Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
In totale riforma della decisione prime impugnata dalla contribuente Goglio s.r.l., la CTR della regione Lombardia sez. distaccata di Brescia con sentenza 8.2.2010 n. 34 ha dichiarato illegittimo l’avviso di accertamento con il quale venivano determinati per l’anno 2004 – in applicazione dello studio di settore (OMISSIS) – maggiori ricavi per Euro 150.551,00 derivanti dall’esercizio della attività di carpenteria per conto terzi, nonchè recuperate maggiori imposte a titolo IRES, IRAP ed IVA, oltre sanzioni pecuniarie ed interessi, per un ammontare complessivo di Euro 154.307,67.
La Commissione tributaria di appello rilevava che l’avviso di accertamento era fondato esclusivamente sullo scostamento tra i ricavi dichiarati e quelli accertati mediante applicazione dei calcoli dello studio di settore, scostamento che al più poteva integrare indizio grave ma non anche la prova presuntiva assistita dai requisiti i cui all’art. 2729 c.c., con la conseguenza che nella specie l’Ufficio non aveva assolto all’onere probatorio, non avendo fornito altri indizi concordanti di evasione dalle imposte, tanto più che la società contribuente svolgeva attività per conto terzi ed era pertanto impossibilitata ad omettere la fatturazione.
La sentenza notificata in data 26.2.2010 è stata impugnata per cassazione con due motivi dalla Agenzia delle Entrate con ricorso spedito per la notifica il 27.4.2010 presso il domiciliatario eletto ai sensi del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 17.
Non ha resistito la società contribuente.
Motivi della decisione
1. Con il primo motivo la Agenzia deduce violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 39 della L. n. 59 del 1995, art. 3, commi 179 – 189, del D.L. n. 331 del 1993, art. 69 introdotto dalla Legge di conversione n. 427 del 1993 e dell’art. 2697 c.c., in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3, in quanto i Giudici di merito avrebbero erroneamente ritenuto che sussistesse un onere a carico della Amministrazione di fornire ulteriori elementi probatori rispetto allo scostamento evidenziato dallo studio di settore, mentre come affermato dalla giurisprudenza di questa Corte gravava sul contribuente l’onere, anche attraverso mere presunzioni, di dimostrare le cause giustificative del rilevato scostamento.
Con il secondo motivo si censura la sentenza per vizio di insufficiente motivazione in ordine alla circostanza secondo cui la società svolgendo attività per conto terzi non era in grado di sfuggire all’obbligo di fatturazione, nonostante l’ufficio sia in primo che in secondo grado avesse opposto a tale rilievo formulato dalla contribuente che tanto la circostanza della dipendenza economica e commerciale dai limitati committenti, quanto le maggiori difficoltà operative connesse all’ambito territoriale (zona priva di adeguate infrastrutture) erano stati già inseriti come fattori variabili nel computo dello Studio di settore, avendo in particolare l’Ufficio determinato nella misura del 100% la attività svolta per conto terzi, e ripartito la clientela nella misura rispettivamente dell’80% industria e del 20% artigiani.
2. Deve preliminarmente essere esaminata la questione pregiudiziale attinente alla regolare costituzione del contraddittorio atteso che la Agenzia ricorrente non ha prodotto la prova (cartolina AR) della ricezione del ricorso notificato a mezzo posta.
Occorre premettere che, relativamente all’onere posto a carico del notificante di depositare in giudizio l’avviso di ricevimento della notifica eseguita a mezzo posta, costituisce principio ripetutamente affermato da questa Corte che la notifica a mezzo del servizio postale non si esaurisce con la spedizione dell’atto, ma si perfeziona con la consegna del relativo plico al destinatario, e l’avviso di ricevimento prescritto dall’art. 149 cod. proc. civ. e dalle disposizioni della L. 20 novembre 1982, n. 890 è il solo documento idoneo a dimostrare sia l’intervenuta consegna che la data di essa e l’identità e l’idoneità della persona a mani della quale è stata eseguita (cfr. Corte cass. Sez. lav. 24.7.2007 n. 16354).
La mancata produzione dell’avviso di ricevimento comporta, non la mera nullità, ma la insussistenza della conoscibilità legale dell’atto cui tende la notificazione (della quale, pertanto, non può essere disposta la rinnovazione ai sensi dell’art. 291 cod. proc. civ.) con la conseguente inammissibilità del ricorso medesimo, in quanto non può accertarsi l’effettiva e valida costituzione del contraddittorìo – in caso di mancata costituzione in giudizio della controparte, anche se risulta provata la tempestività della proposizione dell’impugnazione (cfr. Corte cass. sez. lav. 29.3.1995 n. 3764; id. 2 sez. 18.7.2003 n. 11257; id. 1 sez. 10.2.2005 n. 2722 – con riferimento alla notifica del ricorso per cassazione; id. 5 sez. 8.5.2006 n. 10506, con riferimento alla notifica dell’atto di appello; vedi sez. lav. 24.7.2007 n. 16354).
I principi affermati escludono, pertanto, nel caso di specie, il vizio di nullità della notifica, precludendo quindi l’applicabilità degli istituti della "rinnovazione" dell’atto ex art. 291 c.p.c. e della "sanatoria" dell’atto nullo ex art. 156 c.p.c., comma 3, in quanto presuppongono una difformità dal modello legale che deve piuttosto identificarsi con il difettoso completamento della sequenza procedimentale (id est: con il mancato "evento finale" della conoscenza – o della conoscibilità legale – dell’atto da parte del destinatario) per il resto del tutto conforme alla descrizione del paradigma legale, dovendo in proposito essere condiviso il principio affermato da Corte cass. sez. lav. 24.7.2007 n. 16354 secondo cui "l’omessa produzione di tale avviso, non incidendo sulla validità della notifica, non ammette il meccanismo di rinnovazione di cui all’art. 291 cod. proc. civ. ma neppure impedisce che l’intimato, costituendosi, provi che la consegna è realmente avvenuta… " con la conseguenza che la sanzione della inammissibilità del ricorso per mancata produzione in giudizio dell’avviso di ricevimento rimane confinata alla sola ipotesi in cui la parte destinataria della notifica non si sia costituita in giudizio, rimanendo in tal caso definitivamente preclusa al Giudice la possibilità di verificare la effettiva e valida costituzione del contraddittorio (cfr. Corte cass. n. 11257/2003 cit.).
Nella specie il difensore della parte ricorrente non ha inteso partecipare alla udienza di discussione rinunciando pertanto a fornire valide ragioni giustificative della omessa ripresa del procedimento notificatorio mediante iniziativa diretta del richiedente da attuarsi in un ragionevole lasso di tempo e, comunque, in tempo utile rispetto alla trattazione del ricorso alla data fissata per la pubblica udienza onde impedirne l’inutile rinvio.
Il ricorso deve in conseguenza essere dichiarato inammissibile non dovendo procedersi a liquidazione delle spese di lite non avendo svolto la difese la parte intimata.
P.Q.M.
La Corte:
– dichiara inammissibile il ricorso.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio, il 14 marzo 2012.
Depositato in Cancelleria il 15 giugno 2012
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