Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
Con il presente gravame l’appellante, Capitano di Corvetta che era cessato dal servizio permanente effettivo con collocamento in "ausiliaria" ed aveva maturato la collocazione in "riserva", appella la sentenza del TAR Lecce con cui è stato respinto il ricorso avverso il diniego di promozione al grado di Capitano di Fregata, ai sensi degli artt.117, 118, 119 della Legge n.1137 del 1955 e dell’art.5 della Legge n.299 del 2004.
L’appello, senza l’intestazione di specifiche rubriche, è affidato alla denuncia di due profili sostanziali di censura.
L’Amministrazione si è solo formalmente costituita in giudizio.
All’udienza pubblica, su richiesta dei difensori delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.
L’appello è infondato.
L’appellante assume che la sentenza sarebbe frutto di errori logicogiuridici concernenti, da un lato, il profilo attinente al c.d. "grado apicale" e, dall’altro, l’applicazione temporale della normativa.
Quanto al primo profilo erroneamente il Tribunale avrebbe accettato pedissequamente la tesi difensiva del Ministero, mentre il limite del c.d. "grado apicale" sarebbe stato abolito dalla normativa inerente l’avanzamento dello Stato gli ufficiali di cui alla legge 19 maggio 1986 n. 224, che, all’articolo 32, sesto comma, consentiva la promozione al grado superiore "… anche oltre il grado massimo previsto per il ruolo a tutti gli ufficiali di tutti i ruoli dei corpi dell’Esercito, della Marina, dell’aeronautica, della Guardia di Finanza, con esclusione dei generali di corpo d’armata e gradi equiparati".
Tale norma, combinata con l’articolo 117 della legge n. 1137/1955. per cui "l’avanzamento degli ufficiali della riserva ha luogo soltanto al grado superiore a quello col quale l’ufficiale ha cessato il servizio permanente", avrebbe legittimato pienamente l’appellante alla promozione al grado di "capitano di fregata" rispetto a quello con il quale è stato posto in congedo di "capitano di corvetta".
Di qui l’erroneità del riferimento all’articolo 108 della già citata legge n. 1137, per cui la promozione degli ufficiali in ausiliaria "… ha luogo fino al grado massimo previsto per il ruolo del servizio permanente effettivo da cui provengono", il quale non avrebbe potuto essere esteso agli ufficiali in "riserva" alla luce del ricordato articolo 32, 6° comma.
Pertanto, se un ufficiale al momento del congedo aveva diritto ottenere un avanzamento anche oltre il grado massimo previsto per il ruolo di appartenenza, a maggior ragione avrebbe avuto diritto a chiedere l’avanzamento al grado superiore spetta quello con il quale ha posto in congedo, l’ufficiale in "riserva" ai sensi dell’articolo 117 della legge n. 1137.
Di qui l’erroneità dell’affermazione del Tar circa l’inapplicabilità nel caso concreto dell’articolo 5 della legge n. 299/2004 che, avendo il legislatore inteso integrare gli ufficiali di tutti ruoli, avrebbe quindi carattere integrativo è non innovativo nella fattispecie e quindi come tale avrebbe esplicato effetti con efficacia retroattiva.
L’assunto va respinto.
In primo luogo appare inammissibile il richiamo all’art. 32, VI° co della L. n.224/1986 in quanto tale articolazione di censura non risulta introdotto in primo grado. Ai sensi dell’art. 104, comma 1, c.p.a., è inammissibile la censura non proposta nel ricorso di primo grado ma introdotta per la prima volta in appello in violazione del divieto di "ius novorum" (cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 08 novembre 2010, n. 7914).
Sotto il profilo sostanziale, la sua richiesta di promozione con riferimento al momento della sua collocazione "in riserva" non poteva comunque essere accolta per un duplice ordine di considerazioni.
L’art. 32 sesto co. della L. 19/05/1986 n. 224 per cui "La promozione al grado superiore, considerata ad anzianità, è comunque attribuita il giorno precedente la cessazione dal servizio per raggiungimento del limite di età, prescindendo dal grado rivestito ed anche oltre il grado massimo previsto per il ruolo, a tutti gli ufficiali di tutti i ruoli e corpi dell’Esercito, della Marina, dell’Aeronautica e della Guardia di finanza, con l’esclusione dei generali di Corpo d’armata e gradi equiparati" ha avuto infatti un’applicazione limitata nel tempo.
In particolare, il legislatore con gli artt.7071 del d.lg. 30 dicembre 1997 n. 490, ha successivamente escluso l’applicazione del sesto comma dell’art. 32 cit. al personale delle Forze armate (Marina compresa) a decorrere dal 1° gennaio 1998.
In particolare l’art. 71, II co. dello stesso d.lg. n. 490 del 1997 prevedeva che il nuovo regime si applicasse a decorrere dall’1 gennaio 1998, e che restassero salvi solo gli effetti prodottisi ed i rapporti giuridici sorti sulla base delle norme sull’avanzamento in vigore fino al 31 dicembre 1997 (cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 27 dicembre 2004, n. 8208)..
Ma quello che è rilevante è che tale norma non poteva comunque essere applicata con riferimento alla data del collocamento nella riserva.
Ciò chiarito deve del tutto concordarsi con il Primo Giudice che, in relazione alla disciplina in questione che:
– il limite nell’avanzamento fino al grado massimo previsto per il ruolo del servizio permanente di provenienza fissato per gli ufficiali in ausiliaria dall’art.108 della Legge n.1137 del 1955, vale anche per gli ufficiali in riserva, anche se non espressamente stabilito nell’art.117 della Legge n.1137 del 1955;
– il limite stabilito per l’ausiliaria, vale a maggior ragione si applica al militare "in riserva" in quanto questi hanno obblighi minori;
– il predetto art.5 della Legge n.299 del 2004, ha espressamente previsto che il superamento del grado massimo stabilito per il ruolo di provenienza, produce effetti di avanzamento solo ed esclusivamente per gli ufficiali in servizio permanente effettivo, che da tale data siano stati collocati in ausiliaria o nella riserva.
Come è infatti evidente da suo contenuto letterale, tale norma ha valore innovativo, e non già interpretativo e quindi non può avere efficacia retroattiva (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 24 giugno 2008 n. 1945; idem 11 ottobre 2010 n. 3248).
Pertanto nel caso in esame deve concludersi che:
– l’applicazione dell’art. 32, che si era esaurita nel 1997 non poteva essere invocata all’atto della sua collocazione in riserva;
– di nessun rilievo era la fattispecie dell’art. 5 L. 2 dicembre 2004 n. 299 (di modifica dell’art. 34 L. 20 settembre 1980 n. 574) in quanto l’ufficiale era comunque stato in ausiliaria antecedentemente dell’entrata in vigore della predetta legge.
La sentenza appellata deve quindi essere integralmente confermata.
In conclusione l’appello va respinto.
Sussistono tuttavia, in considerazione della materia, sufficienti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese del presente giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando:
– 1. respinge l’appello come in epigrafe proposto,
– 1. Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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