Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
1) – Con la sentenza in epigrafe, la Sezione staccata di Catania del T.A.R. per la Regione Siciliana ha respinto il ricorso proposto dalla società Agenzia Ippica dello Stretto di Ri.Pa. & C – al tempo titolare di n. 4 concessioni, assentite nel 1999 per l’esercizio dell’attività di raccolta delle scommesse sportive – per l’annullamento del decreto del Direttore dell’Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato 30 giugno 2006, n. 22503, con il quale è stato approvato un nuovo schema di convenzione accessivo al rinnovo delle convenzioni, nonché di 4 note del 7 luglio 2006, concernenti l’avviso dell’avvio del procedimento per il rinnovo delle concessioni e la fissazione del termine perentorio del 9 agosto 2006 per l’invio della documentazione richiesta, e di altrettanti provvedimenti in data 30 agosto 2006 con i quali si preannuncia alla società ricorrente l’interruzione dei collegamenti telematici con il totalizzatore nazionale a partire dalle ore 24.00 del 7 settembre 2006 e l’inibizione delle scommesse (ricorso introduttivo).
Hanno formato, altresì, oggetto d’impugnazione altri atti e, segnatamente; a) – le note dell’8 settembre 2006 con le quali è stato prorogato al 9 ottobre 2006 il termine per la presentazione della documentazione necessaria al rinnovo delle concessioni (primo ricorso per motivi aggiunti);
b) – le note del 6 novembre 2006 con le quali l’Amministrazione ha disposto il diniego al rinnovo delle concessioni per la raccolta delle scommesse non ippiche e la conseguente disattivazione – entro dieci giorni – del collegamento al totalizzatore nazionale (secondo ricorso per motivi aggiunti);
c) – le note del 30 gennaio 2007 (terzo ricorso per motivi aggiunti);
d) – le note del 16 marzo 2007 (quarto ricorso per motivi aggiunti);
e) – le note del 24 giugno 2009, con le quali l’Amministrazione ha minacciato la sospensione del collegamento telematico al totalizzatore nazionale, nel caso in cui l’Agenzia ricorrente non avesse fornito i documenti necessari al rinnovo della concessione (quinto ricorso per motivi aggiunti);
f) – la nota del 25 novembre 2009 con la quale l’Amministrazione ha minacciato la sospensione del collegamento telematico al totalizzatore nazionale nel caso in cui l’Agenzia non avesse prodotto le fideiussioni necessarie al rinnovo delle concessioni e della nota dell’11 gennaio 2010 con la quale l’Amministrazione ha comunicato l’immediato distacco del collegamento dal totalizzatore nazionale (sesto ricorso per motivi aggiunti).
2) Avverso l’anzidetta sentenza ha proposto appello la società.
In primo luogo, l’appellante ha ribadito l’illegittimità delle differenze fra la convenzione del 1999 e quella oggetto di impugnativa, rappresentando che:
a) – l’art. 2 pone ad oggetto esclusivamente la "commercializzazione delle scommesse a quota fissa", mentre la Convenzione del 1999 prevedeva l’accettazione delle "scommesse sportive al totalizzatore nazionale e a quota fissa";
b) – l’art. 3, comma 3, fa divieto ai concessionari di accettare scommesse in luogo diverso da quello di vendita;
c) – l’art. 4 prevede (oltre al pagamento dell’imposta unica) un canone concessorio semestrale che prima non esisteva;
d) – l’art. 12 stabilisce che "Il concessionario dichiara espressamente di avere completa conoscenza dell’attuale situazione e delle potenzialità del mercato delle scommesse a quota fissa, anche in relazione alle disposizioni di cui all’art. 1, comma 287, della legge n. 311 del 2004";
e) – l’art. 15 stabilisce che "Il concessionario, nel caso di violazione degli obblighi posti a suo carico, è tenuto al risarcimento dei danni, per l’ammontare che sarà ritenuto congruo a seguito di apposita istruttoria effettuata dai competenti uffici di AAMS, in contraddittorio con il concessionario stesso, ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, in ragione della gravità della violazione";
f) – anche l’art. 20 del nuovo schema prevede un complesso di "penali e sanzioni".
Ad avviso dell’appellante, l’Amministrazione non ha inteso rinnovare la precedente concessione, ma ha, invece, stabilito unilateralmente e, quindi, arbitrariamente, l’imposizione di una nuova concessione, assi più gravosa.
Tale intendimento, come prosegue l’appellante, è illegittimo ove si consideri il contenuto dell’art. 5 della convenzione del 1999. "La presente Convenzione avrà durata di 6 anni a decorrere dall’inizio dell’attività di accettazione delle scommesse sportive fissato per il 1 gennaio 2000. La stessa Convenzione è rinnovabile, su richiesta del Concessionario, per una sola volta, fermo restando il rispetto delle prescrizioni di legge vigenti in materia e delle analoghe disposizioni emanate dal CONI. A tal fine, il Concessionario dovrà farne formale richiesta, mediante lettera raccomandata, entro il 31 marzo dell’ultimo anno di efficacia della convenzione; il CONI si riserva di decidere in ordine alla richiesta di rinnovo della Convenzione entro tre mesi dalla scadenza di tale ultimo termine".
Stando al contenuto di tale articolo, l’introduzione di nuove clausole e il mutamento degli elementi essenziali sarebbero ammissibili soltanto nel caso in cui, all’epoca del rinnovo, fossero intervenuti mutamenti normativi idonei a determinare la caducazione delle "vecchie" condizioni contrattuali, ferma restando l’esigenza di assicurare il bilanciamento tra l’interesse pubblico e quello del privato che ha assunto gravose obbligazioni nella previsione di un rapporto della durata complessiva di dodici anni e non di sei.
L’Amministrazione ha, poi, preteso che i concessionari, ai fini del rinnovo della concessione, versassero una cauzione, a garanzia degli obblighi, assunti, nella sola forma della fideiussione bancaria (ovvero del deposito di numerario o di titoli).
Ad avviso dell’appellante, tale pretesa è illegittima, ponendosi, anzitutto, in contrasto con la clausola n. 8 della convenzione del 1999, secondo cui le cauzioni previste avrebbero potuto essere versate anche tramite polizza fideiussoria rilasciata da società assicuratrice.
La pretesa in questione confliggerebbe, altresì, con l’art. 1 della legge n. 348 del 1982 a mente del quale la costituzione di una garanzia a favore dello Stato o di altro ente pubblico può essere costituita anche tramite polizza assicurativa rilasciata da impresa di assicurazioni autorizzata all’esercizio del ramo cauzioni.
Ai sensi della summenzionata disposizione legislativa, il privato – che debba versare una cauzione a favore di un ente pubblico – ha, come sostenuto dall’appellante, la possibilità di scegliere le modalità di versamento delle garanzie tra quelle predeterminate dal legislatore, senza che il soggetto pubblico possa unilateralmente decidere di restringere o limitare la tipologia delle garanzie da prestare.
Tale interpretazione, rileva l’appellante, è stata sostenuta dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, con la decisione n. 6774 del 29 novembre 2005 e, in sede consultiva, con il parere n. 1299 del 15 maggio 2007 e, se è pur vero che si tratta di orientamento non univoco, stante il mutamento contenuto in più recenti decisioni del supremo Consesso amministrativo (C.G.A, 15.4.2009, n. 231; Cd.S., 27 marzo 2008, n. 1246), la questione interpretativa dovrebbe essere deferita all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.
In ogni caso, dovrebbe essere sollevata la questione di legittimità costituzione dell’art. 30 del D.Lgs. n. 163 del 2006 (nella parte in cui non estende alla materia dei pubblici servizi la disposizione di cui all’art. 75 del medesimo D.Lgs. n. 163 del 2006 in materia di equiparazione delle fideiussioni assicurative e bancarie) e dell’art. 1 della legge n. 348 del 1982 (nell’ipotesi in cui la norma si interpretasse nel senso che la scelta del garante sia rimessa alla discrezionalità esclusiva del soggetto pubblico da garantire).
L’appellante, inoltre, ha lamentato che il T.A.R. avrebbe omesso di pronunziarsi su tutti quei provvedimenti – note dal 6.11.2006 all’11 gennaio 2010 – con i quali l’Amministrazione, nel corso dell’articolata vicenda processuale ha rilevato il mancato versamento di fideiussioni bancarie e ha disposto lo scollegamento dal totalizzatore nazionale, nonché sui vizi specifici che inficiano la nota del 25 novembre 2009 con il quale l’Amministrazione ha preteso il versamento di due cauzioni, una dell’importo di Euro 156.650,80 (a titolo di garanzia degli obblighi connessi al rapporto), l’altra dell’ammontare di Euro 72.693, 39 (a titolo di garanzia dei debiti pregressi maturati nei confronti del Coni e dell’Erario).
Infine, la sentenza impugnata non si sarebbe pronunciata sulla richiesta di risarcimento dei danni avanzata dalla ricorrente e avrebbe errato nel disporre la compensazione delle spese giudiziali che, invece, avrebbero dovuto essere imputate alle Amministrazioni resistenti in applicazione del principio della soccombenza.
L’appellante ha concluso per l’accoglimento dell’appello e, conseguentemente, in riforma della sentenza appellata, del ricorso e dei motivi aggiunti proposti in primo grado, nonché per l’annullamento dei provvedimenti con essi impugnati e per il risarcimento del danno.
3) Resiste all’appello, con il patrocinio dell’Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, il Ministero dell’economia e delle finanze.
4) Alla pubblica udienza del 13 gennaio 2011, l’appello è stato trattenuto in decisione.
Motivi della decisione
1) Come precisato nelle premesse di fatto, la controversia si impernia principalmente su due questioni di carattere generale: la prima attiene alla legittimità delle modalità di rinnovo delle concessioni predisposte dall’Amministrazione con l’impugnato decreto direttoriale del 30 gennaio 2006 con cui l’Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato (in appresso chiamata "Amministrazione"), ha approvato il nuovo schema di convenzione preordinato al rinnovo della cauzione; la seconda concerne la legittimità della clausola contenuta nell’art. 13 della convenzione-tipo, predisposta dalla Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato con decreto dirigenziale 30 giugno 2006, che ha imposto ai concessionari del servizio di raccolta di giochi e scommesse di prestare garanzia, per la generalità degli effetti connessi al rapporto concessorio (come indicati nei commi 2 e 4 dello stesso articolo), oltre che mediante cauzione, in numerario o in altri titoli di Stato, attraverso fideiussione rilasciata da banche o istituti di credito, con ciò escludendo che eguale effetto di garanzia potesse essere riconosciuto alla polizza depositata dalla parte, rilasciata da intermediario iscritto nello speciale elenco previsto dall’art. 107 del t.u. bancario.
2) L’appello è infondato.
3) In relazione alla prima questione, ossia alla lamentata unilateralità delle condizioni imposte ai concessionari con la convenzioni tipo è esatto il rilievo del T.A.R. secondo cui per la definizione dei rapporti in questione non è applicabile un regime giuridico di tipo squisitamente privatistico, essendo l’Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato investita di una doverosa attività regolatrice, intesa al raggiungimento di scopi coincidenti con il perseguimento di superiori interessi pubblici, a fronte dei quali le posizioni dei privati contraenti non possono considerarsi recessive (cfr. C.d.S., Sez. IV, 12 maggio 2010, n. 2841, citata dalla sentenza appellata).
Si tratta, invero, di attività regolatrice che ha carattere regolamentare, come risulta dall’art. 286 della legge 30 dicembre 2004, n. 311, che è richiamato dall’impugnato decreto del 30 giugno 2006.
A fronte di un così dichiarato scopo pubblicistico, la tesi dell’appellante circa l’immutabilità della disciplina di settore anche per il periodo di rinnovo dei contratti, con la contestuale impossibilità da parte della P.A. di adeguare la regolamentazione a sopravvenute esigenze di tutela dell’interesse pubblico, appare senz’altro riduttiva e comunque avulsa dal contesto normativo di rango primario che regge la materia e che tale intervento del soggetto concedente legittima.
In sostanza l’Amministrazione non è astretta nel settore in questione all’osservanza del regime privatistico, ma di quello pubblicistico, nel quale vengono in rilievo principi di affidamento e di equilibrio delle prestazioni, la cui lesione non è, peraltro, configurabile nel caso di specie.
4) Quanto alla seconda questione, la stessa va risolta in senso conforme alla decisione di primo grado che ha ritenuto legittimo l’art. 13 della convenzione.
Come già osservato da questo Consiglio (cfr. sentenza 15 aprile 2009, n. 231), il Consiglio di Stato, Sezione IV, con la decisione 27 maggio 2008, n. 1247, ha avuto modo di riconsiderare criticamente l’orientamento della Sezione III consultiva (parere n. 1299/2007), sullo schema di convenzione generale relativa al rapporto tra concedente e concessionario delle attività e funzioni connesse alla raccolta di giochi pubblici, con riferimento al quale era stato osservato che la previsione della prestazione della fideiussione solo da parte di banche e istituti di credito contrastava con la legittimazione delle assicurazioni a prestare garanzia, contemplata dal D.Lgs. n. 163/2006.
Il mutato orientamento deriva da un differente e maggiormente approfondito approccio esegetico, che tiene conto della funzione assolta, nello specifico, dalla garanzia richiesta; del differente ambito di operatività delle fonti normative e degli obiettivi perseguiti; della natura e dell’oggetto delle concessioni in materia di giochi e scommesse (servizi pubblici); della possibilità, per la pubblica amministrazione statale di optare per l’una, piuttosto che per l’altra delle forme di garanzia apprestabili, in ragione della natura delle obbligazioni garantite, nonché, infine della rilevanza che assume, nello stabilire la preferenza per l’una, piuttosto che per l’altra forma di garanzia, la figura del soggetto garante, assunta con riguardo alla sua organizzazione economico-giuridica, idonea a contrassegnare differenze intrinseche (nella specie relative alla natura e funzione della provvista dalla quale si attingono gli strumenti di garanzia del credito) che escludono, in radice, una assoluta equiparazione, se non nel caso in cui essa sia predeterminata, per legge o altra fonte subgradata o, comunque, in base ad autolimitazione della stessa amministrazione.
In relazione a ciò è stato osservato dalla sentenza di questo Consiglio che:
a) la disposizione contenuta nell’art. 75, comma 3, del vigente codice degli appalti (secondo cui "la fideiussione, a scelta dell’offerente, può essere bancaria o assicurativa o rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell’elenco speciale di cui all’art. 107 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie, a ciò autorizzati dal Ministero dell’economia e delle finanze" non rientra fra quelle che, a norma dell’art. 30 dello stesso codice, deve necessariamente trovare applicazione alle procedure relative ai pubblici servizi; la materia delle garanzie piuttosto, in base alla formulazione dell’articolo da ultimo citato, deve essere ritenuta esclusa dalla automatica applicabilità, alla materia trattata nel presente giudizio, stante l’enunciato per cui "Salvo quanto disposto nel presente articolo, le disposizioni del codice non si applicano alle concessioni di servizi";
b) il problema della legittimità della clausola impugnata va risolto, dunque – tanto che si tratti di rapporto instaurato a seguito di pubblica gara, quanto che di tratti di rinnovo di concessione (come nel caso in esame) – in base ad altra fonte normativa, ovvero, con riferimento alla facoltà della garanzia più adeguata a tutela dell’erario, offerta alla P.A. dall’art. 1 della L. 10 giugno 1982 n. 348 per la costituzione di garanzie per le obbligazioni verso lo Stato e gli altri Enti pubblici e, per ciò che concerne il legittimo esercizio di tale facoltà – nei limiti della sua sindacabilità – facendo ricorso ai criteri di ragionevolezza e non arbitrarietà della scelta di preferire l’una forma piuttosto che l’altra di garanzia, anche con riferimento ai soggetti abilitati a rendersi garanti;
c) nel testo unico sulle banche ed i servizi bancari, le disposizioni contenute negli artt. 106 e 107 non pongono sullo stesso piano, da un lato banche ed istituti di credito e dall’altro le società finanziarie cosicché è erroneo rinvenire in tali norme una equiparazione, là dove è tutt’al più rinvenibile una sorta di abilitazione all’esercizio di determinate attività nell’ambito finanziario che, proprio per la sua delicatezza, richiede penetranti e specifici controlli nei confronti di soggetti che non siano inseriti di per sé nel sistema bancario e di ordinaria gestione del credito; il giudizio non cambia per la circostanza che a taluni fini ed in determinati ambiti, operazioni finanziarie poste in essere dalle differenti categorie di operatori vengano considerate equipollenti, trattandosi in ogni caso di atti riferiti a soggetti che operano nel settore del credito con connotazioni economico-giuridiche distinte, e non equiparabili;
d) – infine, non è né irragionevole né arbitrario che l’Amministrazione, anche in considerazione delle problematiche relative alla fase della escussione, indirizzi le proprie scelte con i criteri di maggiore economicità, in funzione di una maggiore speditezza e affidabilità del garante, in sede di effettiva e concreta operatività della garanzia;
e) – in definitiva, alla stregua della vigente normativa in tema di concessione di servizi, non è illegittimo che l’Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato nel definire le forme di garanzie che i concessionari del servizio di raccolta di giochi e scommesse devono offrire con riferimento alle obbligazioni derivanti dalla concessione, ne ammetta soltanto talune, sulla base di un implicito giudizio di maggiore economicità ed affidabilità;
f) – neppure può essere ritenuto illegittimo che, ai fini della rinnovazione della concessione scaduta, sia stata richiesta la prestazione della garanzia nelle forme prescritte dalle convenzione-tipo nel frattempo adottata;
g) – la necessità di revisionare le regole generali relative alle modalità e procedure relative alle concessioni del servizio di raccolta di giochi e scommesse ha la sua fonte nell’art. 1, comma 287 lett. e) della legge n. 311/2004 (legge finanziaria del 2005) che ne ha demandato l’attuazione all’Amministrazione competente;
h) – il diritto al rinnovo della concessione non esclude che il rapporto rinnovato soggiaccia a nuova e differente disciplina.
In questo senso è del resto, espressamente, la stessa convenzione del 1999, che ha condizionato il rinnovo delle concessioni al rispetto delle vigenti prescrizioni di legge, dovendosi intendere siffatta espressione, nel senso lato di norme (legislative e non) e regole vigenti al tempo del rinnovo.
Al contrario, da nessuna parte è stata garantita ai concessionari la sopravvivenza di regole abrogate per effetto di nuove regole sopravvenute, all’atto della rinnovazione del rapporto;
g) – in conclusione, compiutisi con esito positivo gli accertamenti costituenti il presupposto stesso dell’ammissione al rinnovo e prorogata la concessione, in vista delle nuove regole, legittimamente, sulla base della nuova convenzione-tipo, nel frattempo adottata, è stato chiesto all’interessato di depositare la documentazione relativa alla dovuta garanzia nelle forme prescritte dalla suddetta convenzione-tipo, non essendovi altre norme regolamentari in vigore delle quali fare applicazione. Ciò premesso, il Collegio è dell’avviso che non vi siano presupposti, richiesti dall’art. 90 del codice del processo amministrativo, per rimettere la questione all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato; respinge, altresì, per manifesta infondatezza delle sollevate eccezioni di illegittimità costituzionale, che riguardano questioni di merito legislativo, la richiesta dell’appellante di rinviare gli atti alla Corte costituzionale per il vaglio di costituzionalità dell’art. 30 del D.Lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 1 della legge n. 348 del 1982.
5) Residua l’esame degli ultimi motivi di appello.
5.1) Quanto alle censure relative ai provvedimenti con i quali l’Amministrazione ha disposto lo scollegamento al totalizzatore nazionale, le stesse sono prive di fondamento, stante il mancato versamento delle fideiussioni bancarie, di cui si è detto.
5.2) Quanto all’impugnata nota del 25 novembre 2009, con la quale l’Amministrazione, in adempimento dell’ordinanza cautelare del T.A.R., ha disposto il versamento di due cauzioni, una dell’importo di Euro 156.650,80 (a titolo di garanzia degli obblighi connessi al rapporto), l’altra dell’ammontare di Euro 72.693, 39 (a titolo di garanzia dei debiti pregressi maturati nei confronti del Coni e dell’Erario), la stessa appare immune dai vizi dedotti dall’appellante.
In effetti, le garanzie bancarie in questione coprono tutto il vigente periodo contrattuale (salvo la prima che si applica anche per l’anno successivo a partire dalla scadenza della concessione), ma, trattandosi di determinazione legittima per le considerazioni sopra esposte, i relativi importi sono destinati a coprire tutto l’arco temporale della concessione, salvo, s’intende, l’obbligo dell’Amministrazione di rifondere all’appellante le somme derivanti da eventuali errori di calcolo.
5.3) In considerazione della legittimità delle determinazioni impugnate, vanno pure respinti i motivi di appello concernenti la richiesta di risarcimento dei danni derivanti dal distacco del segnale dal totalizzatore e dall’avvenuto pagamento, nell’agosto del 2007, delle fideiussioni bancarie.
Parimenti, va respinta la doglianza concernente la disposta compensazione delle spese e degli onorari di giudizio.
Il principio della soccombenza avrebbe imposto che l’appellante fosse condannata al pagamento delle spese di giudizio, ma il T.A.R. ha ritenuto di poter legittimamente derogare a tale principio in considerazione degli "esiti limitatamente favorevoli della fase cautelari".
L’appellante non ha, quindi, interesse a sollevare la censura in questione.
6) – In considerazione di quanto precede, l’appello deve essere respinto.
Ritiene altresì il Collegio che ogni altro motivo od eccezione di rito e di merito possa essere assorbito in quanto ininfluente ed irrilevante ai fini della presente decisione.
Le spese e gli onorari del giudizio, che si liquidano in dispositivo, devono essere poste a carico dell’appellante e a favore delle Amministrazioni appellate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, respinge l’appello in epigrafe.
Condanna l’appellante, in favore delle Amministrazioni appellate, al pagamento delle spese e degli onorari del giudizio, che si liquidano in Euro 5.000,00,00 (cinquemila/00) oltre oneri contributivi e fiscali, se dovuti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
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