Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
1. Con sentenza del 18 febbraio 2010 il Tribunale di Prato in composizione monocratica ha ritenuto D.R., di nazionalità marocchina, penalmente responsabile del reato di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 14, comma 5 ter (mancata ottemperanza all’ordine di lasciare il territorio dello Stato) e, concessegli le attenuanti generiche, l’ha condannata alla pena di mesi 8 di reclusione.
2. Avverso detta sentenza D.R. propone personalmente ricorso per cassazione, deducendo motivazione erronea, in quanto non sarebbe stato tenuto conto della propria condizione di tossicodipendente.
Motivi della decisione
1. La sentenza impugnata da D.R. deve essere annullata senza rinvio, al sensi degli art. 129 cod. proc. pen. e art. 2 cod. pen., comma 2. 2. Va invero rilevato che in data 28 aprile 2011 è stata depositata la sentenza emessa dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea nel procedimento C-61/11 PPU, avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale, formulata ai sensi dell’art. 267 TFUE dalla Corte d’appello di Trento nell’ambito del procedimento a carico di H. E.D., imputato del reato di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 14, comma 5 ter in relazione alla direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio 16 dicembre 2008, recante "norme e procedure comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare". 3. Con detta sentenza la Corte Europea ha affermato che la direttiva 2008/115, in particolare i suoi artt. 15 e 16, va interpretata nel senso che essa è in contrasto con una normativa di uno Stato membro, quale quella in discussione nel procedimento principale, che prevede l’irrogazione della pena della reclusione al cittadino di un paese terzo, il cui soggiorno è irregolare, per la sola ragione che questi, in violazione di un ordine di lasciare entro un determinato termine il territorio di tale Stato, sia rimasto in detto territorio senza giustificato motivo. Secondo la Corte Europea spetta pertanto al giudice nazionale disapplicare ogni disposizione del D.Lgs. n. 286 del 1998 contraria a quanto disposto dalla direttiva 2008/115, segnatamente l’art. 14, comma 5 ter di tale decreto legislativo, contestato all’odierno ricorrente, tenendo altresì nel debito conto il principio dell’applicazione retroattiva della pena più mite, da ritenere come stabilmente radicato nelle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri dell’Unione Europea.
4. La Corte di giustizia ha osservato che la successione delle fasi della procedura di rimpatrio, stabilita dalla direttiva 2008/115, risponde ad un’esigenza di graduazione delle misure da adottare per eseguire la decisione di rimpatrio, graduazione che va dalla misura mena restrittiva per la libertà dell’interessato, costituita dalla concessione di un termine per la sua partenza volontaria, alla misura che maggiormente limita la sua libertà, costituita dal trattenimento in un apposito centro, fermo restando, in tutte le fasi di detta procedura, l’obbligo di osservare il principio della proporzionalità.
In quest’ottica, persino il trattenimento in apposito centro, che rappresenta la restrizione massima della libertà consentita dalla direttiva in esame, è strettamente regolamentata, quanto a durata e modalità, onde assicurare il rispetto dei diritti fondamentali dei cittadini dei paesi terzi e limitare la privazione della loro libertà in situazione di allontanamento coattivo entro termini ragionevoli, vale a dire non superiori al tempo necessario per raggiungere lo scopo perseguito, conformemente all’ammonizione già impartita dall’ottavo dei 20 orientamenti sul rimpatrio forzato, adottati il 4 maggio 2005 dal Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa.
Pertanto gli Stati membri non possono introdurre, al fine di ovviare all’insuccesso delle misure coercitive adottate per procedere al rimpatrio coattivo, conformemente all’art. 8, n. 4 della direttiva, una pena detentiva, quale quella prevista dal D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 14, comma 5 ter, applicata all’odierno ricorrente, solo perchè egli, siccome cittadino di un paese terzo, dopo che gli è stato notificato l’ordine di lasciare il territorio di uno Stato membro e che il termine impartito con tale ordine è scaduto, sia rimasto in maniera irregolare nel territorio nazionale, dovendo invece gli Stati continuare ad adoperarsi per dare esecuzione alla decisione di rimpatrio, la quale continua ad essere vigente e produttiva di effetti.
La Corte di giustizia dell’Unione Europea ha invero rilevato come una regolamentazione nazionale, quale quella in esame, avrebbe finito per ostacolare la stessa applicazione della misura di cui all’art. 8, n. 1 della direttiva anzidetta, in base alla quale gli Stati membri adottano tutte le misure necessarie per eseguire la decisione di rimpatrio, qualora sia stato concesso un periodo per la partenza volontaria a norma dell’art. 7, paragrafo 4 e qualora non sia stato adempiuto l’obbligo di rimpatrio entro il periodo concesso per la partenza volontaria, atteso che la condanna ad una pena detentiva avrebbe, in definitiva, allungato i tempi di esecuzione della decisione di rimpatrio.
5. La decisione della Corte di giustizia, di cui sopra, interpretando in maniera autoritativa il diritto dell’Unione Europea con effetto diretto per tutti gli Stati membri e le rispettive giurisdizioni, incide anche sul sistema normativo del nostro paese, impedendo la configurabilità del reato ipotizzato a carico di D.R..
L’effetto è da ritenere pertanto analogo a quello di una legge sopravvenuta, che abbia abolito una norma incriminatrice (cfr. sentenze della Corte costituzionale n.ri 255 del 1999; 63 del 2003;
125 del 2004 e 141 del 2005, secondo le quali i principi enunciati nella decisione della Corte di giustizia dell’unione Europea si inseriscono direttamente nell’ordinamento interno, con la forza propria del diritto sopravvenuto, condizionando e determinando i limiti in cui quella norma conserva efficacia e deve essere applicata anche da parte del giudice nazionale).
6. on può a tale proposito ingenerare incertezza il riferimento contenuto, nella citata sentenza E.D., all’applicabilità della pena più mite, atteso che, nell’ordinamento vigente nel nostro paese, non vi sono ipotesi residuali di reato, che possano ritenersi contenute nella contestazione di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. art. 14, comma 5 ter idonee ad espandersi, senza alcuna necessità di integrazione, in caso di disapplicazione della norma da ultimo citata.
7. Il richiamo alle tradizioni costituzionali comuni ed ai diritti fondamentali rende peraltro evidente come i principi evocati nella sentenza anzidetta sono quelli elaborati anche dalla Corte Europea dei diritti dell’uomo con riferimento all’art. 7 della convenzione;
ed è noto che, nel linguaggio della Corte, il termine " pena" si riferisce a qualsivoglia regime sanzionatorio od afflittivo, non necessariamente corrispondente ad un trattamento "penale" secondo l’ordinamento italiano.
8.In relazione al reato contestato all’odierno ricorrente, commesso già prima della scadenza dei termini per il recepimento, da parte degli Stati membri, della direttiva della comunità Europea di cui sopra, deve pertanto affermarsi che il fatto non è più previsto dalla legge come reato.
Trattasi di formula in linea con quanto già ritenuto da questa Corte, in relazione ad ipotesi similari, allorchè è stato osservato che la pronuncia della Corte di giustizia dell’Unione Europea, la quale accerta l’incompatibilità della norme incriminatrice con il diritto Europeo, si incorpora nella norma stessa e ne integra il precetto con efficacia immediata, così producendo una sorta di "abolitio criminis" , che impone, in forza di interpretazione costituzionalmente necessitata, di estendere a siffatte situazioni di sopravvenuta inapplicabilità della norma incriminatrice nazionale la previsione di cui all’art. 673 cod. proc. pen..
9. La sentenza impugnata va pertanto annullata senza rinvio perchè il fatto non è previsto dalla legge come reato.
P.Q.M.
Annulla senza rinvio la sentenza impugnata perchè il fatto non è previsto dalla legge come reato.
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