Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
I. Il ricorso è infondato.
II. Il primo motivo di ricorso affronta la questione centrale di questo giudizio, l’esistenza o meno dell’alterazione della quota naturale del terreno.
La circostanza dell’alterazione della quota naturale del terreno è decisiva per le sorti di questo giudizio, perché solo i volumi che sono posti sotto la quota naturale del terreno possono non essere computati ai fini urbanistici; se ci fosse stata una elevazione artificiosa della quota del terreno per poter realizzare ulteriori volumi beneficiando della non computabilità degli stessi, il provvedimento dell’autorità comunale sarebbe legittimo.
In punto di artificiosa elevazione della quota naturale del terreno il provvedimento impugnato motiva in questo modo: "tenuto conto che gli elaborati grafici ed i rilievi topografici prodotti dai signori M. e B. riguardo all’andamento altimetrico del terreno antecedente all’intervento edilizio presentano vistosi scostamenti rispetto alla sezione altimetrica del terreno desumibile dal rilievo allegato alla convenzione urbanistica del p.l. Braga Savio (…) in termini tali da far presupporre che la quota del terreno indicata nella d.i.a. sia stata artificiosamente e senza autorizzazione alterata nel periodo ricompreso tra i due rilievi considerati consentendo un calcolo del volume ammissibile al netto della parte dichiarata interrata del fabbricato realizzato" "ritenuto che per la presenza del cantiere non è possibile ricostruire con certezza le quote e l’andamento del terreno di rilievo rappresentato nella d.i.a. prodotta in data 4. 10. 2006 in quanto alla data della segnalazione e del successivo sopralluogo l’opera era stata già completata al rustico con posa della copertura e con conseguenti sterri e riporti e modifiche altimetrie che del terreno" "rilevato che attualmente le quote di fondazione dell’opera risultano per quanto rilevabile conformi alle quote di progetto dichiarate nella d.i.a. e che non è possibile controllare le quote indicate nel rilievo allegato al piano di lottizzazione 2001" "ritenuto in ogni caso che le quote indicate nella documentazione allegata alla d.i.a. sono erronee conformemente ai documenti del Comune ed in particolare con 1) rilievo planimetrico ed altimetrico xxx risalente al 1976 (…), 2) rilievo plani altimetrico xxx allegato al piano di lottizzazione 30. 5. 2001".
Lo scostamento della quota di terreno evidenziata nel progetto rispetto a quella naturale viene, quindi, ricavata dal rilievo xxx del 1976 e dal rilievo xxx del 2001. Per contestare le risultanze di questo secondo rilievo a lungo si spende il ricorso, che sostiene in definitiva che le risultanze del rilievo xxx del 2001 non possono costituire una base attendibile perché pochi erano i punti di battuta e non tali da consentire di avere certezze su quelle che erano le quote effettivamente esistenti nel 2001. A sostegno i ricorrenti depositano una relazione tecnica di parte xxx, che contesta per l’appunto l’attendibilità del rilievo effettuato a suo tempo per la redazione del piano di lottizzazione del 2001.
Il Tribunale ritiene, peraltro, che l’artificiosa alterazione della quota naturale del terreno nel periodo intercorrente tra il 2001 ed il 2006 sia giudizialmente provata.
In questo senso depongono i seguenti elementi:
– la diversità di quote del terreno tra il piano del 2001 ed il progetto allegato alla d.i.a. dal tecnico dei ricorrenti è un dato oggettivo,
– la diversità di quote emerge anche dallo stesso rilievo planivolumetrico del consulente tecnico di parte dei ricorrenti xxx, – per quanto non ne sia semplice la lettura per un non tecnico – dal cui confronto tra lo stato di fatto 2009 ed il piano 2001 emergono significative differenze di quota (ci si riferisce in particolare all’allegato 18D),
– la diversità di quote è riconosciuta anche dal progettista dei ricorrenti che nella nota del 18. 6. 2008 inviata all’amministrazione comunale (e su cui molto si sofferma la memoria di costituzione del Comune) punta a salvare la sua buona fede ma riconosce che "il risultato della ortofoto e della aerofotogrammetria evidenzia in modo netto quanto da noi segnalato e cioè nel 2003 sul lotto erano o si stavano ancora eseguendo modifiche sostanziali al terreno e noi nel 2006 le abbiamo accertato, come le nostre livellette hanno evidenziato nei disegni" (doc. 11),
– il progettista dei ricorrenti ha cioè fatto qualcosa in più rispetto al mero confronto delle quote tra il 2001 ed il 2009, in quanto ha visionato le ortofoto e la aerofotogrammetria effettuata dalla ditta xxx di Parma nel corso dell’anno 2003, e visionando tali foto è arrivato alla conclusione che sia stato l’anno 2003 quello in cui erano avvenute le "modifiche sostanziali al terreno" che costituiscono oggetto della contestazione del Comune.
In tale contesto non è possibile apprezzare le censure della parte ricorrente che mira soltanto ad inficiare di inattendibilità le quote del rilievo del 2001 per ottenere una sorta di pronuncia dubitativa che somigli a quella che assolve l’imputato per insufficienza di prove; vi sono, infatti, apprezzabili elementi di giudizio che depongono nel senso che la quota del terreno sia stata effettivamente artificiosamente alterata, e che questa alterazione abbia consentito un calcolo dei volumi non corretto.
III. Nella seconda parte del primo motivo di ricorso si introduce l’argomento che, comunque, quand’anche provata la artificiosa elevazione della quota naturale del terreno, essa non sarebbe ascrivibile ai ricorrenti (l’acquisto della proprietà è del 25. 2. 2004).
L’argomento è irrilevante. I provvedimenti in materia edilizia di annullamento in autotutela e di demolizione delle opere abusive prescindono dall’accertamento della responsabilità, trattandosi di provvedimenti di carattere ripristinatorio, che mirano a garantire il rispetto dei limiti massimi di edificazione previsti dagli strumenti urbanistici ed, attraverso questi, a garantire anche che un manufatto non pesi sul territorio più di quanto previsto nella strumentazione di piano rendendo insufficienti gli standard urbanistici previsti in sede di pianificazione.
In un sistema di questo tipo l’accertamento della responsabilità del soggetto proprietario della costruzione e destinatario del provvedimento è del tutto irrilevante.
IV. Nel secondo motivo di ricorso si deduce sulla violazione dell’art. 21nonies l. 241/90 per mancato superamento dell’affidamento stante il decorso del tempo e per mancata indicazione dell’interesse pubblico ulteriore alla rimozione della situazione antigiuridica.
Ma anche questo motivo è infondato. Il provvedimento impugnato motiva sul legittimo affidamento e sul perchè ritiene di superarlo e specifica anche quale è l’interesse pubblico alla rimozione dell’abuso (si tratta del 13° punto della motivazione del provvedimento impugnato).
Si ricorda anche che – comunque – in presenza di illeciti edilizi che permangono sul territorio "per il diritto amministrativo si è in presenza di una violazione a carattere permanente, caratterizzata dall’omissione dell’obbligo, perdurante nel tempo, di ripristinare secundum jus lo stato dei luoghi, con la conseguenza che il provvedimento repressivo dell’amministrazione (demolizione o sanzione pecuniaria) non è emanato a distanza di tempo ma sanziona una situazione antigiuridica contestualmente contra jus, ancora esistente" (Cons. St., IV, 25.11.03 n. 7765).
Non è vero, pertanto, già in fatto che il provvedimento del Comune sia intervenuto a distanza di tempo da un abuso, che, in realtà, continuava a spiegare i propri effetti sul territorio.
Inoltre, occorre aggiungere in diritto che il potere di applicare misure repressive in materia urbanistica può essere esercitato in ogni tempo ed i relativi provvedimenti non necessitano di alcuna specifica motivazione in ordine alla sussistenza dell’interesse pubblico a disporre la demolizione (Tar Calabria., sez. Reggio Calabria, 29. 6. 2004, n. 498).
V. Nel terzo motivo di ricorso si deduce che il provvedimento di demolizione sarebbe illegittimo per errata quantificazione del volume da demolire in mc. 798.94, quantificazione basata su una istruttoria insufficiente in quanto riferita ad un rilievo generico del 2001.
Si tratta della riproposizione (contro il provvedimento di demolizione) dell’argomento sulla insufficienza del rilievo del 2001 già proposta nel primo motivo di ricorso (contro il provvedimento di autoannullamento).
L’argomento viene respinto per le stesse ragioni già indicate in sede di esame del primo motivo.
VI. Nel quarto motivo di ricorso si deduce che il provvedimento di demolizione sarebbe illegittimo per errata quantificazione del volume da demolire, per la violazione della l.r. 33/07 sul risparmio energetico che avrebbe dovuto imporre di non computare quali volumi urbanisticamente rilevanti quantomeno mc. 228.82, che andrebbero scomputati dal totale di quanto deve essere demolito.
L’argomento nasce da una nota del progettista dei ricorrenti depositata in Comune dopo che lo stesso aveva avviato la procedura di verifica ed in cui si riconteggiavano i volumi alla luce della sopravvenuta legge regionale 33 del 29. 12. 2007, che prevederebbe non siano computati nei volumi muri perimetrali, di tamponamento e solai di nuove costruzioni in presenza di riduzione certificata superiore al 10%.
La difesa del Comune rileva che si tratta comunque di poca cosa.
In realtà, il problema è anche che, venute meno per annullamento in autotutela la d.i.a. e la variante, l’intero edificio realizzato dai ricorrenti rimane senza titolo ed avrebbe potuto esserne ordinata anche la demolizione dell’intero. In un contesto di questo tipo la intervenuta modifica dei parametri per calcolare i volumi potrà essere fatta valere in sede di elaborazione del nuovo progetto che i ricorrenti dovranno presentare per dare un titolo giuridico alla costruzione che hanno realizzato, e (se riscontrata) potrà portare ad una diminuzione dei volumi da abbattere, ma non può servire ad inficiare di legittimità un provvedimento di demolizione che trae la sua fonte di legittimità dall’ordinanza di auto annullamento su cui in nulla incide la novella normativa sul risparmio energetico.
VII. Nel quinto motivo di ricorso si deduce che il provvedimento di demolizione sarebbe illegittimo per indeterminatezza dell’oggetto in quanto occorreva indicare esattamente cosa demolire, non potendo il Comune limitarsi ad individuare il quantum di metri cubi che devono essere abbattuti per ricondurre la situazione a giustizia.
Il Comune, in realtà, ha scelto tra le varie soluzioni possibili quella più favorevole agli interessi dei ricorrenti; l’autorità comunale avrebbe potuto imporre la riduzione in pristino dell’intero, una volta venuto meno il titolo che sorreggeva l’edificazione, ed avrebbe potuto indicare le porzioni di immobile da abbattere per ricondurre quanto edificato a legalità; ha scelto invece di lasciare libera la parte di modificare il progetto nel modo ad essa più conveniente per rientrare nella legalità subendo il minor disagio possibile. Non si ritiene che adesso la parte ricorrente abbia un interesse giuridicamente tutelato a censurare questa decisione.
VIII. Nel sesto motivo di ricorso si deduce che il provvedimento di demolizione sarebbe illegittimo per violazione del combinato disposto degli artt. 36 e 38 dpr 380/01 perché, trattandosi di opere realizzate in modo conforme a d.i.a. annullata, ad esse dovrebbero essere applicabili disposizioni modellate su quelle che l’art. 38 t.u. prevede per l’annullamento del permesso di costruire, in cui la demolizione di quanto costruito senza titolo è solo la extrema ratio.
Ci si permette di evidenziare da subito che è curioso che il ragionamento sviluppato dalla parte nel sesto motivo di ricorso termini con la conclusione che il Comune avrebbe dovuto lasciare ai ricorrenti la possibilità di scegliere esattamente cosa sanare e cosa demolire. In uno dei precedenti motivi di ricorso, infatti, i ricorrenti si erano lamentati che il Comune avrebbe dovuto individuare esattamente quali erano i mc. da demolire senza indicarne soltanto il numero complessivo, ed adesso invece si lamentano del contrario.
In ogni caso, al di là della possibile contraddittorietà degli argomenti proposti in ricorso, va detto che la deduzione contenuta in ricorso non è corretta.
La giurisprudenza amministrativa si è pronunciata più volte sull’ambito di applicazione della facoltà di fiscalizzazione dell’illecito edilizio prevista dall’art. 11 l. 47/85, ed adesso dall’art. 38 t.u. edilizia, ed ha concluso nel senso che può essere evitata la demolizione soltanto quando l’annullamento del titolo edilizio è avvenuto per ragioni soltanto formali, e non quando esso avesse vizi sostanziali (CdS, V, 2960/06: In caso di annullamento in sede giurisdizionale di una concessione edilizia, ritenuta illegittima per un vizio sostanziale, l’Amministrazione non può emettere un nuovo provvedimento concessorio in applicazione dell’art. 11 della legge 47/1985, trattandosi di norma che consente la rimozione esclusivamente di vizi procedurali; CdS, V, 2849/03: La disposizione di cui all’art. 11 l. n. 47 del 1985 trova applicazione solo nelle ipotesi di annullamento della concessione per motivi formali o procedimentali, e non anche qualora l’annullamento sia disposto per motivi sostanziali, riguardanti la cubatura assentita e le disposizioni in materia di distacchi, in mancanza di un piano particolareggiato o di un apposito atto di convenzionamento con il confinante).
Nel caso in esame, siamo in presenza di un vizio sostanziale che ha consentito ai ricorrenti di costruire circa 700 mc. in più del dovuto e che non sarebbe stato pertanto fiscalizzabile in base alla procedura prevista dall’art. 38 del testo unico; ne consegue che l’unica sanzione applicabile doveva essere la demolizione correttamente disposta dal Comune.
Nello stesso motivo di ricorso i ricorrenti sostengono che l’amministrazione doveva dare loro il tempo di valutare la possibilità di chiedere la sanatoria ex art. 36 per una parte del fabbricato in modo da demolire solo la parte residua non sanabile. Ma: 1) la costruzione così com’è non è sanabile; 2) non esiste nell’ordinamento un principio che imponga all’autorità comunale, in caso di costruzione non sanabile, di attendere che con comodo gli autori dell’abuso presentino un progetto che ridimensioni la stessa in modo da renderla suscettibile di sanatoria e sospendere nel frattempo le procedure di sanzione dell’abuso.
IX. Nel settimo motivo di ricorso si deduce che il provvedimento di demolizione sarebbe illegittimo per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento.
Il provvedimento di annullamento in autotutela era stato preceduto da comunicazione d’avvio, mentre il procedimento volto all’emanazione dell’ordine di demolizione no.
Ma (quand’anche non si ritenga la comunicazione d’avvio inviata come atto idoneo ad avviare il contraddittorio procedimentale anche sull’ordine di demolizione che era la conseguenza dell’annullamento in autotutela) occorre rilevare che "l’ordine di demolizione di opere edilizie abusive non deve essere preceduto dall’avviso ex art. 7 della L. n. 241/1990, trattandosi di un atto dovuto, che viene emesso quale sanzione per l’accertamento della inosservanza di disposizioni urbanistiche secondo un procedimento di natura vincolata precisamente tipizzato dal legislatore e conseguente disciplinato rigidamente dalla legge" (Tar Campania, Napoli, sez. IV, 10 dicembre 2007, n. 15871) (nello stesso senso cfr. anche Cons. Stato, sez. IV, 26 settembre 2008, n. 4659, secondo cui "gli atti sanzionatori in materia edilizia – attesa la loro natura rigidamente vincolata – non risultano viziati ove non siano stati preceduti dalla comunicazione d’avvio del procedimento").
X. Nell’ottavo motivo di ricorso si deduce che il provvedimento di demolizione sarebbe illegittimo per invalidità derivata dai vizi che riguardano l’annullamento dell’ordine di demolizione.
Ma, siccome non si è riconosciuto fino ad adesso nessun vizio nell’annullamento in autotutela, la deduzione di invalidità derivata deve essere respinta.
XI. Nel nono motivo di ricorso si deduce che il provvedimento di annullamento in autotutela sarebbe illegittimo per la violazione della regola del contrarius actus, secondo cui va ripetuta la procedura dell’atto che si annulla, perché non è stata consultata la commissione edilizia come invece per il rilascio del titolo.
In realtà, va detto che la c.d. regola del contrarius actus non è di carattere normativo, non essendo prescritta da nessuna norma; è una mera regola di carattere logico che non può essere applicata quando difettino i presupposti logici per chiamarla in causa. Nel caso in esame, in cui l’annullamento del titolo era conseguenza di una attività istruttoria dell’autorità amministrativa, che non aveva bisogno di transitare attraverso valutazioni tecniche sul rispetto delle norme di piano, avendo ad oggetto un fatto della realtà naturale (l’avvenuto innalzamento artificioso della quota naturale del terreno) già di per sé idoneo a far annullare il titolo, non avrebbe avuto alcun senso chiamare in causa la commissione edilizia che esprime valutazioni tecniche e non accerta fatti.
XII. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
RESPINGE il ricorso.
CONDANNA i ricorrenti al pagamento in favore dell’amministrazione resistente delle spese di lite, che determina in euro 4.500, oltre i.v.a. e c.p.a..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Petruzzelli, Presidente
Sergio Conti, Consigliere
Carmine Russo, Referendario, Estensore
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