Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
Con il presente gravame l’appellante, Capitano di Corvetta cessato dal servizio permanente effettivo il 31 dicembre 1999 con collocamento prima in "ausiliaria" e poi in "riserva" a far tempo dal 16 marzo 2005, appella la sentenza del TAR Lecce con cui è stato respinto il ricorso avverso il diniego di promozione al grado di Capitano di Fregata, ai sensi degli artt.117, 118, 119 della Legge n.1137 del 1955 e dell’art.5 della Legge n.299 del 2004.
L’appello, senza l’intestazione di specifiche rubriche, è affidato alla denuncia di due profili sostanziali di censura.
L’Amministrazione si costituiva in giudizio versando nuovamente i documenti ed il rapporto del fascicolo in primo grado.
All’udienza pubblica, su richiesta dei difensori delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.
L’appello è infondato.
L’appellante assume che la sentenza sarebbe frutto di due errori logicogiuridici concernenti, da un lato, il profilo attinente al c.d. "grado apicale" e, dall’altro, l’applicazione temporale della normativa.
Quanto al primo profilo erroneamente il Tribunale avrebbe accettato pedissequamente la tesi difensiva del Ministero, concernente il limite del c.d. "grado apicale", che invece sarebbe stato abolito dalla normativa inerente l’avanzamento degli ufficiali. La legge 19 maggio 1986 n. 224, all’articolo 32, sesto comma, consentiva la promozione al grado superiore "… anche oltre il grado massimo previsto per il ruolo a tutti gli ufficiali di tutti i ruoli dei corpi dell’Esercito, della Marina, dell’aeronautica, della Guardia di Finanza, con esclusione dei generali di corpo d’armata e gradi equiparati".
Tale norma, combinata con l’articolo 117 della legge n. 1137/1955 per cui "l’avanzamento degli ufficiali della riserva ha luogo soltanto al grado superiore a quello col quale l’ufficiale ha cessato il servizio permanente", avrebbe legittimato pienamente l’appellante alla promozione al grado di "capitano di fregata" rispetto a quello con il quale è stato posto in congedo di "capitano di corvetta".
Di qui l’erroneità del riferimento all’articolo 108 della già citata legge n. 1137, per il quale la promozione degli ufficiali in ausiliaria "… ha luogo fino al grado massimo previsto per il ruolo del servizio permanente effettivo da cui provengono", norma che non avrebbe potuto essere estesa agli ufficiali in "riserva" alla luce del ricordato articolo 32, 6° comma.
Pertanto, se un ufficiale al momento del congedo aveva diritto ottenere un avanzamento anche oltre il grado massimo previsto per il ruolo di appartenenza, a maggior ragione avrebbe avuto diritto a chiedere l’avanzamento al grado superiore l’ufficiale in "riserva" ai sensi dell’articolo 117 della legge n. 1137.
Di qui l’erroneità dell’affermazione del Tar circa l’inapplicabilità nel caso concreto dell’art. 5 della legge n. 299/2004, che, avendo il legislatore inteso integrare gli ufficiali di tutti ruoli, avrebbe quindi carattere integrativo e non innovativo nella fattispecie e quindi come tale avrebbe esplicato effetti con efficacia retroattiva.
L’assunto va respinto.
In primo luogo, ai sensi dell’art. 104 del c.p.a. appare inammissibile il richiamo all’art. 32, VI co, della L. n.224/1986, in quanto tale articolazione di censura non risulta introdotta in primo grado.
In secondo luogo il profilo è comunque infondato.
Infatti, anche a volere ipoteticamente seguire l’appellante nella sua impostazione, deve rilevarsi, sotto il profilo sostanziale, che la sua richiesta di promozione con riferimento al momento della sua collocazione "in riserva", avvenuta in data 16 marzo 2005 non poteva comunque essere accolta per un duplice ordine di considerazioni.
L’art. 32 sesto co. della L. 19/05/1986 n. 224, secondo cui "La promozione al grado superiore, considerata ad anzianità, è comunque attribuita il giorno precedente la cessazione dal servizio per raggiungimento del limite di età, prescindendo dal grado rivestito ed anche oltre il grado massimo previsto per il ruolo, a tutti gli ufficiali di tutti i ruoli e corpi dell’Esercito, della Marina, dell’Aeronautica e della Guardia di finanza, con l’esclusione dei generali di Corpo d’armata e gradi equiparati",ha avuto, infatti, un’applicazione limitata nel tempo.
In particolare, il legislatore, con gli artt.7071 del d.lg. 30 dicembre 1997 n. 490, ha successivamente escluso l’applicazione del sesto comma dell’art. 32 cit. al personale delle Forze armate (Marina compresa) a decorrere dal 1° gennaio 1998.
L’art. 71, II co. dello stesso d.lg. n. 490 del 1997 prevedeva che il nuovo regime si applicasse a decorrere dall’1 gennaio 1998, e che restassero salvi solo gli effetti prodottisi ed i rapporti giuridici sorti sulla base delle norme sull’avanzamento in vigore fino al 31 dicembre 1997 (cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 27 dicembre 2004, n. 8208).
Ciò chiarito deve del tutto concordarsi con il Primo Giudice, in relazione alla disciplina in questione, che:
– il limite nell’avanzamento fino al grado massimo previsto per il ruolo del servizio permanente di provenienza, fissato per gli ufficiali in ausiliaria dall’art.108 della Legge n.1137 del 1955, vale anche per gli ufficiali in riserva, anche se non espressamente stabilito nell’art.117 della Legge n.1137 del 1955;
– il limite stabilito per l’ausiliaria a maggior ragione si applica al militare "in riserva", in quanto questi hanno obblighi minori;
– l’art.5 della Legge n.299 del 2004, ha espressamente previsto che il superamento del grado massimo stabilito per il ruolo di provenienza produce effetti di avanzamento solo per gli ufficiali in servizio permanente effettivo che, da tale data, siano stati collocati in ausiliaria o nella riserva.
Come è infatti evidente da suo contenuto letterale, tale norma ha valore innovativo, e non già interpretativo e quindi non può avere efficacia retroattiva (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 24 giugno 2008 n. 1945; idem, 11 ottobre 2010 n. 3248).
Pertanto nel caso in esame, in relazione al momento rilevante ai fini del presente decidere – vale a dire il collocamento in ausiliaria dal 31 dicembre 1999, non poteva più farsi applicazione:
– né dell’art. 32 oggi invocato dal ricorrente, in quanto la sua efficacia si era esaurita nel 1997 e quindi non era applicabile né al momento di cessazione del s.p.e. nel 1999, e neppure all’atto della sua collocazione in riserva;
– né dell’art. 5 L. 2 dicembre 2004 n. 299 (di modifica dell’art. 34 L. 20 settembre 1980 n. 574), in quanto il momento rilevante per la sua applicazione era quello del collocamento dell’ufficiale in ausiliaria che era avvenuto quasi un lustro prima dell’entrata in vigore della predetta legge.
La sentenza appellata deve quindi essere integralmente confermata.
In conclusione l’appello va respinto.
Sussistono tuttavia, in considerazione della materia, sufficienti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese del presente giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando:
– 1. respinge l’appello come in epigrafe proposto,
– 1. Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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