Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
1.- Con l’atto notificato l’8 agostoo 2008, depositato il 22 agosto 2008, la sig.ra Antonia Mucciolo, medio tempore deceduta con la successiva costituzione dell’unico erede legittimo D.F.F., impugna il decreto, in epigrafe meglio specificato, con il quale l’organo periferico del Ministero per i Beni Culturali ed Ambientali si è determinato all’annullamento dell’autorizzazione paesaggistica ex art. 159 d. lgs. N. 42 del 2004 rilasciata dal Comune di Capaccio per la realizzazione di una villetta singola e tre bifamiliari, lamentando, tra l’altro, l’avvenuta violazione dell’indefettibile modulo partecipativo ex art. 7 d. lvo n. 241/90, asserendo di non essere stata notiziata, da parte dell’amministrazione comunale, dell’avvenuta sottoposizione della sua istanza all’autorità statale preposta alla tutela del vincolo.
2.- Resiste in giudizio l’amministrazione statale chiedendo il rigetto della domanda, rimarcando, in materia di comunicazione ex art. 7 l. n. 241/90, l’avvenuta comunicazione "la quale è stata spedita anche alla ricorrente e contiene, in calce, l’espressa affermazione del suo inoltro "ai sensi e per gli effetti della legge 241/90" così come disposto dall’art. 159 del D,. Lgs 42/04" (vedi memoria depositata il 10 gennaio 2011).
3.- Stante il contrasto tra gli scritti difensivi delle parti, ed in mancanza di adeguata documentazione sul punto, il Collegio, con ordinanza istruttoria n. 548/2011 del 25.3.2011, disponeva l’acquisizione della "nota comunale prot. n. 42658 del 31 ottobre 2007, completa degli estremi dell’avvenuta notifica e/o comunicazione alla sig.ra Mucciolo Antonia".
Non risulta che l’amministrazione comunale abbia depositato quanto richiesto con il menzionato incombente istruttorio.
4.- All’udienza del 14 luglio 2011, sulla conclusione delle parti, il Collegio si è riservata la decisione.
Motivi della decisione
Il ricorso è fondato e merita accoglimento alla stregua delle considerazioni che seguono.
1.- E’ controversa nel presente giudizio la legittimità del decreto del Soprintendente per i Beni Architettonici e per il Paesaggio, il Patrimonio Storico, Artistico ed Etnoantroplogico di Salerno ed Avellino del 27.5.2008, con il quale è stato annullato il provvedimento n. 116 del 13.9.2007 del Comune di Capaccio rilasciato alla sig.ra Mucciolo Antonia quale autorizzazione paesaggistica per l’esecuzione dei lavori di costruzione di una villetta singola e 3 bifamiliari.
2.- Pregiudiziale ed assorbente si rivela la censura contenuta nel primo motivo di ricorso con il quale l’interessato lamenta la violazione dell’indefettibile modulo partecipativo ex art. 159 d. lgs n. 42/02 in relazione all’art. 7 l. n. 241/90, a mente delle cui previsioni "l’amministrazione competente al rilascio dell’autorizzazione dà immediata comunicazione alla Soprintendenza delle autorizzazioni rilasciate…la comunicazione è inviata contestualmente agli interessati, per i quali costituisce avviso di inizio di procedimento, ai sensi e per gli effetti della legge 7 agosto 1990 n. 241".
La censura è fondata alla luce della giurisprudenza del Consiglio di Stato (ex multis Cons. St. Sez. VI nn 5918 e 5919 del 2003; n. 3495 del 2004; n. 1626 del 2004; nn. 5727 e 5728 del 2004; n. 1077/09; nn. 5683 – 5684 – 5685 del 2007)
2.a.- Al riguardo, per una puntuale ricostruzione del percorso giurisprudenziale in subiecta materia, si rinvia a Cons. St. Sez. VI n. 3495 del 2004; Tar Campania Napoli, 8 luglio 2009 n. 832.
2.b.- Converrà ricordare che la citata giurisprudenza è consolidata nel ritenere ineludibile l’immanenza del modulo partecipativo, in specie, nella vigenza del regime transitorio dell’art. 159 del D. Lgs n. 42/04, alle cui previsioni risulta riconducibile la questione in esame, in applicazione del principio tempus regit actum.
La citata giurisprudenza si regge su alcuni snodi fondamentali che di seguito saranno riassunti, richiamando, ex multis, Cons. St. Sez. VI n. 1844 del 2008 che rimarca, innanzitutto, il valore sostanziale e non formale dell’art. 7 della l. n. 241/90, nei termini che si richiamano:
"… ritiene la Sezione, alla stregua delle considerazioni di seguito riportate, che il primo motivo del ricorso in appello meriti di essere accolto già alla luce delle risultanze contenute nel fascicolo processuale – ed in disparte la questione relativa alla incidenza della "novella" di cui alla legge 11 febbraio 2005, n. 15, segnatamente dell’art. 21 – octies comma 2, secondo alinea, per il quale: "Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato." e della possibile immediata applicabilità di tale jus superveniens al procedimento in esame.
Invero il punto dal quale occorre trarre le mosse… riposa nella costante interpretazione della Sezione che, in materia, ha escluso, già precedentemente alla surrichiamata novella legislativa, che l’obbligo di cui agli artt. 7 ed 8 della legge n. 241/ 1990 possa essere inteso in senso puramente formale.
Si è in particolare affermato, nella decisione del 6 ottobre 2005, n. 5436 (concernente un caso identico a quello per cui è processo) che l’obbligo di dare comunicazione dell’avvio del procedimento previsto dall’art. 7 cit. non può essere applicato meccanicamente e formalisticamente, essendo volto non soltanto ad assolvere ad una funzione difensiva in favore del destinatario dell’atto conclusivo, ma anche a formare nell’Amministrazione procedente una più completa e meditata volontà e dovendosi, comunque, ritenere che il vizio derivante dall’omissione di comunicazione non sussiste nei casi in cui lo scopo della partecipazione del privato sia stato comunque raggiunto o manchi l’utilità della comunicazione all’azione amministrativa.
Dal che consegue che non può ritenersi sussistente la violazione di tale obbligo di comunicazione nel caso in cui il soggetto inciso sfavorevolmente da un provvedimento non dimostri che, ove fosse stato reso edotto dall’avvio del procedimento, sarebbe stato in grado di fornire elementi di conoscenza e di giudizio tali da far determinare in modo diverso le scelte dell’Amministrazione procedente.
La comunicazione dell’avvio del procedimento prevista dall’articolo 7 della legge 7. 8. 1990, n. 241, non integra, dunque, un obbligo di natura formale, essendo preordinato, oltre che al detto ruolo difensivo, anche alla formazione di una più razionale volontà dell’Amministrazione; sicché non può ritenersi sussistere la violazione dell’art. 7 cit. quando, come nel caso di cui si tratta, l’istante… non abbia censurato con dati concreti la coerenza, logicità, completezza, adeguatezza e ponderazione dell’azione amministrativa, né abbia dimostrato che sarebbe stato in grado di fornire elementi di conoscenza e giudizio tali, secondo un giudizio a posteriori, da conformare diversamente le scelte dell’Amministrazione (Cons. Stato, Sez. V, 21. 1. 1. 2002, n. 343; Sez. II, 27. 10. 1999 n. 1359).
Sotto altro profilo, la giurisprudenza amministrativa ha costantemente affermato che l’esigenza di informazione del destinatario dell’azione amministrativa, che ai sensi dell’art. 7, l. 7 agosto 1990 n. 241 è soddisfatta attraverso la comunicazione dell’avvio del procedimento e l’instaurazione del contraddittorio, non sussiste ogni qualvolta lo stesso destinatario ne abbia già avuto conoscenza, ossia allorché il procedimento consegua ad una istanza o gli siano noti gli elementi salienti, oppure sia una conseguenza di altri procedimenti o atti già conosciuti. (Consiglio Stato, sez. V, 13 ottobre 2004, n. 6641).".
Le coordinate della citata giurisprudenza, formatasi antecedentemente all’entrata in vigore del D. Lgs n. 42/04, risultano validate anche da quella successiva all’entrata in vigore del D. Lgs n. 42/04, come rimarcato anche da Tar Campania, Napoli n. 832 del 2009, che di seguito si riporta, in quanto condiviso: " In costanza del predetto dibattito è intervenuta la disciplina di cui all’art. 159 cit. secondo cui l’autorità emanante il provvedimento autorizzatorio, nell’inviare l’atto alla Sovrintendenza, è tenuta ad inviare contestuale comunicazione agli interessati, che costituisce, ai sensi della stessa norma, "avviso di inizio di procedimento, ai sensi e per gli effetti della legge 7 agosto 1990, n. 241".
Va rimarcato che oltre all’adempimento predetto, la nuova formulazione dell’art. 159 cit. ai sensi dell’art.. 26 del d.lgst n. 157 del 24.03.2006 include un’ulteriore precisazione ossia che: "Nella comunicazione alla Soprintendenza il Comune attesta di avere eseguito il contestuale invio agli interessati.".
Occorre innanzitutto evidenziare che la norma in esame prevede una modalità di comunicazione singolare rispetto al sistema delineato dagli artt. 7 e 8 della legge n. 241/1990, e nel regime previgente dall’art. 3 del d.m. 13.06.1994. Ciò innanzitutto poiché l’onere di comunicazione viene imposto a carico dell’autorità preposta alla tutela del vincolo, ossia dell’autorità che ha rilasciato l’autorizzazione, e non direttamente a carico della Sovrintendenza quale amministrazione che procede. Di qui consegue che l’adempimento in questione, per come formulato, resta svincolato dal rispetto delle formalità e dalle indicazioni contenutistiche di cui all’art. 8 della legge n. 241 /1990, che anche ai sensi dell’abrogato art. 3 del d.m. 13.06.1994 andavano inserite nella comunicazione di avvio del procedimento
La giurisprudenza più recente, nell’evidenziare l’anomalia di tale disciplina, ha ritenuto che la formula partecipativa prevista dalla norma in questione in realtà si discosta dallo schema tipico delineato dall’art. 7 della legge n. 241/1990, e che pertanto non sussista un vero e proprio obbligo di comunicazione ex art. 7 cit nei confronti dell’interessato dell’avvio del procedimento di controllo innanzi alla Soprintendenza. Si è chiarito al riguardo che la comunicazione in esame riveste una funzione per lo più conoscitiva che non partecipativa, nel senso che la ratio legis sarebbe quella di voler rendere edotto l’interessato che la decisione favorevole non conclude l’iter procedimentale, poiché l’atto soggiace ancora alla fase di controllo statale. (cfr, in tal senso C.d.S. sez.V, 29.05.2006 n.3220). Nel caso esaminato si è quindi ritenuto che la funzione conoscitiva del complesso iter procedimentale disciplinato dalla norma si era compiutamente realizzata con la sottoscrizione, da parte del richiedente, del modulo preordinato all’adozione dell’autorizzazione, ove era precisato che l’iter procedimentale avrebbe avuto una fase ulteriore davanti all’Amministrazione statale, soltanto all’esito del quale il procedimento si sarebbe dovuto ritenere concluso.
Analogamente, in altra fattispecie, si è affermato che: "Pur non sussistendo l’obbligo di comunicazione di avvio del successivo procedimento di controllo da parte della competente soprintendenza sul nulla osta paesaggistico rilasciato dal comune, il privato, ex art. 159 d.lg. 22 gennaio 2004 n. 42, deve comunque essere edotto che il procedimento contempla una fase successiva a quella comunale, prevedendo il comma 1 del citato art. 159, in particolare all’ultimo periodo, che, nell’effettuare la comunicazione del rilascio delle autorizzazioni alla soprintendenza, il comune attesta di aver dato contestuale notizia agli interessati dell’avvenuta comunicazione." Nel caso si trattava di un’ipotesi in cui il vizio prospettato è stato ritenuto sussistente proprio in quanto non risultavano regolarmente comunicate alla ricorrente le note di trasmissione degli atti da parte del Comune intimato alla competente Soprintendenza, secondo quanto disposto, per l’appunto, al comma 1, dall’art. 159, del D.Lgs. n. 42/2004 (cfr C.d.S. sez.VI, 2.11.2007 n.5682).
Ciò posto, ad avviso del Collegio, il legislatore, nell’emanare l’art. 159 in esame, ha inteso in un certo senso superare la diatriba giurisprudenziale in passato sorta in ordine alle modalità partecipative rispetto al procedimento in oggetto, avallando quell’orientamento giurisprudenziale – non unanimemente condiviso – che attribuiva un valore di equipollenza a quelle modalità di comunicazione che non erano rispettose dei canoni e dei requisiti prescritti dagli articoli 7 e 8 della legge generale sul procedimento amministrativo n. 241/19990. Il legislatore pertanto, nel prevedere che la comunicazione da parte dell’Autorità emanante costituisce "avviso di inizio del procedimento ai sensi e per gli effetti della legge n. 241/1990", ha tipizzato sostanzialmente una modalità di comunicazione "equipollente" alla comunicazione ex art. 7 nel senso in precedenza prospettato da quella giurisprudenza amministrativa che riteneva ammissibile detta modalità, in virtù del principio del raggiungimento dello scopo, pur in assenza dei requisiti di cui all’art. 8 della legge n. 241/71990.
Seppure la modalità comunicativa in questione assolve ad un onere più conoscitivo che partecipativo, ciò non toglie che essa costituisca una tappa imprescindibile nel procedimento di rilascio dell’autorizzazione paesistica e costituisca un onere che, seppure posto a carico dell’autorità emanante, ricade comunque anche sull’autorità che procede al controllo. Tale conclusione è al più avvalorata dall’inciso contenuto nell’ultimo periodo del comma 1 dell’art. 159 come modificato dal d.lgs. 157/2006 laddove si è aggiunto che "nella comunicazione alla Soprintendenza il Comune attesta di avere eseguito il contestuale invio agli interessati". La necessità imposta dalla norma di rendere edotta la Soprintendenza dell’intervenuto adempimento comunicativo da parte del Comune nei confronti degli interessati risponde, ad avviso del Collegio, all’esigenza di rendere effettiva la conoscenza da parte dell’interessato dell’inoltro dell’autorizzazione rilasciata ai fini del controllo da parte dell’autorità sovraordinata. Ed infatti l’aver richiesto che il Comune attesti alla Soprintendenza di aver inviato contestualmente agli interessati la comunicazione dell’intervenuta trasmissione dell’autorizzazione all’Autorità competente per il controllo, implica altresì l’onere dell’Autorità che procede ossia della Soprintendenza almeno di una verifica documentale sull’osservanza della modalità comunicativoconoscitiva nei confronti dell’interessato. La Sovrintendenza pertanto, prima di dare inizio al procedimento di verifica della legittimità del titolo rilasciato, è tenuta a vagliare la documentazione trasmessagli dal Comune anche al fine di assicurarsi previamente che l’interessato sia stato reso edotto dell’intervenuto invio dell’autorizzazione da parte dell’ente emanante per il controllo.
Di qui non può sostenersi, come opposto nel caso in esame dalla amministrazione intimata, che la Sovrintendenza debba in qualche modo ritenersi estranea al vizio prospettato da parte ricorrente proprio in quanto individuata ex lege quale autorità destinataria dell’onere di attestazione della modalità comunicativa posta a carico del Comune quale ente emanante."
2.b.- Trasponendo le citate acquisizioni giurisprudenziali al caso in esame, deve convenirsi che, nella specie parte ricorrente, nel lamentare la violazione del modulo partecipativo tratteggiato dall’art. 159 cit, ha dedotto che l’autorizzazione paesistica in oggetto con la relativa documentazione è pervenuta alla Soprintendenza senza che nulla le fosse comunicato.
Orbene, dagli atti versati in giudizio, sia di quelli allegati al fascicolo di parte ricorrente che di quelli allegati ai fascicoli dell’avvocatura distrettuale, sia dalle risultanze istruttorie, non si ricava la prova che l’amministrazione comunale, nel trasmettere l’autorizzazione paesistica e la annessa documentazione alla Soprintendenza, abbia effettivamente notiziato anche la ricorrente, quale destinataria della nota di trasmissione medesima.
2.b.1.- In proposito occorrerà ricordare che la ricorrente, con il primo motivo di ricorso nega di aver ricevuto siffatta comunicazione, per cui in applicazione del canone processuale "negata non sunt probanda" incombeva all’amministrazione costituita in giudizio rendersi parte diligente esibendo la documentazione in suo possesso.
Quest’ultima, per la precisione, si difende affermando che la comunicazione " è stata spedita anche alla ricorrente e contiene, in calce, l’espressa affermazione del suo inoltro "ai sensi e per gli effetti della legge 241/90" così come disposto dall’art. 159 del D,. Lgs 42/04".
Anche tale affermazione, oltre ad essere sfornita di qualunque corredo probatorio, comunque, non coglie nel segno.
Valga in proposito quanto precisato da Cons. St. Sez. VI nn. 5683/5684/5685 del 2007: "La relativa nota di trasmissione e la documentazione attestante la sua effettiva comunicazione alla parte privata, infatti, non risultano prodotte in giudizio, attinendo ad un fatto che pure incombeva all’Amministrazione di provare, (per quanto l’adempimento procedimentale spettasse al Comune, in base al meccanismo legale sopra illustrato), e ciò, nelle more di due gradi di giudizio, anche attivandosi presso il Comune…. Ed invero, la prova di un fatto negativo non incombe sulla parte che lo allega, quanto piuttosto, incombe sulla parte avversa, o comunque onerata ed evocata in giudizio (come risulta per il Comune interessato), la prova del fatto positivo che esclude la rilevanza della circostanza negativa.
Né può ritenersi, diversamente, che parte ricorrente abbia avuto "aliunde" una conoscenza preventiva della trasmissione dell’autorizzazione per il controllo alla Soprintendenza, stando alla formula contenuta nell’autorizzazione ove si dava atto che copia del provvedimento sarebbe stata inviata alla Soprintendenza dei Beni Culturali ed Ambientali. Al riguardo parte ricorrente ha dedotto di non aver avuto conoscenza del rilascio di detta autorizzazione, e tale asserzione non risulta smentita dalla documentazione in atti, in assenza di alcun elemento o riscontro documentale da cui evincersi che l’autorizzazione in questione sia stata preventivamente comunicata all’interessato sì da garantire la conoscenza della ulteriore fase del procedimento."
2.c.- Né può ritenersi che la violazione del modulo partecipativo possa essere superata dalle previsioni dell’art. 21 octies della l. n. 241/90.
In proposito appare utile ricordare quanto affermato dalla giurisprudenza amministrativa e segnatamente dalla già citata pronuncia del Tar Campania: "Al riguardo, nella materia de qua, per il caso di omessa osservanza delle formalità partecipative, la giurisprudenza amministrativa ha chiarito che l’amministrazione non può invocare l’applicazione dell’art. 21 octies della legge n. 241/1990 quando non è in grado di fornire una prova particolarmente rigorosa che il provvedimento non poteva essere diverso, cosa che nella specie non è avvenuta. Per cui in mancanza di una siffatta prova da parte dell’amministrazione, al giudice amministrativo è precluso l’espletamento di un sindacato di merito rispetto a questioni che non siano agevolmente risolvibili e che si tradurrebbero in una risposta ad osservazioni rese in giudizio dall’interessato e/o ad elementi ulteriori rispetto a quelli introdotti in sede procedimentale, con l’effetto di squilibrare la posizione del cittadino nei confronti dell’amministrazione. (cfr. C.d.S. sez. VI,. 4.09.2007, n. 4614)".
Per tutte le suesposte ragioni, il ricorso è fondato e va accolto in relazione all’assorbente doglianza della violazione dell’art. 159 d.lgs. n. 42/2004 in relazione all’art. 7 l. n. 241/90, sopra esaminata, con annullamento, quindi, dell’atto impugnato.
3.- Sussistono giuste ragioni, in relazione alla particolarità della fattispecie, per compensare integralmente tra le parti le spese e gli onorari del giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 14 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:
Luigi Antonio Esposito, Presidente
Ferdinando Minichini, Consigliere
Francesco Gaudieri, Consigliere, Estensore
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