Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
T. I. s.p.a. impugna la sentenza 15 giugno 2009 n. 5625 con la quale il Tribunale amministrativo regionale del Lazio ha respinto il ricorso della stessa società avverso il provvedimento dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM) del 30 ottobre 2008 (procedimento PS 24) recante la irrogazione in suo confronto della sanzione pecuniaria di euro 325.000,00 per violazione degli artt. 20, comma 2, 24 e 25 del Codice del consumo ( d.lgs. 6 settembre 2005 n 206, come modificato dal d.lgs. 2 agosto 2007 n. 146). La pratica commerciale addebitata a T. consiste, in particolare, nell’addebito in bolletta di somme per connessioni e chiamate verso numerazioni satellitari internazionali e speciali di altri gestori non effettuate dagli utenti in modo consapevole nonchè nella pretesa dell’immediato pagamento di tali importi, pena il distacco della linea telefonica.
La società telefonica appellante rileva l’erroneità della gravata sentenza e reitera in questo grado le censure già disattese dal giudice di primo grado, fondate: a) sulla mancanza di previa contestazione di alcuni degli addebiti mossi a T. nell’atto sanzionatorio, avuto riguardo in particolare all’accusa di non aver posto in essere adeguate iniziative di sensibilizzazione e di informazione della propria clientela rispetto alla diffusione dei fenomeni relativi alle frodi informatiche oggetto del procedimento; b) sulla completa estraneità di T. rispetto alle pratiche di cui sono stati vittime alcuni dei suoi clienti, consistite essenzialmente nella produzione di chiamate e connessioni non richieste a numerazioni satellitari o speciali a sovrapprezzo, non potendo in particolare essere rimproverato alla compagnia telefonica alcun comportamento violativo della diligenza professionale, non potendo la stessa sottrarsi dall’adempimento dell’attività di fatturazione e recupero dei crediti nei confronti dei clienti in relazione alle predette telefonate o connessioni; c) sulla violazione del principio di proporzionalità ed adeguatezza nella determinazione della sanzione in concreto irrogata, potendo la stessa essere contenuta in un minore importo anche in considerazione della gravità e della durata della violazione contestata.
Si è costituita in giudizio l’Autorità per la tutela della concorrenza e del mercato per resistere al ricorso e per chiederne il rigetto.
All’udienza del 19 luglio 2011 la causa è stata trattenuta per la sentenza.
L’appello è infondato e va respinto.
Quanto al primo motivo, col quale si torna a censurare l’illegittimità procedimentale consistita nella non piena corrispondenza degli addebiti rispetto all’oggetto del procedimento indicato nella comunicazione di avvio, osserva il Collegio che la censura non appare meritevole di favorevole considerazione. Nell’atto di avvio del procedimento sanzionatorio l’Autorità non è tenuta a prospettare nel dettaglio tutti gli elementi della incipiente indagine, dato che una più accentuata specificazione delle contestazioni si rende possibile soltanto a chiusura della istruttoria e non già al momento del suo avvio. Ciò non significa tuttavia che l’atto di avvio del procedimento possa avere un oggetto indeterminato o incerto, dovendo al contrario (ai sensi degli artt. 6 e 16 del regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pratiche commerciali scorrette adottato dall’Autorità con delibera del 15 novembre 2007) fin da subito essere indicati con precisione i fatti da cui scaturiscono le indagini ed in relazione ai quali sono ravvisabili pratiche commerciali qualificabili come scorrette ai sensi della disciplina normativa a tutela del consumatore. Nella vicenda in esame, non è dubbio che l’AGCM abbia correttamente adempiuto, nella comunicazione di avvio del procedimento del 7 febbraio 2008, a tale onere partecipativo, essendo stati in tale atto evidenziati i comportamenti ascritti alle distinte società coinvolte ed i profili di potenziale ingannevolezza e aggressività degli stessi ai sensi del Codice del consumo; sotto il primo aspetto è stato fin da subito posto in evidenza che ai consumatori potrebbero essere state fornite indicazioni non rispondenti al vero, inesatte o incomplete o che comunque non sarebbero state fornite informazioni rilevanti, in modo da indurli in errore nell’assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbero altrimenti preso; quanto ai caratteri potenzialmente aggressivi delle pratiche, è stato prospettato inizialmente il profilo della limitazione della libertà di scelta del consumatore, i quali si sarebbero visti fornire un servizio non richiesto con esazione immediata del pagamento del corrispettivo. Gli sviluppi istruttori successivi non hanno esorbitato da tale nucleo centrale dell’originario titolo investigativo, essendosi l’istruttoria concentrata nell’esaminare approfonditamente il noto fenomeno della indebita installazione di dialers (capaci di generare chiamate o connessioni non richieste dal consumatore) sui computer di ignari utenti durante la loro navigazione in internet e sulla verifica riguardo all’esigibilità di un comportamento diverso da quello in concreto tenuto da parte delle distinte figure di "professionisti" che compongono la filiera dei servizi a sovrapprezzo nel settore delle comunicazioni elettroniche (in particolare, del fornitore di servizi di access provider, quale appunto T. I., dell’assegnatario o cessionario delle numerazioni speciali o satellitari, del fornitore del particolare servizio reso sulla numerazione assegnata). Né potrebbe ritenersi esorbitante, rispetto a tale ampio ambito oggettuale sul quale è stata inizialmente diretta l’indagine istruttoria, il contenuto dell’addebito finale mosso a T., e cioè di non aver posto in essere adeguate iniziative di sensibilizzazione ed informazione della propria clientela rispetto alla diffusione dei fenomeni relativi alle frodi informatiche oggetto del procedimento, dato che si tratta di profilo già emergente dai fatti originariamente indicati nell’atto di avvio del procedimento. Invero, nella comunicazione di avvio era chiaramente precisato che il procedimento istruttorio era volto anche a verificare se le condotte descritte potessero "considerasi ingannevoli in quanto ai consumatori sarebbero state fornite indicazioni non rispondenti al vero, inesatte o incomplete ovvero al contrario non sarebbero state fornite informazioni rilevanti in modo da indurli in errore e ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbero altrimenti preso". D’altra parte non è senza rilievo, come non ha mancato di osservare opportunamente il giudice di primo grado, che proprio l’odierna società appellante abbia proposto, in sede di formulazione dei propri " impegni" (poi non accettati dalla Autorità), una completa campagna informativa al fine di mettere i consumatori sull’avviso rispetto al fenomeno dei dialers, oltre al fatto che la stessa ha messo a disposizione degli utenti un servizio gratuito di "disabilitazione" delle chiamate verso le numerazioni speciali. Dal che appare evidente, oltre ogni ragionevole dubbio, che la società telefonica era pienamente al corrente dei contenuti dell’indagine avviata in suo confronto al punto da articolare una proposta idonea, in astratto, a sterilizzarne gli effetti della indagine, inibendone il suo ulteriore corso (senza naturalmente che possa assumere rilievo il fatto che l’Autorità, con determinazione non censurata, si sia determinata a non accettare la dichiarazione di impegni ed a dare seguito al procedimento sanzionatorio). In definitiva, nessuna illegittimità procedimentale appare sussistere nella sequenza in esame in ordine al divisato profilo della non corrispondenza degli addebiti rispetto a quanto indicato dall’Autorità nell’avvio del procedimento.
Venendo alla questione centrale, inerente la pretesa insussistenza di una pratica commerciale scorretta predicabile a carico della odierna appellante, il Collegio ritiene che anche sul punto le censure articolate siano giuridicamente infondate e debbano essere disattese. In sintesi, la società appellante ha contestato la stessa sussistenza di una base giuridica funzionale alla irrogazione della avversata sanzione pecuniaria in suo danno.
Nella prospettazione difensiva dell’appellante tale base giuridica non potrebbe in particolare rinvenirsi né nella normativa primaria né nella specifica disciplina regolamentare relativa ai servizi a sovrapprezzo ( d.m. 2 marzo 2006, n. 145), dato che in base a tale quadro normativo i fornitori del servizio di accesso sono responsabili soltanto del rispetto delle norme in materia di fatturazione (art.15), di messa a disposizione del blocco selettivo della chiamata (art. 19) e di sospensione a fronte di specifica richiesta del Ministero delle comunicazioni (art. 24). Su tali basi le società coinvolte nel procedimento (ivi compresa l’odierna ricorrente), hanno affermato che nessun addebito può essere loro mosso, sotto il profilo della diligenza professionale, in quanto a tali disposizioni si sono pienamente attenute.
La censura non appare convincente. Nell’atto dell’AGCM è stato condivisibilmente evidenziato che il nuovo sistema di tutela del consumatore dettato dal Codice del consumo è orientato a colmare il deficit informativo esistente presso i consumatori, soprattutto in settori di attività caratterizzati da una particolare complessità dovuta alla continua evoluzione tecnologica. Al riguardo, l’AGCM ha osservato che, nel contesto dell’offerta di nuovi e diversificati servizi, i consumatori possono non conoscerne in dettaglio modalità e caratteristiche tecniche di funzionamento, e che quindi non siano in genere dotati delle competenze specifiche necessarie per rilevare, e dunque fronteggiare, l’esistenza dei pericoli connessi alla loro fruizione. Ora, il procedimento in esame si inserisce giustappunto in tale quadro di tutela del consumatore definito dal Codice del consumo, che viene ad integrare – anticipando la tutela – gli ordinari strumenti di singola tutela contrattuale, nonché quelli derivanti dall’esistenza di specifiche discipline (cfr. art. 19 del Codice del consumo) in settori particolari (come nel caso, appunto, dei servizi a sovrapprezzo nelle comunicazioni elettroniche). Come correttamente osservato dal primo giudice, le norme di contrasto delle pratiche commerciali scorrette richiedono ai "professionisti" l’adozione di modelli di comportamento in parte desumibili da siffatte norme, ove esistenti, in parte dall’esperienza propria del settore di attività, nonché dalla finalità di tutela perseguita dal Codice, sempre che siffatte condotte siano loro concretamente esigibili in un quadro di bilanciamento, secondo il principio di proporzionalità, tra l’esigenza di libera circolazione delle merci e il diritto del consumatore a determinarsi consapevolmente in un mercato concorrenziale.
Orbene, ne1la filiera della prestazione dei servizi c.d. a sovrapprezzo, T. svolge il ruolo di operatore di accesso, e ciò appare sufficiente, come rimarcato dalla Autorità, a ritenere detta società non estranea alle pratiche contestate, proprio in ragione del rapporto diretto di utenza che intercorre con i consumatori finali. L’Autorità non ha infatti preteso da T. l’adozione di accorgimenti volti ad impedire direttamente la realizzazione delle frodi informatiche in esame, né che la stessa vigilasse in ordine all’effettiva erogazione dei servizi a sovrapprezzo sulle sole numerazioni a ciò deputate. Non vi è infatti alcuna contestazione sul fatto che l’intrusione da parte di terzi sui sistemi informativi degli utenti ricada al di fuori della sua sfera di controllo tecnico – giuridico, come pure in ordine alla circostanza che l’obbligo di vigilare sul corretto uso delle numerazioni satellitari o speciali sia stato dall’Autorità configurato in capo agli operatori titolari delle numerazioni. È stata invece addebitata alla società l’omessa adozione di strumenti di prevenzione nella sua piena disponibilità, quali l’invio alla clientela di informazioni rilevanti in ordine all’esistenza e alla diffusione del fenomeno in esame, l’introduzione di sistemi di rilevazione, segnalazione e gestione delle anomalie dei dati di traffico, la formulazione più trasparente delle bollette. Le condotte individuate dall’Autorità, appaiono poi pienamente rispondenti al canone di diligenza professionale stabilito dal Codice del consumo, definito come "il normale grado della specifica competenza ed attenzione che ragionevolmente i consumatori attendono da un professionista nei loro confronti rispetto ai principi generali di correttezza e di buona fede nel settore di attività del professionista" (art. 18, comma 1, lett. h)).
Si è già ricordato, infatti, che, in settori caratterizzati da continua evoluzione tecnologica, si verifica una maggiore asimmetria informativa tra consumatore e professionista, di tal che si deve considerare ancor più elevato l’onere di diligenza gravante sull’imprenditore nel fornire al consumatore tutte le informazioni utili per fruire dei servizi senza correre rischi eccessivi (ancorché provenienti da attività illecite di terzi estranei).
D’altra parte, nessuna argomentazione viene utilizzata da T. per confutare i rilievi dell’Autorità in ordine al carattere aggressivo della condotta consistente "nell’esigere indiscriminatamente il pagamento immediato delle somme relative alle connessioni verso numerazioni satellitari e non geografiche, da essi non riconosciute, minacciando il distacco della linea ovvero l’esecuzione coattiva del credito".
Come correttamente rilevato dal giudice di primo grado, inoltre, vi è una naturale contiguità tra violazione della regola inerente la trasparenza informativa e aggressività della condotta, in quanto la mancanza di adeguati strumenti volti a segnalare (e gestire) le anomalie di traffico ha poi comportato l’impossibilità o, quantomeno, l’estrema difficoltà di individuare, tra i consumatori autori dei reclami, quelli che, presumibilmente, erano stati vittime delle frode informatica relativa alla non autorizzata installazione dei dialer. Tali strumenti, peraltro, risultano ormai sufficientemente tipizzati anche nelle delibere dell’Autorità di regolazione. In particolare, l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni ha ritenuto necessaria l’adozione di un provvedimento (delibera n. 418/07/CONS) che, affiancandosi alle misure in materia di contratti a distanza e di trasparenza, amplia le facoltà a disposizione dell’utente per controllare la propria spesa telefonica, attraverso il rafforzamento degli strumenti di prevenzione (sbarramento selettivo di chiamata – servizio gratuito, avviso telefonico gratuito all’utente in caso di rilevazione di traffico anomalo, rafforzamento degli strumenti di verifica successiva, quali maggiore comprensibilità e completezza della bolletta e della documentazione di fatturazione) e di autotutela, con particolare riguardo alla conoscenza delle procedure di reclamo e di quelle per avviare il tentativo obbligatorio di conciliazione, previsto per legge, disciplinato dalla delibera 173/07/CONS.
Al riguardo, può essere utile richiamare come, tra gli obblighi imposti agli operatori telefonici dalla delibera n. 418/07/CONS (espressamente richiamata nel provvedimento dell’AGCM impugnato in primo grado), vi sia anche quello di sviluppare software di analisi e correlazione dei dati di traffico, e comunque quello di promuovere la cooperazione e lo scambio di dati tra loro. Non si può negare quindi che una agevole forma di prevenzione avrebbe potuto essere realizzata da T. semplicemente rivolgendo le opportune richieste di informazioni ai titolari delle numerazioni speciali i quali, così come rilevato in corso di istruttoria, si sono già autonomamente dotati di strumenti in grado di rilevare le c.d. "anomalie di traffico". Inoltre, come ricordato opportunamente dal giudice di primo grado, AGCOM alla luce dell’ulteriore aumento dei fenomeni collegati all’utilizzo improprio di talune numerazioni a sovrapprezzo anche satellitari internazionali, ha previsto, secondo un meccanismo di silenzioassenso, l’attivazione sulle utenze fisse, a partire dal 30 giugno 2008 e in maniera automatica, dello sbarramento selettivo delle chiamate in uscita per coloro che non abbiano manifestato entro il 31 maggio 2008 alcuna volontà al riguardo, e che gli operatori debbano informare di tale circostanza i propri abbonati ed utenti con ogni adeguato mezzo, ivi inclusa la documentazione di fatturazione e appositi messaggi in fonia.
Da tanto si evince che l’odierna società appellante non può dirsi estranea ed esente da responsabilità in ordine al riferito fenomeno della surrettizia installazione di dialers sui computer di ignari utenti di servizi di rete, vuoi in considerazione dei riferiti doveri informativi (rimasti inadempiuti) sui rischi connessi alla navigazione in rete e sugli strumenti per mettersi al riparo da tali rischi, vuoi in ragione del comportamento "aggressivo" consistito nel pretendere il pagamento di servizi (anche di quelli non richiesti consapevolmente) prospettando agli utenti la sanzione del distacco della linea telefonica in caso di mancato pagamento delle telefonate verso le numerazioni satellitari internazionali ovvero l’esecuzione coattiva del credito in caso di traffico verso le numerazioni non geografiche. Non è senza rilievo che il servizio di riscossione delle prestazioni afferenti le chiamate e le connessioni degli utenti viene reso da T. non soltanto nell’interesse dei terzi (e cioè dei soggetti titolari delle numerazioni speciali o dei centri di servizi) ma anche nell’interesse proprio, per la ragione che una parte delle somme riscosse viene trattenuta proprio come corrispettivo del servizio di accesso e di fatturazione; tale circostanza non appare irrilevante dato che, come già rilevato dalla Sezione in una diversa fattispecie (sentenza 19 aprile 2011, n. 2422) riguardante un atto sanzionatorio per messaggi pubblicitari ingannevoli veicolati via internet, la cointeressenza economica dell’appellante, unitamente al suo consistente apparato organizzativo, sono elementi che finiscono per aggravare la sua posizione in ordine all’illecito amministrativo da cui è scaturita la impugnata sanzione, nella misura in cui emerge che dal fenomeno fraudolento dianzi descritto essa stessa traeva, sia pure indirettamente, un vantaggio economico. Da ciò consegue la sicura sussistenza dei divisati profili di responsabilità in capo a T. quale fornitore di servizi di comunicazione elettronica e dunque di soggetto responsabile della rete; e ciò sia per non aver adottato misure volte a contenere i rischi rappresentati dalla indebita intrusione di dialers sugli apparati informatici degli utenti ad opera di soggetti terzi, e quindi in sostanza per aver violato l’art. 22 del Codice del consumo secondo cui è considerata ingannevole una pratica commerciale che nella fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, nonché dei limiti del mezzo di comunicazione impiegato, omette informazioni rilevanti di cui il consumatore medio ha bisogno in tale contesto per prendere una decisione consapevole di natura commerciale e induce o è idonea ad indurre in tal modo il consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso; e sia per aver utilizzato indebiti strumenti di pressione (a fronte della conoscenza, risalente quantomeno al 2003, del risaputo fenomeno della surrettizia installazione di dialer sul computer degli utenti) per ottenere il pagamento di corrispettivi non dovuti, e quindi in sostanza per aver violato l’art. 24 del Codice del consumo (a tenor del quale è considerata aggressiva una pratica commerciale che, nella fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, mediante molestie, coercizione, compreso il ricorso alla forza fisica o indebito condizionamento, limita o è idonea a limitare considerevolmente la libertà di scelta o di comportamento del consumatore medio in relazione al prodotto e, pertanto, lo induce o è idonea ad indurlo ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso).
Venendo al tema della quantificazione della sanzione pecuniaria in concreto irrogata alla T., sul quale la stessa ha articolato le censure di violazione del principio di adeguatezza e proporzionalità, va premesso che l’Autorità ha osservato che queste pratiche commerciali hanno avuto un significativo impatto, in quanto hanno coinvolto un numero estremamente vasto di consumatori, come desumibile altresì dal numero di richieste di intervento pervenute. Ha quindi ricondotto il carattere di gravità al settore di attività in cui operano i professionisti, il quale si caratterizza in generale per una particolare complessità, dovuta alla continua evoluzione tecnologica, che determina, come già ampiamente chiarito, l’esistenza di un notevole divario informativo tra il consumatore ed il fornitore di servizi. Ha considerato, inoltre, l’entità del pregiudizio per i consumatori, che sono stati esposti ad esborsi economici anche significativi.
Con particolare riguardo alla posizione di T. I., l’Autorità ha in primo luogo considerato, al fine di garantire effettiva efficacia deterrente alla sanzione pecuniaria, la dimensione economica del professionista, essendo noto che la società appellante rappresenta il principale gestore di telefonia in ambito nazionale.
Quanto alla gravità della violazione, l’ACM ha rilevato come la società fosse ben consapevole della possibilità che numerazioni satellitari e non geografiche potessero essere utilizzate indebitamente in danno degli utenti finali. Per quanto riguarda, poi, la durata della violazione, ha considerato che la pratica commerciale scorretta risulta posta in essere a partire dal 21 settembre 2007 – data di entrata in vigore della normativa in materia di pratiche commerciali scorrette – perlomeno fino al mese di maggio 2008. In considerazione di tali elementi, l’importo base è stato determinato in euro 355.000.Tenendo però conto del fatto che la società ha assunto iniziative volte a bloccare in via cautelativa tutte le attività di sollecito recupero del credito nei confronti di clienti che hanno maturato morosità per traffico diretto verso le numerazioni oggetto del procedimento, l’Autorità ha ritenuto in concreto di infliggere una sanzione amministrativa pari ad euro 325.000.
L’appellante T. deduce che l’Autorità non avrebbe dimostrato il requisito della gravità della infrazione predicandone la sussistenza attraverso la tautologica riconduzione della condotta ascritta a T. alla sua palese contrarietà rispetto alla diligenza professionale.
La censura è infondata.
Premesso che l’AGCM ha distintamente valutato ai fini sanzionatori le diverse posizioni delle società destinatarie del procedimento di infrazione, essendo distinti i ruoli assunti nella vicenda in esame dai vari operatori telefonici, deve osservarsi che in relazione alla violazione contestata a T. la sanzione irrogata in concreto appare fin troppo contenuta in rapporto alla gravità degli addebiti ascritti al principale operatore di telefonia in ambito nazionale. Nemmeno appare tautologico il riferimento alla palese contrarietà alla diligenza professionale a fronte del rilievo secondo cui T. I. s.p.a., in quanto da tempo attiva nel settore della telefonia e ben consapevole dei rischi connessi al più volte richiamato fenomeno fraudolento dei dialers autoinstallanti, ha omesso di adottare in favore degli utenti le misure precauzionali atte a porre argine alle richiamate pratiche fraudolente. Quanto al profilo della pretesa disparità di trattamento rispetto agli altri soggetti sanzionati, il Collegio deve richiamare il principio per cui l’entità della sanzione va ragguagliata non soltanto alla gravità della condotta (che pure è significativa, nel caso ascritto a T.) ma anche alle dimensioni del soggetto da sanzionare, a garanzia della effettività del meccanismo sanzionatorio e della sua efficacia deterrente. Anche in tale prospettiva l’entità della sanzione pecuniaria inflitta all’odierna appellante si dimostra certamente non inadeguata, avuto riguardo alle effettive dimensioni dell’operatore telefonico ed alla sua preminente posizione sul mercato di riferimento.
In definitiva l’appello va respinto.
Le spese di lite del grado seguono la regola della soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sull’appello (RG n. 9735/09), come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna l’appellante alla rifusione in favore della costituita Autorità delle spese e competenze di questo grado di giudizio, che liquida in complessivi euro 15.000,00 (quindicimila/00), oltre IVA e CAP come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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