Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. Il Comune di Grottaglie con bando del 20 ottobre 2010 ha indetto una procedura aperta per la realizzazione delle opere "di completamento della sistemazione del fosso nel tratto compreso tra l’incile del canale deviatore e l’aeroporto"
La gara è stata aggiudicata con la determina impugnata all’impresa M., odierna controinteressata.
La ricorrente, quale seconda classificata, impugna la suddetta aggiudicazione deducendo i seguenti motivi:
– eccesso di potere, violazione del T.U. espropriazioni, violazione dell’art. 53 D.lgs. 163/2006, violazione dell’art. 2 del bando di gara, violazione dell’art. 23 del Capitolato speciale, violazione dell’art. 4 del disciplinare di gara, manifesta illogicità, errore manifesto, sviamento di potere;
– eccesso di potere per difetto di istruttoria, violazione della L.R. 19/2002, violazione del piano di assetto idrogeologico, violazione delle NTA del PAI Puglia, violazione del disciplinare, eccesso di potere, sviamento, violazione del principio di buon andamento.
Si sono costituiti l’Amministrazione e l’impresa controinteressata chiedendo la reiezione del ricorso.
Con ordinanza 400/2011 è stata accordata la tutela cautelare.
All’udienza del 7 luglio 2011 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.
2. Il ricorso è fondato.
2.1 Con il primo motivo, che ha rilievo assorbente, la O. srl lamenta che l’aggiudicataria ha proposto una variante migliorativa che prevede la realizzazione di parte delle opere appaltate su suoli estranei al piano particellare d’esproprio predisposto dalla stazione appaltante e allegato agli atti di gara.
Il motivo merita accoglimento.
Posto che la lex specialis contemplava la possibilità di offerte in variante, occorre verificare se la variante proposta dall’aggiudicataria abbia o meno stravolto l’idea progettuale posta in gara.
In base all’orientamento consolidato della giurisprudenza sono infatti ammesse varianti migliorative riguardanti le modalità dell’opera o del servizio, purché non si traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto, che si ponga come del tutto alternativa rispetto a quello voluta dall’Amministrazione e purché non vengano alterati i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis onde non ledere la par condicio tra le imprese concorrenti.
Occorre inoltre verificare la compatibilità dell’intervento proposto con il progetto a base di gara, nell’ambito del quale va incluso il piano particellare d’esproprio, dovendosi considerare la realizzabilità dell’opera in relazione alle previsioni ed ai limiti previsti in disciplina di gara, quale requisito essenziale per l’affidamento dell’appalto.
Viste queste premesse, è pacifico e incontestato che il progetto proposto dall’aggiudicataria prevede, per la realizzazione di una rotatoria, la modifica del tracciato originario e l’apprensione di una superficie maggiore di quella determinata nel piano particellare d’esproprio; l’opera proposta dall’impresa M. concerne quindi porzioni di terreno che non sono attualmente nè nella disponibilità comunale né in quella dell’aggiudicataria e che vanno oltre i termini dell’appalto sul quale si sono confrontate le offerte dell’imprese concorrenti.
2.2. Una tale difformità comporta l’esclusione dell’offerta dell’impresa aggiudicataria.
La previsione dei lavori su aree estranee al procedimento espropriativo – avviato dal Comune in relazione alla opera de qua – è allo stato irrealizzabile, come lo era al momento della presentazione delle offerte, non potendosi svolgere i lavori appaltati su aree che sono di proprietà di terzi estranei e che gli atti di gara predisposti dalla stazione appaltante hanno esplicitamente escluso dalla possibilità di intervento.
Non ha rilievo ai fini del decidere, come invece dedotto dalle parti resistenti, che gli stessi terreni possano essere eventualmente acquisiti su base consensuale o forzosa attraverso il riavvio del procedimento ablatorio; la gara si è infatti svolta su una determinata base competitiva delimitata anche dal piano particellare d’esproprio che, ad avviso del Collegio, costituisce, ai fini del confronto tra le offerte, un dato determinato dall’Amministrazione all’origine della procedura e immodificabile.
Infatti, un’estensione ex post delle aree espropriare, successiva alla presentazione delle offerte, oltre a presentare inevitabili incertezze sul buon esito della procedura ablatoria, implicherebbe un maggior onere, economico e temporale, a carico dell’ente espropriante che inevitabilmente altererebbe il quadro competitivo in cui si è svolta la gara.
2.3 La circostanza, dedotta dalle parti resistenti, che il progetto vincitore comporterebbe l’occupazione di un’area di estensione minore, e quindi inferiori costi di espropriazione, rispetto a quella predeterminata nel progetto a base di gara non ha rilevanza; posto infatti che il procedimento espropriativo resta nell’esclusivo potere dell’Amministrazione e che quindi dipende dalla stessa la decisione sulle aree da espropriare, la determinazione delle stesse aree deve ritenersi fissata al momento di indizione della gara, non potendosi richiedere alle concorrenti di modulare l’offerta sulla base di eventi da loro indipendenti e coincidenti, nel caso di specie, con la modifica successiva dell’estensione del piano particellare e l’occupazione di aree che attualmente sono nella piena disponibilità dei privati.
3. Ne consegue l’illegittimità dell’aggiudicazione impugnata, attesa la presentazione da parte della ATI M. di una variante non ammissibile.
In conclusione, attesa la fondatezza della censura esaminata, il ricorso è accolto e gli atti impugnati sono annullati.
Le spese seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Terza definitivamente pronunciando accoglie il ricorso, come in epigrafe proposto, e per l’effetto, annulla gli atti impugnati.
Condanna le parti resistenti in solido alla rifusione delle spese di giudizio in favore della società ricorrente, liquidate in euro 5.000, oltre il contributo unificato, IVA e CPA.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.