Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. La parte attuale ricorrente, assunta dal Comune di Ischia, con rapporto convenzionale, mediante contratto d’opera ex art. 2222, c.c., più volte rinnovato, instaurava un giudizio per l’accertamento della sussistenza di un rapporto di pubblico impiego, invocando la presenza dei classici elementi rivelatori del medesimo: rispetto di un prefissato orario di lavoro; adempimento degli ordini di servizio predisposti dalla p.a.; impiego di mezzi forniti da quest’ultima; corresponsione di uno stipendio fisso.
Il giudizio si concludeva con il riconoscimento da parte di questo Consiglio di Stato del diritto alle differenze retributive e previdenziali, derivanti dal rapporto di lavoro instaurato in via di fatto e con la condanna del comune al pagamento delle relative somme, dalla data di maturazione del credito e fino all’effettivo soddisfo, con interessi legali e rivalutazione monetaria come per legge e nei limiti del divieto di cumulo, secondo i criteri stabiliti dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato nella decisione n. 3/1998.
Nonostante la notificazione di una diffida, il Comune di Ischia non dava integrale esecuzione al giudicato e questa Sezione accoglieva il conseguente ricorso in ottemperanza, fissando un termine all’amministrazione per il pagamento delle differenze retributive e previdenziali spettanti al ricorrente e nominando un commissario ad acta in caso di perdurante inerzia.
Il commissario ad acta si è limitato ad accertare che l’amministrazione ha estinto ogni suo debito mediante pagamenti eseguiti prima della decisione del menzionato giudizio di ottemperanza.
Con il presente incidente di esecuzione il ricorrente contesta la quantificazione del debito operata dall’amministrazione e condivisa dal commissario, rilevando, in particolare, la mancata considerazione di alcuni elementi della retribuzione, quali l’anzianità individuale, l’indennità di turno, l’indennità di rischio, le ferie non godute, le festività retribuite e il lavoro ordinario festivo, lo straordinario, gli assegni per il nucleo famigliare e il TFR.
Il Comune di Ischia è opposto alle richieste, ribadendo di aver dato piena esecuzione al giudicato.
All’odierna camera di consiglio la causa è stata trattenuta in decisione.
2. L’oggetto del presente giudizio concerne l’esatta quantificazione di quanto dovuto dall’amministrazione in conseguenza della richiamata sentenza di questa sezione di condanna al pagamento delle differenze retributive e previdenziali spettanti al ricorrente per svolgimento di fatto di mansioni di pubblico impiego e della successiva decisione resa in sede di ottemperanza.
Con riferimento agli atti posti in essere dal commissario ad acta, il Collegio rileva come la tesi del già avvenuto pagamento delle somme oggetto della sentenza da eseguire si pone in contrasto con il giudicato formatosi in sede di ottemperanza.
Infatti, in sede di accoglimento del ricorso in ottemperanza, questa Sezione ha rilevato che "le nuove determinazioni amministrative (a ragione ritenute non satisfattive della pretesa sostanziale della parte interessata) non potevano che essere censurate nella medesima sede dell’ottemperanza, onde non vedere completamente vanificata la vittoria riportata nella sede della legittimità, di fronte al palese tentativo dell’amministrazione di eludere il vincolo nascente dal giudicato di cui sopra".
Al momento di tale decisione, già erano noti i pagamenti effettuati dal comune e la Sezione ha condiviso la tesi del ricorrente, secondo cui tali pagamenti non costituivano integrale esecuzione del giudicato.
Da ciò consegue che è ormai precluso al Comune (e, quindi, anche al commissario ad acta, che al comune deve sostituirsi) insistere sulla tesi della piena satisfattività dei pagamenti del 2009.
Peraltro, in altro analogo caso (sempre relativo al Comune di Ischia), questa Sezione ha di recente ritenuto che il pagamento delle differenze retributive e previdenziali spettanti per svolgimento di fatto di mansioni di pubblico impiego va determinato alla luce dell’art. 2126 c.c. e che le prestazioni lavorative rese non possono essere retribuite mediante l’attribuzione di una paga oraria, ma mediante uno stipendio tabellare mensile lordo iniziale rapportato alle funzioni svolte, comprensivo della indennità integrativa speciale e della tredicesima mensilità, nonché degli altri elementi accessori e continuativi della retribuzione (nella specie, contributo posto, premio di produzione, ecc.), ed infine mediante erogazione della indennità di fine rapporto (Cons. Stato, V, n. 3464/2011).
Del resto, come dimostrato dal ricorrente, il comune aveva adottato fin dal 1998 un atto ricognitivo del proprio debito, includendo le voci stipendiali richieste ora dal ricorrente; all’epoca a tale ricognizione non seguì il pagamento perché la Commissione straordinaria di liquidazione del Comune di Ischia non ammise il credito alla massa passiva della liquidazione, essendo pendente una vertenza giudiziaria sul diritto e mancando un preliminare riconoscimento da parte dell’ente.
La "vertenza giudiziaria" si è poi conclusa con la sentenza qui posta in esecuzione e, di conseguenza, in assenza di contrari elementi non forniti dal comune, le somme spettanti possono essere quantificate prendendo come base i conteggi effettuati dallo stesso ente nel 1998, oltre a rivalutazione monetaria e interessi.
3. In conclusione, il presente ricorso va accolto e va ordinato al comune di procedere entro trenta giorni dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza al pagamento delle residue somme in favore della parte ricorrente; in caso di inerzia provvederà il già nominato commissario ad acta.
Il criterio per procedere alla liquidazione è prendere come base i conteggi effettuati dal comune nel 1998, aggiungere rivalutazione e interessi fino al primo pagamento del 2009, detrarre l’importo di tale pagamento parziale e computare la differenza e sulla differenza l’ulteriore rivalutazione e gli interessi – secondo i criteri già stabiliti – fino al soddisfo (nei conteggi andranno verificati anche i versamenti previdenziali e assistenziali).
Alla soccombenza del Comune in tale ulteriore fase del giudizio di ottemperanza seguono le spese nella misura indicata in dispositivo, quantificata in considerazione del numero di ricorsi seriali proposti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), accoglie il ricorso e ordina al Comune di Ischia di procedere al pagamento in favore del ricorrente delle somme spettanti nei termini e nei modi indicati in parte motiva, confermando la nomina del commissario ad acta.
Condanna il Comune di Ischia alla rifusione, in favore della parte ricorrente, delle spese di tale fase del giudizio, liquidate nella complessiva somma di Euro 750,00, oltre Iva e C.P.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.