Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
Propone ricorso per cassazione L.F.A. avverso la sentenza della Corte di appello di Catania in data 16 marzo 2010 con la quale è stata confermata quella di primo grado di condanna in ordine a due ipotesi di bancarotta fraudolenta patrimoniale e alla ipotesi di bancarotta fraudolenta documentale, relative al fallimento della srl Edil Leanza, dichiarato con sentenza del 15 luglio 1993. In particolare, due erano i procedimenti instaurati a carico del L., riuniti dinanzi al Tribunale: in quello n. 1370 del 1998 era contestato i reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale anche preferenziale integrato dai seguenti fatti di distrazione:
– Merce acquistata a credito presso fornitori e non rinvenuta all’atto dell’inventario fallimentare, ma testimoniata dalla insinuazione nel passivo fallimentare da parte dei creditori per un ammontare complessivo di lire 430 milioni;
– La somma di lire 573 milioni pari al valore della merce attestata come esistente in magazzino alla data del bilancio depositato il 31 dicembre 1992;
– La somma di 2.769.000 lire corrispondete al saldo di cassa alla data del fallimento e non rinvenuta dal curatore;
– La somma di 31 milioni corrispondente ad un rimborso ai soci effettuato al 31 dicembre 1992;
– La somma di 160 milioni di lire pari al valore di automezzi e macchinari indicati nel bilancio chiuso al 31 dicembre 1992;
Nello stesso processo come detto veniva contestata anche la bancarotta fraudolenta documentale con le aggravante del danno di rilevante gravità e della pluralità dei fatti di bancarotta.
Nel processo n. 1168/1999 era stata inoltre contestata un’altra ipotesi di bancarotta fraudolenta, questa volta post-fallimentare, per avere il ricorrente, quale amministratore, durante la procedura fallimentare della srl Edil Leanza, distratto cespiti mobili (lotti n. 3,7,8,9) di cui aveva la custodia, sottraendoli a Z. A. che se li era aggiudicati (fatto commesso non prima del 3 novembre 1994, data dell’inventario).
Deduce la violazione di legge e il vizio di motivazione.
In primo luogo la difesa sembra riproporre la questione di nullità della sentenza per violazione del principio di correlazione tra quanto contestato e quanto ritenuto, già prospettata senza successo al giudice dell’appello.
La denuncia di nullità era stata proposta in quanto il ricorrente era stato tratto a giudizio per rispondere dei fatti di bancarotta quale amministratore della società fallita, dall’ottobre 1991 al luglio del 1993, data del fallimento. In realtà era rimasto dimostrato che il L. aveva ricoperto la detta carica soltanto dal settembre 1992, ossia a partire da un anno dopo la data di contestazione e tale diversità avrebbe dovuto spiegare i propri effetti in punto di addebito delle diverse condotte di bancarotta che è "reato proprio" dell’amministratore e si configura in relazione a responsabilità connesse con la vigenza della carica. La Corte aveva ritenuto tale diversità non capace di produrre la nullità della intera sentenza ma semmai di incidere sulla addebitabilità dei singoli comportamenti od omissioni, salvo poi confermare integralmente la sentenza di primo grado. E la differenza tra quanto contestato e quanto ritenuto sarebbe rilevante. Infatti, prosegue la difesa, stando ai rilievi formulati dal consulente della curatela Dott. C., le irregolarità di rilievo (peraltro nemmeno recepite nel capo di imputazione) sarebbero altre e riguarderebbero fatti ricadenti in gran parte nel periodo di vigenza del precedente amministratore ( F.B.) il quale, oltretutto, sempre secondo i rilievi del consulente, avrebbe intascato rimborsi IVA spettanti alla società e non contabilizzati, venendo anche condannato per tali fatti con sentenza passata in giudicato.
In secondo luogo la difesa segnala che la sentenza presenterebbe un vistoso difetto di motivazione in riferimento ai fatti di rilevanza penale evidenziati, come sopra detto, dal consulente del curatore in dibattimento e non rifluiti nel capo di imputazione.
Ma soprattutto le irregolarità segnalate dal Dott. C. (e segnatamente la riscossione personale, da parte dei precedenti amministratori, di crediti IVA per duecento milioni di lire, invece indicati nel bilancio come credito ancora da esigere) rendeva evidente che il L. non era stato posto in condizione di conoscere la effettiva situazione societaria.
Dunque si sarebbe dovuto motivare in primo luogo sulla ragione dell’addebito ad esso anche dei fatti distrattivi posti in essere prima che assumesse la carica di amministratore, evenienza pressochè impossibile considerato che coloro che lo avevano preceduto avevano occultato le loro malefatte alle scritture contabili. In particolare, poi, il rimborso ai soci della cifra di 31 milioni di lire era avvenuto il 31 dicembre 1991 come riferito dal Dott. C..
In conclusione avrebbe dovuto trovare applicazione l’orientamento giurisprudenziale che nega la attribuibilità del reato di bancarotta ogniqualvolta essa abbia ad oggetto beni non rinvenuti ma dei quali non v’è certezza che fossero nella effettiva disponibilità dell’amministratore in quanto le scritture contabili non sono attendibili: ed era il caso della consistenza di cassa di cui non v’è dimostrazione.
In terzo luogo e con riferimento al reato di bancarotta fraudolenta documentale la difesa lamenta la mancata motivazione sul dolo specifico, che va ricercato e dimostrato in concreto (Cass. Sez. 5^ sent. N. 127 del 2007). Per di più la Corte avrebbe dovuto considerare la incidenza – sul reato de quo – della intervenuta assoluzione del ricorrente dal diverso reato di bancarotta semplice, assoluzione dovuta al fatto che lo stesso consegnò tutte le scritture in suo possesso alla curatela, così dando prova di collaborazione e non di volontà di frode.
In quarto luogo, quanto alla contestazione di bancarotta fraudolenta post-fallimentare, la difesa segnala la mancata considerazione del fatto che i beni aggiudicati al terzo e non più rinvenuti dopo l’inventario erano stati in realtà pagati con il prezzo di aggiudicazione da parte dello Z. sicchè difetterebbe uno dei requisiti fondanti del reato in discussione che è quello dello scopo di recare pregiudizio ai creditori.
In quinto luogo la difesa sostiene che il reato contestato sarebbe stato oggetto di una vera e propria abolitio criminis per effetto del D.Lgs. n. 61 del 2002 (Cass. Sez. 5^, sent. N. 618 del 2002) residuando nel caso concreto, semmai, e solo in linea di principio, la ipotesi di falso in bilancio.
In sesto luogo si censura la omessa valutazione della richiesta difensiva di diverso bilanciamento delle circostanze: concesse, le attenuanti, come equivalenti ed invece richieste come prevalenti sulle aggravanti. Si sarebbe dovuto tenere conto al riguardo del buon comportamento processuale dell’imputato, della collaborazione data, della impossibilità di contestargli la recidiva reiterata stante la sua incensuratezza e della mancata considerazione delle pur ritenute circostanze attenuanti ex art. 62 c.p., n. 6, e L. Fall., art. 219, u.c..
In settimo luogo la difesa lamenta che al ricorrente è stata contestata la recidiva reiterata e che la stessa, ritenuta sostanzialmente improduttiva di effetti in concreto, avrebbe dovuto essere invece esclusa e con essa doveva cadere il divieto di giudizio di prevalenza delle attenuanti concesse.
Il ricorso è fondato nei termini che si indicheranno.
Non accoglibile è invero- se non nella parte relativa alla bancarotta preferenziale di cui si dirà – il motivo col quale si denuncia la nullità della sentenza per difetto di correlazione tra quanto contestato e quanto ritenuto.
In primo luogo, infatti, è da escludere che non fossero state contestate al prevenuto le condotte ritenute fondanti per la condanna posto che queste sono state ritenute comunque rilevanti proprio con riferimento al periodo di esercizio della carica di amministratore da parte del ricorrente e cioè dal settembre 1992 al fallimento. In altri termini, la precisazione effettuata fondatamente dalla difesa e cioè che il prevenuto abbia ricoperto la carica per un periodo più ristretto di quello contestato rende evidente che non si è realizzata nei suoi confronti una differenza sostanziale di contestazione ma una contestazione semplicemente più ristretta, relativa cioè ad un periodo compreso in quello oggetto della originaria imputazione. Si è dunque in presenza del rispetto del principio della continenza e quindi di una mera puntualizzazione del periodo del commesso reato che ha ristretto il campo della indagine ma non lo ha mutato sostanzialmente in linea di principio. Neanche in concreto, vi è stata poi una immutazione sostanziale degli addebiti.
Come sopra anticipato, la delimitazione del periodo di amministrazione da parte del ricorrente non ha inciso sostanzialmente sulla tenuta degli addebiti atteso che le ipotesi di distrazione (fatta eccezione per quella di bancarotta preferenziale di cui si dirà) hanno fatto tutte riferimento a beni e valori la cui esistenza è stata desunta dalle scritture sociali redatte e sottoscritte in epoca di amministrazione da parte del prevenuto (dicembre 1992); la ipotesi di bancarotta fraudolenta documentale ha riguardato parimenti la tenuta di scritture la cui regolarità avrebbe dovuto essere garantita dall’amministratore in carica all’atto del fallimento e cioè dal ricorrente; infine la ipotesi di bancarotta post- fallimentare si riferisce ad un’epoca in cui pacificamente la responsabilità per gli atti sottrattivi era imputabile al ricorrente nominato custode dei beni.
Riflessione a parte va effettuata, come scritto, in relazione alla ipotesi di bancarotta preferenziale di cui è menzione al capo A) del proc. n. 1307 del 1998 con riferimento implicito ma non equivoco al rimborso effettuato in favore dei soci per un valore di 31 milioni di lire: rimborso che è contestato come commesso il 31 dicembre 1992.
Tale contestazione, che non viene analizzata partitamente nella motivazione ed anzi è del tutto ignorata nella descrizione dei fatti distrattivi (pag. 6) e che la difesa censura in punto di fatto con la allegazione che il consulente Dott. C. la avrebbe collocata al 31 dicembre 1991 (pag. 10 ricorso) e quindi in periodo antecedente alla assunzione della carica da parte del ricorrente, come precisata in sentenza, non è in grado di determinare nullità ex art. 522 c.p.p., ma semplicemente integrerebbe il presupposto – ove valutabile – per la assoluzione del prevenuto per non avere commesso il fatto.
Alla assoluzione peraltro non può pervenirsi in quanto la contestazione in esame si è prescritta in ragione della pena edittale per essa prevista: una pena inferiore a dieci anni che comporta la decorrenza del termine in esame in quindici anni, decorrenti dalla data dell’ultimo reato in contestazione e cioè, secondo il principio dell’in dubio pro reo, dal 4 novembre 1994. In conclusione per tale reato il termine di prescrizione è decorso il 4 novembre 2009 e la causa di estinzione va dichiarata non risultando, nemmeno dalle allegazioni del difensore – che sul punto sono versate in fatto e quindi inammissibili- una evidente causa di proscioglimento nel merito ex art. 129 c.p.p..
Il secondo motivo è inammissibile per manifesta infondatezza. La sentenza impugnata muove dalla doverosa analisi dei fatti contestati nella imputazione e ad essi si è attenuta attribuendoli al ricorrente con un ragionamento che, a parte quanto si è detto in relazione alla ipotesi di bancarotta preferenziale, si sottrae alle censure del ricorrente medesimo, chiaramente eccentriche rispetto al thema decidendum.
La Corte non ha motivato e non avrebbe potuto e/o dovuto motivare in ordine a fatti, anche di eventuale rilievo penale, emersi in ipotesi dalla istruttoria e non fatti oggetto di contestazione suppletiva all’imputato.
Appare dunque del tutto fuori luogo la critica della parte che tende a esaltare il contenuto di denunzie di irregolarità che il consulente Dott. C. avrebbe effettuato durante la sua deposizione, riferendosi a periodi estranei a quello di interesse in riferimento al ricorrente.
Se poi la critica fosse funzionale a sostenere che le scritture erano state tenute in maniera del tutto irregolare da chi aveva preceduto il ricorrente nella carica di amministratore e che quindi costui è stato ritenuto responsabile di ammanchi desunti da scritture contabili inattendibili non per sua colpa, si dovrebbe allora rilevare che la censura stessa è inammissibile perchè, in tale prospettazione, tutta versata in fatto.
Invero non è qui in discussione la giurisprudenza evocata nel ricorso, secondo la quale occorre dare la dimostrazione del possesso da parte della società dei beni che, poi non rinvenuti, divengono oggetto della contestazione di distrazione a carico dell’amministratore.
Il punto inammissibile della doglianza della difesa sta nella circostanza che il presupposto in fatto di tutto il costrutto sopra rievocato (e cioè la asserita inattendibilità della contabilità nella sua interezza) è semplicemente allegato dalla difesa sulla base di una ricostruzione alternativa a quella accreditata in sentenza e pertanto inapprezzabile nella sede della legittimità.
Il punto nodale dell’intero ragionamento dei giudici dell’appello sta infatti nella considerazione che i beni che si ritengono distratti dal L. erano quelli, per un valore di diverse centinaia di milioni di lire, indicati come esistenti nel bilancio del 31 dicembre 1992, la cui predisposizione era riferibile al periodo di amministrazione del L. medesimo.
Appare dunque una mera ipotesi alternativa, quella sostenuta dal ricorrente, secondo cui le scritture sociali sarebbero inattendibili:
infatti essa è formulata solo sulla base di considerazioni in punto di fatto (mancata annotazione di voci diverse da quelle in esame;
riferibilità di altri ammanchi a precedenti amministratori) che non solo vengono dedotte come tali al giudice della legittimità ma che in più contrastano con l’accertamento, effettuato dai giudici del merito, relativo alla predisposizione e presentazione di un bilancio, da parte del ricorrente, nel quale è stata attestata la veridicità di dati in ordine ai quali l’amministratore in carica aveva un obbligo di verità.
Infondato è il motivo di ricorso concernente la configurazione, a carico del prevenuto, del reato di bancarotta fraudolenta documentale. Questo è stato contestato e ritenuto essenzialmente nella forma della tenuta delle scritture in guisa da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio e del movimento degli affari che, come è noto, in base alla costante giurisprudenza è un reato connotato dal dono non specifico,ma generico.
Il reato richiede cioè la consapevolezza che la confusa tenuta della contabilità renderà o potrà rendere impossibile la ricostruzione delle vicende del patrimonio, in quanto la locuzione "in guisa da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio o del movimento degli affari "connota la condotta e non la volontà dell’agente, sicchè è da escludere che essa configuri il dolo specifico (Rv.
247444; massime precedenti Conformi: N. 31356 del 2001 Rv. 220167, N. 21075 del 2004 Rv. 229321, N. 46972 del 2004 Rv. 230482, N. 24328 del 2005 Rv. 232209, N. 6769 del 2006 Rv. 233997, N. 26807 del 2006 Rv.
235006, N. 1137 del 2009 Rv. 242550). E’ irrilevante dunque la ricerca di una volontà del ricorrente di procurare danno ai creditori con la tenuta irregolare delle scritture/essendo sufficiente quanto rilevato dai giudici e cioè che il tentativo del curatore di reinventariare la merce era rimasto del tutto frustrato dalla circostanza che non si era trovata nessuna documentazione idonea allo scopo (pag. 7). E tanto può dirsi sufficiente, anche ai fini della redazione di una motivazione esaustiva, per illustrare i presupposti di addebitabilità del reato in parola per la quale si richiede la consapevolezza e volontà, da parte dell’amministratore, di tenere una contabilità del tutto inidonea a consentire al curatore la ricostruzione dei rapporti societari.
Del tutto corretta sul punto è la osservazione della Corte di merito circa la non incidenza, ai fini dell’assunto accreditato, dell’accertamento giudiziale circa la avvenuta tenuta di scritture contabili da parte del ricorrente, scritture che però, per non determinare la accusa di bancarotta fraudolenta documentale, occorre che siano tenute in maniera utile per le finalità ricostruttive della curatela.
Il quarto motivo di ricorso è pure infondato.
La bancarotta post-fallimentare non si differenzia, quanto ad elemento psicologico, dal reato di bancarotta fraudolenta per distrazione nel senso che il primo al pari del secondo è connotato da un dolo generico.
Si perfezione cioè con la consapevole volontà di dare al patrimonio sociale una destinazione diversa da quella di garanzia delle obbligazioni contratte.
E’ indubbio perciò che integra il reato in parola la condotta dell’amministratore della fallita che sottragga beni destinati alla aggiudicazione a terzi, nella procedura concorsuale, e ciò indipendentemente dal fatto che l’aggiudicatario abbia pagato il prezzo: infatti la condotta dell’agente si risolve comunque nella sottrazione del bene che costituisce la garanzia della obbligazione della curatela verso l’aggiudicatario.
Del tutto infondato è poi il quinto motivo di ricorso.
Come già bene puntualizzato dalla Corte di merito la novella del 2002 ha introdotto modificazioni significative quanto alla ipotesi di bancarotta fraudolenta impropria da reato societario di cui alla L. Fall., art. 223, comma 2, facendo concludere al riguardo la giurisprudenza di legittimità per la tesi della abolitio criminis (vedi Sez. 5, Sentenza n. 34622 del 08/10/2002 Ud. (dep. 16/10/2002) Rv. 222432) invero solo parziale come precisato poi dalle Sezioni unite (Sez. U, Sentenza n. 25887 del 26/03/2003 Ud. (dep. 16/06/2003) Rv. 224605).
Nel caso di specie, che è quello del primo comma della L. Fall., art. 223, invece, nessuna sostanziale immutazione si è prodotta per effetto del D.Lgs. n. 61 del 2002.
Il sesto e il settimo motivo sono infondati.
Il mancato accoglimento della richiesta di più favorevole bilanciamento delle circostanze non è frutto di una affermazione apodittica della Corte di merito.
E’ stata presa una decisione sul rilievo, evidentemente reputato pregnante, della particolare gravità della condotta desunta dalla sua reiterazione.
Si tratta di una valutazione che la parte critica, al limite della inammissibilità, prospettando un diverso esame delle circostanze di fatto che avrebbero potuto far propendere per un giudizio di prevalenza delle attenuanti.
Invero la critica della difesa non evidenzia alcuna apprezzabile violazione di legge posto che non risulta che il diverso bilanciamento sia stato ritenuto interdetto per effetto della contestazione di recidiva, la quale, come si desume a pag. 10 della sentenza di primo grado, è stata ritenuta contestata senza fondamento.
Nemmeno il bilanciamento ha sofferto della mancata considerazione delle attenuanti di cui all’art. 62 c.p., n. 6, e L. Fall., art. 219, u.c.: trattasi infatti di attenuanti che il giudice di primo grado ha riconosciuto solo con riferimento alla ipotesi di bancarotta post- fallimentare (vedi pag. 9 sent. Primo grado) e quindi ad un reato che la sentenza ha poi riunito in continuazione con gli altri più gravi.
E sul punto la giurisprudenza osserva che in tema di reato continuato, il giudizio di comparazione ex art. 69 c.p., va instaurato solo tra le circostanze aggravanti e le circostanze attenuanti relative al reato-base, cioè a quello ritenuto in concreto più grave, mentre delle circostanze riguardanti i cosiddetti reati satelliti deve tenersi conto solo ai fini dell’aumento per la continuazione (Sez. 6, Sentenza n. 10266 del 25/06/1991 Ud. (dep. 11/10/1991) Rv. 188266).
Tutto ciò premesso deve poi escludersi che la prescrizione del reato di bancarotta preferenziale possa determinare una variazione della pena.
Infatti già il giudice di secondo grado ha mostrato di ritenere congruo il trattamento sanzionatorio con riferimento esclusivo alle condotte distrattive diverse da quella che integrava la bancarotta preferenziale, non menzionata.
E tale ragionamento ha dunque sostanziato il bilanciamento delle circostanze, effettuato sul presupposto che la aggravante della L. Fall., art. 219, contestata in relazione alla pluralità dei fatti di bancarotta, è stata ritenuta integrata e valutata come equivalente alle attenuanti, a prescindere dalla configurazione del fatto di bancarotta preferenziale, come detto non considerato tra gli elemento di addebito nella sentenza impugnata.
P.Q.M.
Annulla la sentenza impugnata senza rinvio limitatamente alla ipotesi di bancarotta preferenziale di cui al capo A) del proc. n. 1370 del 1998, perchè il reato è estinto per prescrizione.
Rigetta nel resto il ricorso.
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