le delibere citate nella memoria del Comune e ne ha pertanto disposto l’acquisizione, unitamente ad una documentata relazione predisposta dal Comune, rinviando la trattazione della causa alla pubblica udienza del 14 dicembre 2010.
L’amministrazione comunale di Genova non ha depositato la richiesta relazione; parte appellante ha depositato una articolata memoria, insistendo nelle proprie richieste e deduzioni e chiedendo l’accoglimento dell’appello: anche la voce pari a lire 6.300.000 annue in passato corrispostagli da AMT andrebbe considerata rientrante nel "trattamento economico fondamentale" come poteva evincersi dalla nota AMT n. 1934 del 1990 cui l’amministrazione comunale ha attribuito un significato opposto.
Alla pubblica udienza del 14 dicembre 2010, il Collegio – con l’ordinanza collegiale n.644/2011 – ha pertanto reiterato la richiesta (già contenuta nell’ordinanza collegiale n. 299 del 2010) rivolta all’amministrazione di depositare la complessiva relazione sui fatti di causa che renda edotti delle varie voci stipendiali considerate ai fini delle pretese contenute nell’atto di appello in particolare ha chiesto di depositare la copia del contratto collettivo in relazione al quale era stato previsto l’emolumento pari a lire 6.300.000 annue per cui è causa, nonché dell’accordo aziendale cui ha fatto riferimento a pag. 4 della propria memoria del 13 maggio 2010 e di ogni altro atto, chiarimento o documento ritenuto utile ai fini della pronuncia sull’appello in esame.
L’amministrazione ha depositato la richiesta relazione.
Alla pubblica udienza del 22 marzo 2011, l’appellante ha chiesto un rinvio al fine di controdedurre sulla documentazione depositata in giudizio e la causa è stata rinviata alla pubblica udienza del 7 giugno 2011.
Alla pubblica udienza del 7 giugno 2011 la causa è stata posta in decisione.
Motivi della decisione
1. Il ricorso in appello è infondato e merita di essere respinto.
2. Come si è rilevato nella premessa in fatto, i capisaldi della critica rivolta dall’appellante alla impugnata decisione si fondano su due distinte affermazioni.
Con la prima di esse, si è sostenuto che – diversamente da quanto ritenuto dal primo giudice – l’emolumento di lire 6.300.000 corrisposto all’appellante dall’AMT rientrasse tra gli emolumenti riconducibili al concetto di "trattamento fondamentale", e che pertanto avesse errato l’appellata amministrazione a non corrispondergli dette somme
Con la seconda, si è affermato che il Comune aveva omesso di considerare taluni elementi retributivi corrispostigli (e segnatamente "l’assegno non pensionabile riassorbibile", che ammontava, nel novembre 1994, a lire 1.327.851 mensili e la "indennità accessoria non pensionabile" pari, nel novembre 1994, a lire 306.391 mensili) nel novero di quelli computabili nella retribuzione annua contributiva, al fine della liquidazione del trattamento di quiescenza e che il primo giudice era incorso, sostanzialmente, in una omissione di pronuncia.
A seguito dell’acquisizione del fascicolo di primo grado e del deposito da parte dell’amministrazione comunale della richiesta relazione sui fatti di causa, deve rilevarsi che entrambe le critiche dell’appellante sono destituite di fondamento.
3. In primo luogo rileva il Collegio che per la pacifica giurisprudenza, ed avuto riguardo all’amministrazione presso la quale prestava servizio l’appellante, non è applicabile al caso di specie l’invocato principio del divieto di reformatio in pejus di cui all’art. 202 del d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3 (si veda sul punto la decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 8 del 16 marzo 1992, che ha limitato l’applicazione di tale disposizione allo "Statoamministrazione in senso stretto", e, ancora di recente, la sentenza della Corte di Cassazione, sez. lav., 29 luglio 2009, n. 17645).
4. In secondo luogo, rileva il secondo comma dell’art. 5 del DPCM 5 agosto 1988, n. 325, per il quale "il dipendente trasferito è collocato nel ruolo dell’amministrazione ricevente nell’ordine spettantegli in base all’anzianità di qualifica e conserva, ove più favorevole, il trattamento economico in godimento all’atto del trasferimento mediante l’attribuzione "ad personam" della differenza con il trattamento economico previsto per la qualifica di inquadramento. Ove necessario, le amministrazioni presso cui il personale viene trasferito provvedono a farlo partecipare ad appositi corsi di riqualificazione. Il trattamento di previdenza e quiescenza sarà disciplinato con atto legislativo da emanarsi entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto.".
Tale disposizione è stata costantemente interpretata nel senso che il dipendente ha diritto a continuare a percepire l’intero trattamento economico di fatto erogatogli al momento del trasferimento, comprensivo quindi anche delle voci retributive di carattere contrattuale, ma con esclusione degli elementi retributivi erogati in connessione con le particolari modalità della prestazione svolta.
Il collegio condivide e fa propria tale consolidata interpretazione, sicché la censura va respinta.
5. All’esito della acquisizione della documentazione prodotta dall’amministrazione comunale in ottemperanza alla ordinanza collegiale istruttoria emessa dal Collegio, è emersa la circostanza che la stessa amministrazione di provenienza dell’appellante (AMT Genova) aveva considerato separatamente l’assegno di lire 6.300.000 annue; che questo costituiva specifica pattuizione negoziale intercorsa con la predetta azienda municipalizzata; che essa era prevista dall’art. 5 lettera cc del contratto collettivo nazionale di lavoro del 30 aprile 1986; che detta disposizione configurava espressamente tale "voce" quale "eventuale condizione di migliore favore rispetto alla normativa di questo articolo" "conservate al singolo dirigente quale quota ad personam".
Alla stregua di tale disposizione contrattuale, risulta pertanto destituita di fondamento la pretesa dell’appellante a conservare il detto trattamento, non potendo il medesimo essere considerato o qualificato come trattamento "ordinario" fondamentale.
La costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha ritenuto che il principio che discende dalla applicazione dell’art. l’art. 5, d.P.C.M. 5 agosto 1988 n. 325, in materia di mobilità del personale delle pubbliche amministrazioni, non comporta la diuturna stabilizzazione di voci retributive che si giustificano soltanto nell’ambito di un determinato contesto aziendale e che sarebbe pertanto iniquo far confluire nella retribuzione individuale di anzianità.
La stessa amministrazione di provenienza dell’appellante (l’AMT) aveva indicato nel proprio prospetto riportante le competenze corrisposte all’odierno appellante (per una totale retribuzione annuale lorda di L. 110.169.360) indicando al punto 7, e qualificandolo espressamente "condizione di miglior favore non assorbibili – assegno ad personam – art. 5 c.c.n.l. 30.4.86") la "voce" stipendiale per cui è causa.
Non rientrando detta voce nel novero della retribuzione costituente "trattamento economico fondamentale" (ed a tal riguardo non rileva ovviamente la qualificazione impressa all’emolumento in oggetto dall’AMT), la relativa pretesa deve essere respinta in quanto infondata, come peraltro già evidenziato nella circolare n. 1636/1990 della Presidenza del Consiglio dei Ministri versata in atti.
Comprova di quanto finora affermato si rinviene, ad avviso del Collegio, dalle specifiche risultanze del presente giudizio, poiché – come ha anche rilevato l’atto di appello alla pag. 8 – vi è stato un accordo inter partes raggiunto dal datore di lavoro con il lavoratore, mediante il quale veniva concordata l’attribuzione di "trattamenti retributivi più favorevoli di quelli minimi prescritti nei contratti collettivi", al fine di "acquisire personale caratterizzato da un elevato grado di preparazione e di esperienza professionale".
Nessun elemento normativo può ricondurre tale "incentivo all’assunzione" alla nozione di trattamento economico fondamentale, disgiunto dalla specificità dell’azienda che lo aveva attribuito e quindi conservabile dal lavoratore in ipotesi di mobilità.
5. Ad analoghe considerazioni perviene il Collegio con riferimento alla seconda pretesa riproposta dall’appellante nell’odierno giudizio. Anche in questo caso, infatti, la censura genericamente formulata dall’appellante non tiene conto della circostanza già evidenziata dal primo giudice, secondo cui la base su cui vanno applicate le ritenute di carattere previdenziale, fiscale e di altra natura è costituita dalla retribuzione lorda, comprensiva del solo trattamento economico fondamentale.
La distinzione tra trattamento economico fondamentale ed accessorio continua a costituire – anche secondo la giurisprudenza di legittimità- parametro dirimente in ordine alla fondatezza delle pretese di computo (Cassazione civile, sez. lav., 15 maggio 2007, n. 11084, per la quale il trattamento economico dei dirigenti alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche si distingue in fondamentale ed accessorio, sicché la retribuzione di posizione, ed in particolare la sua parte c.d. variabile, non può essere considerata alla stregua del trattamento fondamentale, essendo piuttosto essa tesa a svolgere una funzione di differenziazione e di incentivazione del trattamento economico accessorio medesimo e per ciò stesso non riconducibile al divieto di reformatio in peius, relativo ai soli trattamenti aventi carattere fisso.
Risulta pertanto legittima la determinazione dell’amministrazione, che ha effettuato il prescritto computo in relazione al trattamento economico fondamentale.
6. Per le ragioni che precedono, l’appello va respinto.
La condanna al pagamento delle spese degli onorari del secondo grado del giudizio segue la soccombenza. L’appellante va pertanto condannato al pagamento, in favore dell’ appellata amministrazione comunale, di Euro duemila (Euro 2000/00), oltre accessori di legge, se dovuti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello n. 4430 del 2005, lo respinge.
Condanna l’appellante al pagamento delle spese e degli onorari del secondo grado del giudizio in favore dell’appellata amministrazione comunale, nella misura di Euro duemila (Euro 2000/00), oltre accessori di legge, se dovuti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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