Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
1. – Con ricorso notificato il 27 ottobre 2000, la s.p.a. Ariete Fattoria Latte Sano impugnò dinanzi al Tribunale amministrativo per il Lazio il silenzio-rifiuto formatosi sull’atto del 18 luglio 2000, con il quale essa aveva diffidato e messo in mora il Comune di Roma ad attivarsi in sede di autotutela per risolvere il contratto di compravendita – stipulato con la s.p.a. Cirio a conclusione della gara indetta con avviso in data 2 ottobre 1996 ed avente ad oggetto il trasferimento del settantacinque per cento della quota azionaria della s.p.a. Centrale del latte di Roma, per indire una nuova gara volta alla corretta cessione della quota stessa e per risarcirle i danni.
La ricorrente s.p.a. Ariete affermava che: aveva partecipato al procedimento di selezione del contraente di detta vendita, conclusasi poi a trattativa diretta; la s.p.a. Cirio aveva presentato un’offerta di L. 80 miliardi (a fronte di quella di L. 37,5 miliardi da parte della s.p.a. Ariete) e si era aggiudicata la gara; l’aggiudicataria Cirio, in violazione di apposita clausola contrattuale che prevedeva il divieto di cessione ulteriore del bene in questione per la durata di cinque anni, aveva conferito il pacchetto azionario appena acquistato alla s.p.a. Eurolat da essa interamente controllata, al fine di cedere conclusivamente lo stesso pacchetto azionario alla s.p.a. Parmalat.
Con motivi aggiunti, notificati in data 14 febbraio 2001, a seguito del deposito di documentazione da parte del Comune di Roma e della Cirio, la ricorrente s.p.a. Ariete proponeva ulteriori censure, volte in particolare a sostenere l’illiceità e l’illegittimità della transazione intervenuta tra il Comune di Roma, la Cirio, la Parmalat e la Eurolat in data 7 luglio 1999, con la quale, a novazione del contratto di compravendita, la Parmalat faceva proprie le obbligazioni assunte dalla Cirio nei confronti del Comune di Roma a decorrere dalla data del trasferimento a suo favore della partecipazione nella società cessionaria, la Cirio si obbligava a corrispondere a Comune, alla data del trasferimento delle azioni a Parmalat, l’importo complessivo di L. 15.000.000.000 ed il Comune rinunciava ad ogni pretesa o diritto ai sensi del contratto di compravendita, del contratto parasociale e degli artt. 7 e 25 dello Statuto della Centrale del Latte.
Il T.a.r. adito, con la sentenza n. 506/03 del 28 gennaio 2003, dichiarò il proprio difetto dì giurisdizione, ritenendo estranea alla giurisdizione amministrativa ogni vicenda successiva alla stipulazione del contratto ed alla procedura di selezione del contraente e, pertanto, dichiarò inammissibile il ricorso. Il T.a.r., peraltro, rilevò che, ove mai si fosse ritenuta superabile la predetta inammissibilità, l’ipotetico accoglimento del ricorso avrebbe potuto comportare solo l’ordine alla Amministrazione di rispondere alla intimazione, ma non certo la determinazione del contenuto sostanziale di tale ordine.
1.1. – A seguito di appello della s.p.a. Ariete, il Consiglio di Stato con la sentenza n. 4167/03 del 14 luglio 2003, dichiarò la giurisdizione del Giudice amministrativo e rinviò la causa ad altra sezione del T.a.r. originariamente adito.
1.2. – Avverso questa sentenza propose ricorso per cassazione il Comune di Roma.
Le sezioni unite della Corte di cassazione, con la sentenza n. 9103/05 del 3 maggio 2005, rigettarono il ricorso, affermando la giurisdizione del Giudice amministrativo.
Per quanto in questa sede ancora rileva, la Corte ha testualmente osservato quanto segue:
"2. Osserva il collegio che ai fini della identificazione della giurisdizione occorre sempre far riferimento al petitum sostanziale, anche al di là della formulazione letterale delle domande introduttive del giudizio. Nel caso che ne occupa il petitum prospettato al Tar con il suo ricorso dalla s.p.a. Ariete è letteralmente basato sull’art 23-bis della legge n 1034 del 1971, e mira alla declaratoria dell’obbligo del Comune di rispondere, positivamente, alla sua diffida e messa in mora con la quale lo si sollecita all’esercizio dell’autotutela, utile a riparare ad un comportamento dello stesso ente illecito, oltre che omissivo. E’ ben vero come la giurisprudenza di queste Sezioni Unite ha chiarito, (sent SS.UU. n. 10726 del 2002) che tale norma disciplina un rito che presuppone la sussistenza della giurisdizione amministrativa ma non reca alcuna modifica ai criteri di riparto delle giurisdizioni.
Tuttavia deve osservarsi che la s.p.a. Ariete, che aveva lamentato con la diffida che il Comune anzichè reagire all’inadempimento del contraente, e quindi anzichè caducare la cessione della quota azionaria e disporre una nuova gara aveva tenuto un comportamento inerte, chiede esplicitamente che il giudice ordini che tale inerzia cessi e dichiari l’obbligo della P.A. di provvedere sulla sua istanza e, quindi, quello di operare in autotutela rimuovendo le allegate illegittimità. L’atto giudiziario del privato mira pertanto a rimuovere non tanto e non solo la inerzia della P.A. sulla quale gravava il dovere di rispondere, ma la illegittimità derivata a suo avviso dalla mancata valutazione dell’interesse pubblico alla autotutela, che pertanto, a suo avviso, era da esercitarsi provvedendo positivamente in un certo modo. La allegazione al T.a.r. riguarda dunque l’esercizio illegittimo, quanto al rapporto sostanziale fatto valere, dei poteri della Pubblica Amministrazione con conseguente lesione de suo interesse legittimo al corretto svolgimento della gara per la dismissione della Centrale del latte di Roma e dunque quello alla sua ripetizione. Il petitum quindi, è di annullamento di tutta la complessa operazione a partire dalla aggiudicazione che è stata posta in essere dal Comune per la dismissione in questione, E’ ben vero che Ariete Latte Sano avanza anche una domanda di declaratoria dell’obbligo di risolvere il contratto stipulato con la Cirio, ma ciò sempre in ragione della denunciata illegittimità della operazione ed in vista della indizione di una nuova gara, come si trae dal riferimento in ricorso alla reintegrazione in forma specifica del suo interesse legittimo leso ai sensi del D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 35 nel testo successivo all’intervento della L. n. 205 del 2000. Parimenti tali circostanze vengono considerate quali cause di pregiudizio economico ma ciò, ancora una volta, lungi dal caratterizzare la vicenda come estranea alla G.A., delinea un assetto disciplinato dalla L. n. 205 del 2000, nel vigore della quale la domanda venne proposta. La s.p.a. Ariete infatti allegando le ragioni che a suo dire avevano indotto la P.A. a tenere il comportamento omissivo che si chiedeva di dichiarare illegittimo, tende al riesame della precedente attività amministrativa ed all’accertamento della sua illegittimità, anche al fine di una pronuncia di risarcimento del danno inteso quale diritto patrimoniale consequenziale. Siffatta domanda non fuoriesce dalla giurisdizione amministrativa ai sensi della L. n. 205 del 2000, art. 7, lett. e)". 1.3. – Il giudizio venne riassunto davanti al T.a.r. che, con la sentenza n. 2883 del 16 aprile 2006, accolse in parte il ricorso della Società Ariete, sul presupposto dell’operatività della clausola risolutiva espressa.
Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 247 del 2006, annullò tale sentenza per difetto di contraddittorio, rinviando la causa al primo giudice.
1.4. – Il T.a.r., con la sentenza n. 7119 del 27 luglio 2007, accolse il ricorso della s.p.a. Ariete e, per l’effetto, dichiarò illegittimo il silenzio rifiuto del Comune di Roma, ordinò a quest’ultimo di dare esecuzione alla diffida notificatagli dalla ricorrente attraverso l’adozione di un provvedimento espresso, nel termine di sessanta giorni dalla comunicazione o dalla notificazione della sentenza, e condannò lo stesso Comune di Roma al risarcimento del danno in favore della s.p.a. Ariete "nei limiti e nei termini di cui in motivazione, nella misura che sarà liquidata con successivo accordo tra le parti, secondo i criteri indicati in motivazione". In particolare, il Tribunale amministrativo affermò che vi era stata un’illegittima rinegoziazione delle clausole contrattuali e che tale rinegoziazione aveva determinato la nullità degli atti di gara e di quelli contrattuali.
1.5. – Avverso tale sentenza proposero appello la Parmalat, il Comune di Roma e la Cirio.
Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 5845 del 26 novembre 2008, riuniti gli appelli, li accolse e, per l’effetto, respinse il ricorso di primo grado della s.p.a. Ariete, disponendo altresì la trasmissione della decisione alla Procura regionale della Corte dei conti del Lazio.
Per quanto in questa sede ancora rileva, il Consiglio di Stato ha, tra l’altro, testualmente osservato quanto segue: "146. La Sezione ritiene utile, prima dell’emissione del dispositivo, condensare in brevi punti gli argomenti svolti e le conclusioni alle quali è pervenuta, tenendo conto delle contestazioni globali alla pronuncia esposte nei tre atti di appello riuniti. 147. La tesi della rinegoziazione è smentita sia con riferimento alla struttura normativa e alla funzione del procedimento di dismissione attuato con il metodo della trattativa diretta sia per tabulas. 148. E in atti la prova che la trattativa diretta si è svolta attraverso una progressiva negoziazione di tutte le clausole dell’originario progetto e sulle quali l’Amministrazione ha manifestato a tutti i partecipanti (compresa l’appellata Ariete) la piena disponibilità alla modificazione. 149. La conoscenza di tale disponibilità era estesa a tutte le parti (compresa l’appellata) fin dal gennaio 1997;
la piena conoscenza delle modificazioni delle varie clausole, a seguito degli interventi dialettici delle imprese ammesse alla trattativa, va riportata, a tutto concedere, al 10 giugno 1997, data nella quale Ariete e le altre partecipanti hanno accettato con sottoscrizione e rimesso il testo del contratto e dei patti parasociali così come modificato (rinegoziato se si vuole) nel corso della trattativa. 150. I patti parasociali così sottoscritti anche da Ariete prevedevano la possibilità dell’inadempimento e la sanzionavano con la penale di un miliardo di lire oltre il maggiore danno: il contratto di cessione a Cirio e la successiva transazione per il trasferimento a Parmalat non modificano in alcun modo le su indicate clausole, ma si pongono come puntuale applicazione di quelle. 151. Gli atti di diritto privato posti in essere non sono nulli e, alla stregua di quanto rilevato, neppure annullabili; in ogni caso la relativa declaratoria di tali effetti non compete al Giudice amministrativo, bensì all’Autorità giudiziaria ordinaria così che la pronuncia in esame ha violato in modo consistente i canoni del riparto di giurisdizione. 152. Non è legittimato a richiedere l’esercizio di autotutela e comunque statuizioni in proposito per il tramite del rito previsto dall’articolo 21-bis della legge n. 1034 del 1971 il soggetto che abbia partecipato alla procedura, abbia avuto piena conoscenza di clausole asseritamente lesive e non le abbia impugnate, accettandole per contro con la sottoscrizione in calce a documenti rimessigli dall’Amministrazione.
153. Non è invero ammissibile una reviviscenza dell’interesse legittimo, quando tale situazione giuridica sia coperta dall’inoppugnabilità degli atti che si assume lesivi; a maggior ragione, non può considerarsi validamente costituita, nell’odierna appellata, una legittimazione concernente la specifica qualità di imprenditore, che agisce a tutela della par condicio. 154. Nel caso di specie, la par condicio nei confronti dei partecipanti è stata pienamente rispettata e l’ipotesi che la conoscenza della negoziabilità delle clausole avrebbe determinato un aumento della platea delle imprese interessate è non solo frutto di un’argomentazione ipotetica priva di fondamento cognitivo, ma anche erronea per l’inesatta individuazione della natura del procedimento attivato del D.L. n. 332 del 1994, ex art. 1, comma 2. 155. La normativa di riferimento, infatti, non prescrive una gara sulla falsariga della procedura ristretta e in ragione di una irrevocabile e immodificabile ipotesi contrattuale, ma incentiva una metodica d’incontro degli imprenditori interessati con l’Amministrazione al fine di conseguire il loro specifico apporto dialettico, per una modificazione calibrata delle clausole e, in genere, delle condizioni del contratto, esattamente come avviene quando può liberamente esplicarsi l’autonomia privata". 1.6. – Avverso tale sentenza – in particolare, nella parte in cui aveva affermato: "Gli atti di diritto privato posti in essere non sono nulli e, alla stregua di quanto rilevato, neppure annullabili:
in ogni caso la relativa declaratoria di tali effetti non compete al Giudice amministrativo, bensì all’Autorità giudiziaria ordinaria così che la pronuncia in esame ha violato in modo consistente i canoni del riparto di giurisdizione" – la Società Ariete propose ricorso per cassazione.
In contraddittorio con la s.p.a. Cirio Finanziaria in amministrazione straordinaria, con la A.t.i.r. (Associazione per la tutela delle istituzioni della Città di Roma e dei Romani), con la s.p.a.
Parmalat e con il Comune di Roma, le sezioni unite della Corte di cassazione, con la sentenza n. 17349/09 del 24 luglio 2009, accolsero il secondo motivo del ricorso – con il quale era stata censurata la dichiarazione del difetto di giurisdizione del … giudice amministrativo sulla richiesta di dichiarazione di nullità dei contratti di compravendita e della successiva transazione, per essersi formato il giudicato implicito sulla giurisdizione del giudice amministrativo, per effetto sia della sentenza dal Consiglio di Stato n. 4167 del 2003 (cfr., supra, n. 1.1.), sia della sentenza della Corte di cassazione n. 9103 del 2005 (cfr., supra, n. 1.2.), sia della sentenza del T.a.r. n. 7119 de 2007 (cfr., supra, n. 1.4.), oggetto dell’appello deciso con la sentenza del Consiglio di Stato impugnata -, cassarono la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto, affermarono la giurisdizione del giudice amministrativo e rinviarono la causa al Consiglio di Stato.
Per quanto in questa sede ancora rileva, la Corte relativamente alla censura accolta: a) innanzitutto, ha richiamato il principio enunciato con la precedente sentenza n. 9103 del 2005 e la motivazione che ne è alla base, traendone la conclusione che da tale sentenza "emerge che le S.U. hanno affermato la giurisdizione dell’AGA ai fini della domanda di annullamento di tutta la complessa operazione, ivi compresa la stessa declaratoria dell’obbligo della p.a. di annullamento dei contratti, quale forma di reintegrazione in forma specifica"; b) in secondo luogo, ha affermato: "In ogni caso, anche a prescindere dalla predetta sentenza, il giudicato sulla giurisdizione del Giudice amministrativo nei confronti di tutte le parti presenti nel presente giudizio si è formato implicitamente per effetto della sentenza del T.a.r. 27 luglio 2007, n. 7119 cfr., supra, n. 1.4., oggetto dell’appello deciso dal Consiglio di Stato, con la sentenza attualmente impugnata per cassazione. Va, infatti, osservato che tale sentenza del T.A.R. ha statuito sulla nullità dei contratti di diritto privato tra il Comune, la Cirio, Eurolat e Parmalat. Questa sentenza che è stata oggetto di appello da parte di Cirio, Parmalat e del Comune di Roma, non è stata però censurata sotto il profilo del difetto di giurisdizione, in merito alla statuizione di nullità dei contratti detti"; c) inoltre, ha precisato che dalle sentenze delle stesse sezioni unite nn. 24883 e 28545 del 2008 sulla nuova interpretazione dell’art. 37 cod. proc. civ., "volta a delinearne l’ambito applicativo in senso restrittivo e residuale, … consegue che: 1) il difetto di giurisdizione può essere eccepito dalle parti anche dopo la scadenza del termine previsto dall’art. 38 cod. proc. civ. (non oltre la prima udienza di trattazione), fino a quando la causa non sia stata decisa nel merito in primo grado; 2) la sentenza di primo grado di merito può sempre essere impugnata per difetto di giurisdizione; 3) le sentenze di appello sono impugnabili per difetto di giurisdizione soltanto se sul punto non si sia formato il giudicato esplicito o implicito, operando la relativa preclusione anche per il giudice di legittimità; 4) il giudice può rilevare anche d’ufficio il difetto di giurisdizione fino a quando sul punto non si sia formato il giudicato esplicito o implicito. In particolare, il giudicato implicito sulla giurisdizione può formarsi tutte le volte che la causa sia stata decisa nel merito, con esclusione per le sole decisioni che non contengano statuizioni che implicano l’affermazione della giurisdizione", con la conseguenza che, nel caso di specie, "la sentenza impugnata non poteva affermare la giurisdizione del giudice ordinario, relativamente alla dichiarazione di nullità o di annullamento dei contratti in questione intervenuti tra il Comune di Roma e le altre parti private, essendosi sul punto formato il giudicato implicito, per mancanza di impugnazione relativamente alla giurisdizione della sentenza del T.A.R."; d) infine, ha affermato: "Di nessun rilievo (ai fini di una pretesa carenza di interesse all’impugnazione, sostenuta da una parte resistente) è la circostanza che il Consiglio di Stato, pur affermando che nella fattispecie sussistesse la giurisdizione del giudice ordinario, affermi nello stesso 151 che gli atti di diritto privato posti in essere non sono nulli e, alla stregua di quanto rilevato, neppure annullabili mentre in precedenza aveva rilevato (126-127) che il Tar aveva effettuato una mutatio libelli, valutando il complessivo operato dell’amministrazione e, quindi, anche la pretesa nullità dei contratti. Infatti, qualora il giudice abbia declinato la sua giurisdizione, spogliandosi della potestas iudicandi in relazione al merito della controversia e, ciononostante, abbia impropriamente inserito nella sentenza argomentazioni sul merito, la parte soccombente non ha l’onere nè l’interesse ad impugnare.
Conseguentemente è ammissibile l’impugnazione che si rivolge alla sola statuizione pregiudiziale ed è viceversa inammissibile, per difetto di interesse, l’impugnazione nella parte in cui pretenda un sindacato anche in ordine alla motivazione sul merito, svolta ad abundantiam nella sentenza gravata … . Con la declaratoria di difetto di giurisdizione, che in particolare qui viene in rilievo, il giudice definisce e chiude il giudizio. Da ciò consegue che in questo caso le considerazioni di merito ovvero quelle attinenti ad altre questioni pregiudiziali, ma logicamente posposte a quelle della giurisdizione, che comunque egli abbia svolto, restano irrimediabilmente fuori, appunto, dalla decisione, non tanto perchè esse non trovano sbocco nel dispositivo (che potrebbe, al limite, considerarsi integrabile con la motivazione), e non solo perchè formulate in via ipotetica e in modo per lo più sommario e approssimativo, quanto soprattutto per l’assorbente ed insuperabile ragione che dette valutazioni provengono da un giudice che, con la declaratoria (pregiudiziale sotto il profilo logico) di difetto di giurisdizione, si è già spogliato della potestas iudicandi in relazione alla fattispecie controversa. Per cui quelle ultronee considerazioni relative al merito della domanda (o del gravame) non sono riconducibili alla decisione di difetto di giurisdizione che al riguardo egli ha adottato, ma a quella, semmai, che egli avrebbe adottato ove appunto il correlativo esame non ne fosse risultato precluso. E si muovono, pertanto, su un piano esclusivamente virtuale e non entrano nel circuito delle statuizioni propriamente giurisdizionali. Dal che, conclusivamente, la riaffermazione del principio per cui, relativamente alle argomentazioni sul merito, ipotetiche e virtuali, che il giudice impropriamente abbia inserito in sentenza, insieme ad una statuizione di declinatola della sua giurisdizione, da una parte non si forma giudicato e dall’altra la parte soccombente non ha l’onere, nè ovviamente l’interesse, ad impugnare (lì dove è astrattamente possibile l’impugnazione delle stesse, ipotesi che non ricorre per le sentenze del Consiglio di Stato)". 2. – A sèguito di tale sentenza riassunsero il giudizio dinanzi al Consiglio di Stato tutte le originarie appellanti – compresa Ariete in relazione all’appello avverso la sentenza del TAR n. 3347 del 2007 -chiedendo l’accoglimento dei propri motivi di censura e sostenendo, in particolare: la Società Ariete, la necessità di pronunciarsi nuovamente, in conseguenza di detta sentenza, su tutto l’operato dell’Amministrazione municipale, dal suo inizio sino alla sottoscrizione dell’atto di transazione del 1999; e la Società Parmalat, l’avvenuta formazione del giudicato sui fatti ricostruiti dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 5845 del 2008, cassata dalla Suprema Corte esclusivamente per motivi attinenti alla giurisdizione.
Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 1156/10 del 1 marzo 2010, dichiarò inammissibile l’atto di riassunzione della Società Ariete Latte Sano, respinse gli appelli e confermò la sentenza di primo grado del T.a.r. n. 7119 del 2007.
In particolare e per quanto in questa sede ancora rileva, il Consiglio di Stato: a) esaminando gli effetti della sentenza delle sezioni unite della Corte di cassazione n. 17349 del 2009, ha osservato – quanto agli appelli proposti dal Comune di Roma, dalla s.p.a. Cirio Finanziaria e dalla s.p.a Parmalat avverso la sentenza del T.A.R. Lazio n. 7119 del 2007 – che "la Corte di cassazione ha rilevato che il Consiglio di Stato, attesa l’avvenuta formazione del giudicato sul punto della giurisdizione del giudice amministrativo per effetto della sentenza della stessa Corte di cassazione, resa a Sezioni Unite, n. 9103/2005, e della decisione del T.A.R. Lazio n. 7119/2007, non impugnata per difetto di giurisdizione, non poteva affermare la giurisdizione dei giudice ordinario relativamente alla dichiarazione di nullità o di annullamento del contratto di cessione della partecipazione azionaria e della successiva transazione intervenuta tra il Comune di Roma, la Cirio, la Parmalat e l’Eurolat.
Conseguentemente, la Corte ha statuito che di nessun rilievo è la circostanza che il Consiglio di Stato, nella sentenza n. 5845/2008, si sia pronunciato sulla nullità e sull’annullabilità dei contratti, valutando il complessivo operato dell’amministrazione, dovendosi considerare tali parti della motivazione svolte ad abundantiam", con la conseguenza che "le considerazioni sul merito della controversia, così come il dispositivo di accoglimento degli appelli, contenuti nella pronuncia del Consiglio di Stato cassata in ordine ai profili inerenti la giurisdizione, pregiudicati dalla decisione sul difetto di giurisdizione del G.A., devono ritenersi inutiliter dati e non comportano per l’odierno giudice alcun limite a pronunciarsi sull’intera vicenda"; b) determinando poi l’oggetto e la tipologia del giudizio al suo esame, ha osservato – quanto ai motivi di appello incentrati sulla supposta trasformazione da parte del giudice di primo grado della causa petendi e del petitum del giudizio che lo avrebbe condotto erroneamente a rilevare d’ufficio cause di nullità degli atti di cessione della partecipazione azionaria e del successivo accordo transattivo – che dalle pronunce sia del Consiglio di Stato che della Corte di Cassazione, che hanno statuito sulla giurisdizione in base alla qualificazione della domanda proposta dalla s.p.a. Ariete Latte Sano, discende che "il Tar, con l’impugnata sentenza n. 7119/2007, ha correttamente giudicato sulla validità dell’atto di cessione della partecipazione azionaria a Cirio e del successivo atto di transazione tra Comune di Roma, Cirio, Parmalat ed Eurolat, allo scopo di pronunciarsi sull’obbligo del Comune di provvedere in ordine all’atto di diffida e messa in mora con cui Ariete Latte Sano chiedeva all’Ente di risolvere il contratto di cessione e contestualmente di indire una nuova gara", e discende altresì "la necessità di accertare se il Comune avesse o meno l’obbligo di provvedere sulla diffida, e quindi se il silenzio sia legittimo o meno, ed a tal fine è necessario verificare se il Comune avesse o meno correttamente stipulato il contratto di alienazione in conformità ai criteri-obbiettivo che si era imposto di conseguire, e se, a seguito dell’inadempimento della Cirio dell’obbligo di non cedere le quote acquisite per cinque anni, avesse o meno il dovere di provvedere alla risoluzione del contratto con la riacquisizione delle quote cedute, ovvero se avesse o meno il potere di disporre in via transattiva delle conseguenze dell’inadempimento"; c) concludendo sul punto, ha precisato: "… A nulla vale, in merito, affermare che le richiamate sentenze hanno statuito sulla giurisdizione e non sul merito del giudizio. Invero, costituisce questione nota in dottrina quella del difficile discrimine nelle pronunce della Corte di Cassazione rese in materia di giurisdizione tra affermazione dell’esistenza in astratto od in concreto della situazione soggettiva tutelata. Rileva il Collegio che, con le sentenze in esame, la Suprema Corte ha svolto un compiuto accertamento in ordine al petitum sostanziale, individuando un interesse legittimo, in concreto, di Ariete Latte Sano al corretto svolgimento della gara e riconoscendo in capo al G.A. il sindacato sulla domanda di annullamento di tutti gli atti ed i comportamenti posti in essere, ivi compresa la stessa declaratoria dell’obbligo della p.a. di annullamento dei contratti, quale forma di reintegrazione specifica". 3. – Avverso tale sentenza hanno proposto ricorso alle sezioni unite della Corte di cassazione la s.p.a. Parmalat – deducendo un unico articolato motivo di censura e chiedendo che la Corte voglia "accogliere il presente ricorso e per l’effetto cassare la sentenza del Consiglio di Stato, sez. 5, 1156/2010 del 1 marzo 2010, con rinvio della causa ad altro Giudice per la decisione nel merito sui soli capi della originaria sentenza n. 5845/2008 del Consiglio di Stato per i quali era stata negata la giurisdizione da parte del G.A., sulla base dei principi di diritto illustrati e delle indicazioni fornite" dalle sezioni unite, e la s.p.a. Cirio Finanziaria in amministrazione straordinaria, deducendo tre motivi di censura e chiedendo che la Corte voglia "accogliere il presente ricorso e per l’effetto cassare la sentenza del Consiglio di Stato, sez. 5, 1156/2010 del 1 marzo 2010, con rinvio della causa ad altro Giudice per la decisione nel merito".
Resistono, con distinti controricorsi, la s.p.a. Ariete Fattoria Latte Sano ed il Comune di Roma.
La s.p.a. Cirio, la s.p.a. Granarolo, la s.p.a. Granarolo Felsinea, la s.p.a. Eurolat, il Comitato difesa lavoratori Centrale del latte, la A.t.i.r. (Associazione per la tutela delle istituzioni della Città di Roma e dei Romani), il J.P. Morgan-Guarantee Trust of New Jork e il Morgan Guaranty Trust of New Jork, benchè ritualmente intimati, non si sono costituiti nè hanno svolto attività difensiva.
Tutte le parti costituite hanno depositato memorie.
4. – All’esito dell’odierna udienza di discussione, il Procuratore generale ha concluso per l’inammissibilità del ricorso o, in subordine, per il suo rigetto.
Motivi della decisione
1. – Il ricorso (principale) della s.p.a. Parmalat e quello (incidentale) della s.p.a. Cirio Finanziaria in amministrazione straordinaria, in quanto proposti contro la stessa sentenza, debbono essere riuniti, ai sensi dell’art. 335 cod. proc. civ..
2. – Con l’unico articolato motivo (con cui deduce: "Violazione degli art. 360 c.p.c., comma 1, n. 1, e art. 362 c.p.c., della L. n. 1034 del 1971, art. 36 dell’art. 11 Cost., comma 8: difetto di giurisdizione. Violazione degli artt. 382, 383, 384, 386 e 394 c.p.c., difetto di giurisdizione per inosservanza dei limiti propri del giudizio rescissorio"), la ricorrente principale s.p.a. Parmalat critica la sentenza impugnata e – sulla premessa che, con la sentenza n. 17349 del 2009, le sezioni unite della Corte di cassazione hanno risolto esclusivamente una questione di giurisdizione condizionata dall’esistenza di un giudicato implicito, e che con essa è stata cassata, non già l’intera decisione del Consiglio di Stato n. 5845 del 2008 (comprensiva, cioè, sia della pronuncia relativa alla ritenuta legittimità degli atti amministrativi concernenti il procedimento ad evidenza pubblica, sia della pronuncia relativa all’affermato difetto di giurisdizione in ordine alla efficacia ed alla validità dei contratti di compravendita della quota azionaria della centrale del latte da parte della Cirio e del successivo contratto di transazione concluso tra il Comune di Roma, la Cirio, la Parmalat e la Eurolat), ma la sola parte in cui la sentenza delle sezioni unite aveva "sollecitato" il Consiglio di Stato a "pronunciarsi sulla sorte dei contratti stipulati in esito all’aggiudicazione" – sostiene che il Consiglio di Stato ha ecceduto, in violazione delle norme richiamate in rubrica, i limiti esterni della propria giurisdizione. Al riguardo, sostiene in particolare:
"… il Consiglio di Stato, chiamato in sede rescissoria a completare la decisione n. 5845/2008, con una pronuncia relativa alla validità dei contratti successivi alla conclusione della procedura di privatizzazione, ha violato i limiti esterni della propria giurisdizione, chiaramente delimitati dalla precedente pronuncia di codesta Corte (n. 17349/2009). Anzichè limitarsi a pronunciarsi sulla validità dei contratti, il Consiglio di Stato ha infatti confermato la sentenza del Tar del Lazio n. 7119/2009, dichiarando l’illegittimità della procedura di aggiudicazione per violazione della norma imperativa che impedisce di alterare la par condicio tra i concorrenti attraverso la rinegoziazione delle clausole di gara (sul punto capovolgendo la precedente decisione n. 5845/2008)". 3. – Con il primo motivo (con cui deduce: "Violazione dell’art. 360, c.p.c., comma 1, n. 1, e art. 362 c.p.c.. Violazione dell’art. 112 c.p.c.. Violazione degli artt. 24 e 111 Cost.. Violazione della L. n. 1034 del 1971, art. 36"), la ricorrente incidentale s.p.a. Cirio Finanziaria in amministrazione straordinaria critica la sentenza impugnata, sostenendo che i Giudici amministrativi avrebbero pronunciato su una domanda mai formulata dalla s.p.a. Ariete; ciò in quanto – mentre quest’ultima, con il ricorso introduttivo del giudizio, aveva chiesto l’accertamento dell’illegittimità del silenzio-rifiuto serbato dal Comune di Roma sulla propria istanza- diffida di annullamento dei contratto in via di autotutela – il Consiglio di Stato avrebbe proceduto, d’ufficio, a sindacare la legittimità degli atti di gara e ad annullare l’aggiudicazione, con la conseguenza che, così operando, avrebbe ecceduto i limiti esterni della propria giurisdizione.
Con il secondo motivo (con cui deduce: "Violazione dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 1, e art. 362 c.p.c.. Violazione dell’art. 36, L. Tar. Violazione dell’art. 11 Cost.. Violazione degli artt. 382, 383, 384, 386 e 394 c.p.c."), la ricorrente incidentale critica ancora la sentenza impugnata e – sulla duplice premessa che il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 5845 del 2008, aveva esaminato due distinte questioni: la prima, concernente la legittimità della procedura di selezione del contraente e della aggiudicazione dei pacchetto azionario della Centrale del latte, che era stata ritenuta corretta;
la seconda, concernente invece la validità degli atti di diritto privato stipulati in esito alla procedura ad evidenza pubblica (contratto di cessione del pacchetto azionario e contratto di transazione concluso dopo l’inadempimento dell’aggiudicatario al divieto di alienazione infraquinquennale), rispetto alla quale il Consiglio di Stato aveva declinato la propria giurisdizione; e che la Corte di cassazione, con la sentenza n. 17349 del 2009, aveva cassato unicamente la seconda statuizione – sostiene che il Consiglio di Stato, in sede di rinvio, non avrebbe potuto riesaminare la questione della legittimità degli atti amministrativi della procedura ad evidenza pubblica, in quanto su di essa si era formato il giudicato.
Con il terzo motivo (con cui deduce: "Violazione dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 1, e art. 362 c.p.c.. Violazione degli artt. 7 e 21-bis della L. Tar. Violazione dell’art. 111 Cost."), la ricorrente incidentale critica infine la sentenza impugnata e – sul rilievo che il Consiglio di Stato avrebbe stabilito che, per effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione e della successiva transazione, si era determinata la acquisizione del pacchetto azionario della Centrale del latte in capo al Comune di Roma e la regressione della procedura di aggiudicazione alla fase anteriore a quella di compimento degli atti nulli – sostiene che il Consiglio di Stato, per essere entrato nel merito dell’azione amministrativa, avrebbe ecceduto il proprio potere giurisdizionale, in quanto dette statuizioni non solo non erano contenute nella sentenza del T.a.r. n. 7119 del 2007, confermata in sede di appello, nè avevano formato oggetto di impugnazione di alcuna delle parti, ma costituiscono una indebita ingerenza del Giudice amministrativo nelle scelte discrezionali spettanti alla Pubblica Amministrazione conseguenti all’accertamento della illegittimità di propri provvedimenti.
3. – Entrambi i ricorsi sono infondati, perchè il Consiglio di Stato, con la sentenza impugnata, non ha ecceduto i limiti esterni della propria giurisdizione.
3.1. – In particolare, quanto al motivo del ricorso principale ed al secondo motivo del ricorso incidentale – i quali possono essere esaminati congiuntamente, avuto riguardo alla stretta connessione delle censure con essi formulate – la loro infondatezza discende innanzitutto dall’erroneità della premessa da cui muovono.
Secondo i ricorrenti, il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 5845 del 2008 (cfr., supra, Svolgimento del processo, n. 1.5.), avrebbe deciso due distinte questioni, alle quali corrisponderebbero due distinti capi di tale pronuncia: il primo, concernente la affermata legittimità degli atti relativi al procedimento amministrativo di selezione del contraente; il secondo, concernente l’affermato difetto di giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere la validità e l’efficacia sia del contratto di compravendita della partecipazione azionaria della Centrale del latte stipulato dal Comune di Roma con la Società Cirio, sia del contratto di transazione concluso fra tali parti, la Parmalat e la Eurolat.
Sempre ad avviso dei ricorrenti, le sezioni unite di questa Corte, con la sentenza n. 17349 del 2009 (cfr., supra, Svolgimento del processo, n. 1.6.), avrebbero dichiarato la giurisdizione del giudice amministrativo soltanto relativamente alla seconda questione ed al corrispondente capo di pronuncia, con la conseguenza che sull’accertamento relativo alla prima questione e sul corrispondente capo di pronuncia (legittimità degli atti relativi al procedimento amministrativo di selezione del contraente) si sarebbe formato il giudicato interno, con l’ulteriore conseguenza che la sentenza impugnata, esaminando e decidendo tale questione, avrebbe ecceduto i limiti esterni della propria giurisdizione.
La premessa di tali censure è erronea.
Già con la sentenza n. 9103 del 2005 (cfr., supra, Svolgimento del processo, n. 1.2.) queste sezioni unite, nel dichiarare la giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere la presente causa in base al criterio del petitum sostanziale, hanno affermato:
"La allegazione al T.a.r. riguarda dunque l’esercizio illegittimo, quanto a rapporto sostanziale fatto valere, dei poteri della Pubblica Amministrazione con conseguente lesione del suo interesse legittimo al corretto svolgimento della gara per la dismissione della Centrale del latte di Roma e dunque quello alla sua ripetizione. Il petitum, quindi, è di annullamento di tutta la complessa operazione a partire dalla aggiudicazione che è stata posta in essere dal Comune per la dismissione in questione. … La s.p.a. Ariete infatti allegando le ragioni che a suo dire avevano indotto la P.A. a tenere il comportamento omissivo che si chiedeva di dichiarare illegittimo, tende al riesame della precedente attività amministrativa ed all’accertamento della sua illegittimità, anche al fine di una pronuncia di risarcimento del danno inteso quale diritto patrimoniale consequenziale. Siffatta domanda non fuoriesce dalla giurisdizione amministrativa ai sensi della L. n. 205 del 2000, art. 7, lett. e)".
Con la successiva sentenza n. 17349 del 2009 (cfr., supra, Svolgimento del processo, n. 1.6.) – la quale si fonda su una duplice ratio decidendi, queste sezioni unite, investite dell’impugnazione proposta avverso la sentenza del Consiglio di Stato n. 5845 del 2008 hanno: a) innanzitutto, ribadito la già dichiarata giurisdizione del giudice amministrativo sulla base del criterio del petitum sostanziale, precisando in particolare che dalla precedente sentenza n. 9103 del 2005 "emerge che le S.U., hanno affermato la giurisdizione dell’AGA ai fini della domanda di annullamento di tutta la complessa operazione, ivi compresa la stessa declaratoria dell’obbligo della p.a. di annullamento dei contratti, quale forma di reintegrazione in forma specifica"; b) in secondo luogo, affermato che, "In ogni caso, anche a prescindere dalla predetta sentenza n. 9103 del 2005, il giudicato sulla giurisdizione del Giudice amministrativo nei confronti di tutte le parti presenti nel presente giudizio si è formato implicitamente per effetto della sentenza del T.a.r. 27 luglio 2007, n. 7119 cfr., supra, Svolgimento del processo, n. 1.4., oggetto dell’appello deciso dal Consiglio di Stato, con la sentenza attualmente impugnata per cassazione. Va, infatti, osservato che tale sentenza del T.A.R. ha statuito sulla nullità dei contratti di diritto privato tra il Comune, la Cirio, Eurolat e Parmalat.
Questa sentenza che è stata oggetto di appello da parte di Cirio, Parmalat e del Comune di Roma, non è stata però censurata sotto il profilo del difetto di giurisdizione, in merito alla statuizione di nullità dei contratti detti".
E’, dunque, del tutto evidente che, in base alle ora richiamate sentenze, l’oggetto della dichiarata giurisdizione del giudice amministrativo comprende sia la domanda "di annullamento di tutta la complessa operazione a partire dalla aggiudicazione che è stata posta in essere dal Comune per la dismissione in questione" (sentenza n. 9103 del 2005), sia "la stessa declaratoria dell’obbligo della p.a. di annullamento dei contratti, quale forma di reintegrazione in forma specifica" (sentenza n. 17349 del 2009).
Da ciò consegue che – contrariamente a quanto sostenuto con i due motivi in esame – non v’è possibilità giuridica di scindere la sentenza del Consiglio di Stato n. 5845 del 2008 nei predetti due capi di pronuncia, perchè tale sentenza è stata interamente travolta dalla decisione di queste sezioni unite n. 17349 del 2009, anche nella parte in cui essa – dopo aver declinato la propria giurisdizione in ordine alla questione della validità e della efficacia dei contratti di cessione e di transazione aventi ad oggetto la partecipazione azionaria nella Centrale del latte – ha affermato invece, in riforma della sentenza del T.a.r. n. 7119 del 2007, la legittimità degli atti del procedimento amministrativo di selezione del contraente. Con l’ulteriore conseguenza che la sentenza del Consiglio di Stato n. 1156 del 2010, oggi impugnata, ha legittimamente esaminato e deciso – entro i limiti inerenti alla propria riconosciuta giurisdizione – anche le questioni relative alla legittimità degli atti del procedimento amministrativo di selezione del contraente.
Infatti, il Consiglio di Stato, con tale sentenza, ha affermato che le sezioni unite di questa Corte, con le sentenze n. 9103/2005 e n. 17349 del 2009, hanno "svolto un compiuto accertamento in ordine al petitum sostanziale, individuando un interesse legittimo, in concreto, di Ariete Latte Sano al corretto svolgimento della gara e riconoscendo in capo al G.A. il sindacato sulla domanda di annullamento di tutti gli atti ed i comportamenti posti in essere, ivi compresa la stessa declaratoria dell’obbligo della p.a. di annullamento dei contratti, quale forma di reintegrazione specifica", e che "di nessun rilievo è la circostanza che il Consiglio di Stato, nella sentenza n. 5845/2008, si sia pronunciato sulla nullità e sull’annullabilità dei contratti, valutando il complessivo operato dell’amministrazione, dovendosi considerare tali parti della motivazione svolte ad abundantiam", con la conseguenza che "le considerazioni sul merito della controversia, così come i dispositivo di accoglimento degli appelli, contenuti nella pronuncia del Consiglio di Stato cassata in ordine ai profili inerenti la giurisdizione, pregiudicati dalla decisione sul difetto di giurisdizione del G.A., devono ritenersi inutiliter dati e non comportano per l’odierno giudice alcun limite a pronunciarsi sull’intera vicenda".
Ed allora – errata la premessa da cui muovono le censure in esame -, queste si risolvono, a ben vedere, nella denuncia della violazione, da parte del Consiglio di Stato con la sentenza n. 1156 del 2010, del giudicato in tesi formatosi (non sulla giurisdizione, ma) sulla legittimità degli atti del procedimento amministrativo di selezione del contraente, a seguito della precedente sentenza dello stesso Consiglio di Stato n. 5845 del 2008.
Ma tale specifica critica è priva di fondamento, perchè ne difetta il presupposto – cioè l’evocato giudicato sulla legittimità degli atti del procedimento amministrativo di selezione del contraente -, sia perchè, in ogni caso, secondo il costante orientamento di queste sezioni unite, anche a seguito dell’inserimento della garanzia del giusto processo nella formulazione dell’art. 111 Cost., il sindacato delle sezioni unite della Corte di cassazione sulle decisioni rese dal Consiglio di Stato è limitato all’accertamento dell’eventuale sconfinamento dello stesso Consiglio di Stato dai limiti esterni della propria giurisdizione, cioè dell’esistenza di vizi che riguardano i caratteri essenziali di tale funzione giurisdizionale e non il modo del suo esercizio, restando, perciò, escluso ogni sindacato sui limiti interni di tale giurisdizione, cui attengono gli errores in iudicando o in procedendo. Da ciò consegue che la censura, quale quella di specie, concernente una pretesa violazione del giudicato, riguardando la correttezza dell’esercizio del potere giurisdizionale del giudice adito, rimane estranea al vizio di eccesso dei limiti esterni della giurisdizione e, quindi, al controllo di questa Corte per motivi inerenti alla giurisdizione (cfr., in una fattispecie analoga alla presente, l’ordinanza n. 3688 del 2009; cfr. altresì, le sentenze nn. 12539 e 16165 del 2011).
3.2. – Parimenti infondati sono il primo ed il terzo motivo del ricorso incidentale della s.p.a. Cirio Finanziaria in amministrazione straordinaria.
Quanto al primo motivo, con esso la ricorrente incidentale sostiene che il Consiglio di Stato avrebbe pronunciato su domanda mai formulata dalla s.p.a. Ariete che, con il ricorso introduttivo del giudizio, aveva chiesto l’accertamento dell’illegittimità del silenzio-rifiuto serbato dal Comune di Roma sulla propria istanza- diffida di annullamento del contratto in via di autotutela, mentre il Consiglio di Stato avrebbe proceduto, d’ufficio, a sindacare la legittimità degli atti di gara e ad annullare l’aggiudicazione, con la conseguenza che, così operando, avrebbe ecceduto i limiti esterni della propria giurisdizione.
Al riguardo, è sufficiente richiamare le considerazioni dianzi svolte per dichiarare infondato (anche) il secondo motivo del ricorso incidentale: a seguito dell’annullamento della intera sentenza del Consiglio di Stato n. 5845 del 2008, i Giudici amministrativi hanno correttamente conosciuto anche della legittimità degli atti del procedimento amministrativo di selezione del contraente. Ciò, a prescindere dall’ulteriore considerazione che – a seguire la critica svolta dalla ricorrente incidentale – risulterebbe travolta la stessa individuazione del petitum sostanziale, operata da queste sezioni unite con la sentenza n. 9103 del 2005 e posta a fondamento della dichiarata giurisdizione del giudice amministrativo. In proposito, vale richiamare il consolidato orientamento di questa Corte, per cui l’art. 386 cod. proc. civ. – in forza del quale la decisione sulla giurisdizione è determinata dall’oggetto della domanda e, quando prosegue il giudizio, non pregiudica le questioni sulla pertinenza del diritto e sulla proponibilità della domanda – trova il suo limite nella estensione oggettiva del giudicato, nel senso che se la statuizione sulla giurisdizione, resa dalle sezioni unite della Corte di cassazione, è fondata sulla qualificazione del rapporto dedotto in giudizio e sugli accertamenti di fatto che hanno condotto ad essa, il giudicato sulla giurisdizione è inscindibile da tale qualificazione, che diviene quindi vincolante per il giudice di merito, rimettendosi altrimenti in discussione la giurisdizione stessa (cfr. le sentenze nn. 6850 del 2010 e 15721 del 2005).
Quanto al terzo motivo, con esso la ricorrente incidentale – sulla premessa che il Consiglio di Stato avrebbe stabilito che, per effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione e della successiva transazione, si erano determinate la riacquisizione del pacchetto azionario della Centrale del latte da parte del Comune di Roma e la regressione della procedura di aggiudicazione alla fase anteriore a quella di compimento degli atti dichiarati nulli – sostiene che lo stesso Consiglio di Stato, per essere entrato nel merito dell’azione amministrativa, avrebbe ecceduto i limiti del proprio potere giurisdizionale, in quanto dette statuizioni non solo non erano contenute nella sentenza del T.a.r. n. 7119 del 2007, confermata in sede di appello, nè avevano formato oggetto di impugnazione di alcuna delle parti, ma costituiscono una indebita ingerenza del Giudice amministrativo nelle scelte discrezionali spettanti alla Pubblica Amministrazione conseguenti all’accertamento della illegittimità di propri provvedimenti.
Tale motivo è infondato, perchè la mera valutazione degli effetti della nullità dei più volte menzionati contratti di cessione e di transazione (affermata con la sentenza del T.a.r. n. 7119 del 2007 e confermata dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 1156 del 2010, oggetto della impugnazione in esame) non eccede i limiti esterni della giurisdizione dei Giudici a quibus.
Il brano della motivazione della sentenza impugnata sul quale si incentra la censura è il seguente: "L’obbligo del Comune di pronunciarsi sulla diffida deriva invece dal vizio genetico degli atti stipulati e dalla loro intrinseca inidoneità a produrre effetti. Quindi, la presa d’atto cui fa riferimento il TAR equivale, nella sostanza, ad una dichiarazione dell’inefficacia, a causa della loro nullità, degli atti negoziali e lascia impregiudicati i provvedimenti successivi rimessi al Comune per quanto attiene agli atti di disposizione del pacchetto azionario riacquisito, compresa l’eventuale indizione di una nuova procedura di alienazione" (n. 6.16 della Motivazione in diritto).
E’ del tutto evidente che il Consiglio di Stato, con tale affermazione, non ha violato l’ambito della funzione giurisdizionale mediante il suo esercizio nella sfera riservata alla discrezionalità amministrativa, in quanto – contrariamente a quanto affermato dalla ricorrente incidentale – esso ha esplicitamente affermato che l’accertata nullità dei contratti di alienazione e di transazione "lascia impregiudicati i provvedimenti successivi rimessi al Comune per quanto attiene agli atti di disposizione del pacchetto azionario riacquisito". L’espressione "pacchetto azionario riacquisito" dal Comune di Roma sta a significare, in altri termini, che il Consiglio di Stato – una volta dichiarata definitivamente da queste sezioni unite la giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere anche la questione della validità di detti contratti, quale questione consequenziale alla acclarata illegittimità degli atti del procedimento amministrativo di selezione del contraente -, da ciò ha fatto discendere la valutazione degli effetti della affermata invalidità degli stessi contratti, valutazione che – giusta o sbagliata che sia quanto al destinatario di tali effetti (Comune di Roma od altri) – rientra certamente, ai fini che qui rilevano, nella giurisdizione del medesimo giudice titolare della giurisdizione sulla questione della validità dei contratti medesimi.
La formula "pacchetto azionario riacquisito", in definitiva, è un’espressione sintetica volta a descrivere l’ambito degli effetti determinatisi sul piano giuridico nei rapporti tra le parti del giudizio e nei loro rispettivi confronti in conseguenza della caducazione dei precedenti atti dispositivi che li avevano prodotti e così dello spazio riapertosi alla futura esplicazione dei poteri dell’amministrazione circa le destinazioni da assicurare a quel "pacchetto". 4. – Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate nel dispositivo.
P.Q.M.
Riuniti i ricorsi, li rigetta e condanna le ricorrenti, in solido tra loro, alle spese, che liquida in complessivi Euro 20.200,00, ivi compresi Euro 200,00 per esborsi, in favore di ciascun controricorrente, oltre alle spese generali ed agli accessori di legge.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.