Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. – La società ricorrente ha partecipato alla procedura aperta indetta dalla ASL n. 2 di Olbia per l’affidamento, in due lotti, dei "servizi di lavaggio e noleggio biancheria, vestiario e fornitura kit sterili per il periodo di tre anni con opzione di estensione per un ulteriore biennio", da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Relativamente al lotto 1 presentavano offerta la H.S. s.r.l. e il costituendo raggruppamento temporaneo tra la C. s.p.a. (mandataria) e il consorzio CO.L.I.S..
Nella seduta di gara riservata del 4 marzo 2011, la commissione giudicatrice escludeva l’offerta della ricorrente per la violazione della prescrizione del bando di gara che imponeva la presentazione, a pena di esclusione, di una varia campionatura in ordine ai beni oggetto della fornitura (cfr. nota ASL al doc. 12 di parte ricorrente), rilevando "relativamente alla campionatura di H.S…. carenze… irregolarità nella campionatura ciascuna di per sé ragione autonoma sufficiente per determinare l’esclusione".
Nella seduta di gara del 16 marzo 2011, la commissione dichiarava l’aggiudicazione provvisoria per i lotti 1 e 2 in favore del raggruppamento di imprese tra la C. S.p.A. e CO.L.I.S..
Con deliberazione del Commissario Straordinario n. 565 del 23 marzo 2011, il contratto è stato definitivamente aggiudicato al raggruppamento controinteressato.
2. – Con ricorso, avviato alla notifica in data 8 aprile 2011 e depositato il successivo 20 aprile, la H.S. chiede l’annullamento dell’atto di esclusione e dell’aggiudicazione definitiva, nonchè degli altri atti meglio indicati in epigrafe, articolando quattro autonomi motivi.
3. – Si è costituita in giudizio l’A.S.L. n. 2 di Olbia, chiedendo che il ricorso sia respinto.
4. – Si sono costituiti in giudizio anche i controinteressati C. s.p.a. e CO.L.I.S., concludendo per il rigetto del ricorso.
La C. s.p.a. ha proposto, altresì, ricorso incidentale, avviato alla notifica il 13 giugno 2011 e depositato il successivo 16 giugno, con il quale ha impugnato gli atti della procedura nella parte in cui dispongono l’ammissione alla medesima dell’offerta H.S., deducendone la illegittimità per violazione delle norme in materia di cauzione provvisoria.
5. – Con ordinanza di questa Sezione, n. 198 dell’11 maggio 2011, è stata rigettata la domanda cautelare proposta dalla H.S..
All’udienza pubblica del 6 luglio 2011, la causa è stata trattenuta in decisione.
6. – Iniziando l’esame del ricorso introduttivo dai motivi dedotti avverso l’esclusione dalla procedura di gara dell’offerta della H.S., in ordine logico va trattato prioritariamente il terzo motivo (pagg. 1617 dell’atto di ricorso), con il quale si lamenta la violazione del principio di pubblicità delle operazioni di gara, poichè la commissione ha proceduto alla verifica della campionatura, presentata con l’offerta tecnica della H.S., nella seduta riservata del 4 marzo 2011, in sede di valutazione dell’offerta tecnica, mentre avrebbe dovuto farlo in seduta pubblica consentendo alla ricorrente di partecipare alla verifica del contenuto di quanto presentato.
6.1. – Il motivo è infondato.
6.2. – In linea di fatto, va precisato che, come risulta dai verbali di gara versati in atti, la commissione giudicatrice ha proceduto, nella seduta pubblica del 24 febbraio 2011, all’apertura e all’esame del contenuto dei colli presentati dai due concorrenti, dando atto in premessa che "i colli corrispondono a quelli elencati nelle bolle di accompagnamento… e che… sono ancora perfettamente integri… ". Con riferimento alla campionatura presentata dalla H.S. si riscontra la presenza dei soli campioni di cui all’elenco redatto dalla stessa commissione (che figura come allegato 5 al verbale del 24 febbraio 2011). La commissione, pertanto, in seduta pubblica, ha provveduto non solo all’apertura dei colli della ricorrente ma ha anche inventariato i campioni ritrovati (in assenza, come viene precisato nel verbale, di un inventario generale della campionatura predisposto dalla stessa H.S.).
6.3. – Le operazioni di gara, pertanto, quanto ai profili sinora descritti, appaiono conformi al più rigoroso rispetto del principio di pubblicità e di trasparenza. Principio che, come è stato affermato da questo T.A.R. in diverse occasioni (cfr. Sez. I, n. 00345/2010, confermata in appello da Cons. St., Sez. V, 25 agosto 2011 n. 4806; Sez. I, sentenza n. 2299 del 2010, confermata in appello dal Cons. St., Adunanza Plenaria, 28 luglio 2011, n. 13), deve trovare applicazione anche nella fase di apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche, dovendosi procedere in forma pubblica alla verifica del loro contenuto e alla collazione dei documenti o degli elaborati che compongongono l’offerta (fermo restando lo svolgimento in seduta riservata della sola fase di valutazione della qualità tecnica dell’offerta e della relativa attribuzione dei punteggi).
7. – L’esclusione è contestata dalla ricorrente anche con il secondo motivo di ricorso, con il quale si deduce la violazione del disciplinare di gara e del capitolato speciale d’appalto con riguardo alle norme che disciplinavano la presentazione dei campioni dei prodotti da fornire. L’art. 5 del capitolato speciale d’appalto prescriveva che "il concorrente, a pena di esclusione, dovrà presentare… la seguente campionatura: Lotto n. 1 quantitativo e tipologia: n. 1 bene per ogni tipologia di capo di biancheria, di divisa del personale, n. 1 guanciale, n. 1 materasso ordinario, n. 1 materasso antidecubito statico, n. 1 materasso antidecubito dinamico, n. 1 guanciale antidecubito, n. 1 cuscino antidecubito per seduta.".
La ricorrente sostiene, in primo luogo, che la norma di gara non imponeva la presentazione di un campione per ogni singolo prodotto, per ogni dimensione e colorazione; ma individuava i campioni con esclusivo riferimento alla tipologia merceologica di appartenenza dei beni da fornire.
In secondo luogo, ritiene insussistenti le contestazioni in ordine alla carenza e irregolarità dei campioni presentati rilevati dalla commissione.
7.1. – L’interpretazione dell’art. 5 del capitolato speciale patrocinata dalla ricorrente non può essere condivisa. Sul piano letterale, il collegamento tra la tipologia del bene e la necessità, prescritta dalla norma di gara, di presentare un campione per ogni capo di biancheria, depone nel senso di escludere che si sia voluto far riferimento alle singole categorie merceologiche. Il rinvio appare effettuato ai singoli prodotti da fornire, elencati (per il lotto n. 1) nell’art. 4 del capo II del c.s.a., distintamente secondo il reparto o il personale cui sono destinati. Sul piano teleologico, inoltre, è da condividere l’osservazione formulata dalla difesa dell’Azienda Sanitaria, secondo cui la presentazione di una campionatura completa era funzionale al rispetto dell’obbligo contrattuale di depositare presso la ASL i campioni degli articoli da fornire, al fine di verificare, nel corso dell’esecuzione del contratto, che la qualità di ciascun bene corrisponda all’impegno assunto dall’aggiudicatario in sede di offerta.
7.2. – Quanto alla seconda censura, da valutare evidentemente alla luce della interpretazione appena resa della prescrizione di gara di cui all’ art. 5 del c.s.a., la infondatezza emerge chiaramente dal raffronto tra l’inventario dei campioni presentati dalla ricorrente, stilato dalla commissione e allegato al verbale del 24 febbraio 2011, e gli articoli oggetto della fornitura del lotto n. 1. Controllo i cui esiti la commissione ha riportato nell’allegato al verbale del 4 marzo 2011. Si può constatare, di conseguenza, come per alcuni articoli la ricorrente, non solo non ha depositato il relativo campione ma non ha fornito neanche alcuna motivazione per supplire alla mancanza del campione (così per gli articoli "copricuscino impermeabile" e "set asciugamani spugna", destinati al reparto pediatrico); in altri casi, il rinvio ad altri prodotti appare effettivamente incongruo, come per la "trapunta colorata culla" del reparto nido per la cui scheda tecnica la ricorrente rinvia ad altro articolo ("copertina nido bicolore") non richiesto dal capitolato e comunque di dimensioni diverse.
8. – Considerata la infondatezza delle doglianze esaminate, la domanda di annullamento dell’atto di esclusione della ricorrente deve essere, conseguentemente, rigettata.
9. – La ricorrente, tuttavia, deduce anche motivi che, se accolti, comporterebbero l’annullamento dell’aggiudicazione al raggruppamento temporaneo tra C. s.p.a. e CO.L.I.S. e il travolgimento dell’intera procedura di gara.
In particolare, H.S. deduce la violazione dell’art. 38 del codice dei contratti pubblici, di cui al d.lgs. n. 163/2006, per la mancata dichiarazione sostitutiva di un soggetto identificato come procuratore institore (il sig. Iervolino); e di amministratore cessato dalla carica il 15 febbraio 2010, condannato per reati realizzati nell’esercizio della sua attività, rispetto ai quali il Consorzio CO.LIS avrebbe dovuto dimostrare di essersi dissociato.
Con un ulteriore motivo lamenta anche la violazione dell’art. 48 del codice dei contratti, nonchè dell’art. 38, comma 3, del medesimo codice, perchè l’amministrazione appaltante non avrebbe proceduto ad accertare la sussistenza dei requisiti di ordine generale dichiarati in gara anche nei confronti delle singole imprese consorziate designate da CO.L.I.S. per l’esecuzione dei servizi.
10. – I motivi appena esposti sono, peraltro, inammissibili per il difetto di legittimazione a proporli da parte della H.S..
Come noto, una parte della giurisprudenza, anche del Consiglio di Stato (per tutte cfr. sez. V, 9 ottobre 2007, n. 5261), seguita in diverse occasioni da questo T.A.R., ha in passato riconosciuto la sussistenza di un interesse tutelato (c.d. interesse strumentale alla rinnovazione della procedura di gara) in capo all’impresa – pur legittimamente esclusa – che avesse dedotto motivi idonei a travolgere l’intera gara. In particolare, l’interesse strumentale è stato riconosciuto nel caso di procedura di gara cui avessero partecipato solo due concorrenti (come nel caso di specie) posto che l’annullamento dell’aggiudicazione a favore dell’altro concorrente avrebbe determinato necessariamente la caducazione della procedura di gara e la possibilità, per il ricorrente vittorioso, di partecipare alla nuova gara indetta dall’amministrazione.
Tale orientamento, già contrastato da diverse pronunce del Consiglio di Stato (v. sez. IV, 26 novembre 2009, n. 7441), è stato ripudiato dalla recente sentenza dell’Adunanza Plenaria, 7 aprile 2011, n. 4, che – muovendo dalla necessaria distinzione tra legittimazione al ricorso, esclusivamente ricollegabile alla esistenza di una situazione giuridica soggettiva protetta dall’ordinamento giuridico sostanziale; e interesse al ricorso, identificato nell’utilità derivante dal provvedimento giurisdizionale favorevole – ha statuito che "la situazione legittimante costituita dall’intervento nel procedimento selettivo (…) deriva da una qualificazione di carattere normativo, che postula il positivo esito del sindacato sulla ritualità dell’ammissione del soggetto ricorrente alla procedura selettiva. Pertanto, la definitiva esclusione o l’accertamento della illegittimità della partecipazione alla gara impedisce di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva. Tale esito rimane fermo in tutti i casi in cui l’illegittimità della partecipazione alla gara è definitivamente accertata, sia per inoppugnabilità dell’atto di esclusione, sia per annullamento dell’atto di ammissione".
11. – Applicando tali principi alla fattispecie in esame, ne deriva la conseguenza sopra anticipata, vale a dire il difetto di legittimazione al ricorso della H.S., per quanto concerne i motivi rivolti avverso l’aggiudicazione del contratto in gara al raggruppamento.
12. – Ne discende, come ulteriore conseguenza, la improcedibilità per il sopravvenuto difetto di interesse del ricorso incidentale proposto dalla controinteressata C. s.p.a..
13. – In conclusione, il ricorso principale è in parte da rigettare, in parte inammissibile. Il ricorso incidentale va dichiarato improcedibile.
14. – Considerata la peculiarità della vicenda e la parziale novità delle questioni esaminate, si giustifica la integrale compensazione tra le parti delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo rigetta, in parte lo dichiara inammissibile.
Dichiara improcedibile il ricorso incidentale proposto da C. s.p.a..
Spese compensate.
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