Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
1. Con sentenza del 12 maggio 2010 la Corte d’appello di Trento ha confermato la sentenza del Tribunale di Trento, che aveva dichiarato S.M. colpevole dei reati di danneggiamento aggravato e porto illegale di sciabola (di cui all’art. 635 c.p., comma 2, art. 625 c.p., n. 7, e art. 699 c.p., commi 2 e 3) e del reato di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 14, comma 5-ter, e l’aveva condannato, riuniti i reati nel vincolo della continuazione e applicata la diminuente per il rito, alla pena di un anno di reclusione, con la confisca dell’arma in sequestro.
La Corte, riguardo alle censure dell’appellante, ha argomentato che:
– non poteva parlarsi di formazione di giudicato parziale a fronte di una sentenza applicativa di pena, annullata da questa Corte per illegalità delle statuizioni comprese nell’accordo raggiunto dalle parti;
– alla concessione delle attenuanti generiche ostavano i precedenti penali;
– quanto alle richieste subordinate di sostituzione della pena con la libertà controllata e di concessione del beneficio della sospensione condizionale, andavano condivise le motivate e corrette argomentazioni del primo giudice.
2. Avverso detta sentenza propone ricorso per cassazione personalmente l’imputato, che ne chiede l’annullamento sulla base di due motivi.
2.1. Con il primo motivo il ricorrente deduce la nullità del processo di appello, celebrato in orario diverso e precedente rispetto a quello di cui al decreto di citazione in grado di appello, notificato a esso ricorrente, e di cui all’avviso di fissazione dell’udienza, notificato al difensore.
Detti atti, in particolare, indicavano che l’udienza si sarebbe tenuta alle ore 12,30 del 12 maggio 2010, mentre l’udienza si è tenuta tra le ore 9,40 e le ore 10,00 del detto giorno.
2.2. Con il secondo motivo il ricorrente deduce la manifesta illogicità della motivazione in ordine al trattamento sanzionatorio, quanto alla entità della pena, maggiore rispetto a quella di cui all’accordo di patteggiamento annullato, e quanto a ogni beneficio richiesto (attenuanti generiche, sospensione condizionale della pena, sostituzione della pena inflitta con la libertà controllata), negato sull’erroneo presupposto che egli fosse non identificato e privo di fissa dimora.
Motivi della decisione
1. Il primo motivo è fondato.
1.1. Deve rilevarsi che, quando è dedotto, mediante ricorso per cassazione, un error in procedendo, questa Corte è "giudice anche del fatto" e, per risolvere la relativa questione, può – e talora deve – accedere all’esame diretto dei relativi atti processuali, (Sez. U, n. 42792 del 31/10/2001, dep. 28/11/2001, imp. Policastro, Rv. 220092, e da ultimo Sez. 1, n. 30558 del 15/07/2010, dep. 30/07/2010).
1.2. Nel caso di specie dagli atti risulta che:
– con decreto del 9 febbraio 2010 il Presidente della Corte d’appello di Trento – Sezione penale ha ordinato la citazione dell’imputato S.M. per l’udienza del 12 maggio 2010 alle ore 12,30, al fine della trattazione dell’appello, dallo stesso proposto, contro la sentenza del 20 febbraio 2009 del Tribunale di Trento;
– detto decreto è stato notificato all’appellante, risultato irreperibile, presso lo studio del difensore ai sensi dell’art. 161 c.p.p.;
– l’udienza si è svolta il 12 maggio 2010 tra le ore 9,40 e ore 10, senza che fossero comparsi l’imputato e il difensore.
1.3. L’art. 127 c.p.p., nel prevedere che l’udienza in camera di consiglio si svolga con la partecipazione delle parti, delle altre persone interessate e dei difensori, ai quali deve essere dato apposito avviso, implica che il procedimento si conformi alle regole del contraddittorio e che, per l’effetto, sia assicurato il diritto delle parti di parteciparvi.
La celebrazione dell’instaurata udienza camerale in orario apprezzabilmente anticipato rispetto a quello previsto, e oggetto di rituale comunicazione all’imputato e al suo difensore, avendo precluso la partecipazione e l’assistenza tecnica del condannato, produce la nullità contemplata dall’art. 178 c.p.p., comma 1, lett. c), e art. 181 c.p.p., comma 3, e pertanto una nullità di ordine generale, rilevabile nelle forme e nei termini delle nullità relative, incidente sulla sentenza emessa (tra le altre, Sez. 1, n. 46228 del 27/11/2008, dep. 16/12/2008, Carlino e altri, Rv. 242053;
Sez. 3, n. 2699 del 18/02/1992, dep. 14/03/1992, Bonfanti, Rv.
190753).
2. Deve, tuttavia, rilevarsi, quanto alla statuizione per il reato di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 14, comma 5-ter, che, successivamente alla proposizione del ricorso, in data 25 dicembre 2010 hanno acquisito efficacia diretta nell’ordinamento giuridico interno gli artt. 15 e 16 della direttiva 2008/115/CE del 16 dicembre 2008 del Parlamento Europeo e del Consiglio, alla quale lo Stato italiano doveva adeguare la propria normativa entro il 24 dicembre 2010, senza tuttavia provvedervi.
La Corte di Giustizia dell’Unione Europea, con sentenza resa il 28 aprile 2011 nel procedimento C-61/11 PPU – avente a oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale ai sensi dell’art. 267 TFUE, proposta dalla Corte d’appello di Trento nell’ambito del procedimento a carico di E.D.H., imputato del reato di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 14, comma 5-ter – ha statuito che le predette disposizioni della direttiva non consentono la "normativa di uno Stato membro (…) che preveda l’irrogazione della pena della reclusione al cittadino di un paese terzo il cui soggiorno sia irregolare per la sola ragione che questi, in violazione di un ordine di lasciare entro un determinato termine il territorio di tale Stato, permane in detto territorio senza giustificato motivo". La Corte ha, quindi, affermato che ai giudici degli Stati dell’Unione spetta "disapplicare ogni disposizione del D.Lgs. n. 286 del 1998 contraria al risultato della direttiva 2008/115", tenendo anche "debito conto del principio dell’applicazione retroattiva della legge più mite, che fa parte delle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri". 2.1. Consegue a tali considerazioni che la norma incriminatrice contestata all’imputato deve essere disapplicata e che per l’indicata imputazione deve rilevarsi, in applicazione del disposto dell’art. 129 c.p.p., che il fatto non è (più) previsto dalla legge come reato.
Si tratta, di una formula che, secondo un arresto di questa Corte, condiviso dal Collegio, si adatta al caso della inapplicabilità della disposizione penale per effetto della incompatibilità con la normativa comunitaria, stabilita della Corte di giustizia dell’Unione Europea (Sez. 7, n. 21579 del 06/03/2008, dep. 29/05/2008, Boujlaib, Rv. 239960).
3. Per l’effetto, la sentenza impugnata deve essere annullata.
Tale annullamento va disposto senza rinvio, in relazione al reato di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 14, comma 5-ter, perchè il fatto non è previsto dalla legge come reato, e, attesa la rilevata nullità, con rinvio per nuovo esame, in relazione alle residue imputazioni, alla Corte d’appello di Trento.
P.Q.M.
Annulla la sentenza impugnata senza rinvio, in relazione al reato di cui al D.Lgs. n. 286 del 1998, art. 14, comma 5-ter, perchè il fatto non è previsto dalla legge come reato, e con rinvio, in relazione alle residue statuizioni, alla Corte d’appello di Trento.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.