Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con sentenza n. 263/63/06, depositata il 4.9.2006 la Commissione Tributaria Regionale della Lombardia, seziona staccata di Brescia accoglieva l’appello proposto dalla società xxxs.r.l. in liquidazione avverso la sentenza di della CTP di Bergamo n. 58/09/04, ritenendo, in riforma dell’impugnata sentenza, deducibile l’importo di L. 9 miliardi corrisposti alla xxx s.r.l. quale rinegoziazione di un diritto di opzione a quest’ultima attribuito per l’acquisto di un cespite immobiliare.
Rilevava al riguardo la Commissione Tributaria Regionale, escludendo la fittizietà della cessione, la insussistenza di un’esatta corrispondenza delle compagini sociali tale da consentire alla xxx s.r.l. di controllare di fatto la xxxs.r.l., non avendo l’ufficio contestato l’esistenza di una manovra elusiva.
Proponeva ricorso per cassazione l’Agenzia delle Entrate deducendo i seguenti motivi:
a) vizio di motivazione (art. 360 c.p.c., n. 5) non avendo la CTR spiegato le ragioni in base alle quali non ritiene che la documentazione in atti confermi l’inesistenza e fittizietà dell’operazione, al di là dell’ovvia considerazione che le compagini sociali della xxx s.r.l. e della xxxs.r.l. non erano coincidenti;
b) vizio di ultra petizione, violazione dell’art. 112 c.p.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 4, avendo l’ufficio sempre sostenuto la radicale inesistenza dell’operazione e non un comportamento elusivo;
c) vizio di motivazione (art. 360 c.p.c., n. 5) non avendo la CTR spiegato quali siano gli elementi che escludono la fittizietà dell’operazione;
d) vizio di motivazione (art. 360 c.p.c., n. 5), non potendo l’effettuazione del pagamento essere considerata prova decisiva della legittimità dell’operazione.
La xxxs.r.l. si è costituita con controricorso nel giudizio di legittimità.
Il ricorso è stato discusso alla pubblica udienza del 12 luglio 2012, in cui il PG ha concluso come in epigrafe.
Motivi della decisione
I primi due motivi di ricorso sono inammissibile per la omessa formulazione del relativo momento di sintesi.
E’, infatti, inammissibile, ai sensi dell’art. 366 bis cod. proc. civ., per le cause ancora ad esso soggette, il motivo di ricorso per omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione qualora non sia stato formulato il c.d. quesito di fatto, mancando la conclusione a mezzo di apposito momento di sintesi, anche quando l’indicazione del fatto decisivo controverso sia rilevabile dal complesso della formulata censura, attesa la "ratio" che sottende la disposizione indicata, associata alle esigenze deflattive del filtro di accesso alla S.C., la quale deve essere posta in condizione di comprendere, dalla lettura del solo quesito, quale sia l’errore commesso dal giudice di merito (Sez. 5, Sentenza n. 24255 del 18/11/2011).
Gli ulteriori motivi di ricorso che deducono, entrambi, vizio di motivazione riportano in conclusione il momento di sintesi e vanno esaminati congiuntamente in quanto logicamente connessi.
Va rilevato che l’esistenza e la non elusività dell’operazione non può essere desunta, così come ritenuto dal primo giudice, "tout court", dalla diversa composizione delle compagini sociali della xxxs.r.l. e della xxx s.r.l., costituendo, anzi, tale diversità un presupposto necessario per la sussistenza di un rapporto intersoggettivo tra le predette società, quale può essere anche quello di "controllo di fatto", affermato dall’Agenzia, circostanze in ordine alla quale non sussiste, tuttavia, alcuna motivazione al riguardo, avendo ignorato i giudici di appello le argomentazioni della polizia tributaria (riportate a pagina otto del ricorso) omettendo qualsiasi considerazione in ordine alla dedotta inidoneità degli elementi forniti dall’amministrazione a provare la fittizietà dell’operazione.
Con riferimento al quarto motivo la prova dell’avvenuto pagamento non può costituire, trattandosi di un mero indizio, di per sè, prova delle effettività della operazione, trattandosi di comportamento abitualmente posto in essere, al fine di precostituire una prova favorevole, da chi intende porre in essere una operazione fittizia.
Ove l’amministrazione finanziaria contesti, con argomentazioni logica e riscontri documentali al contribuente l’inesistenza della operazione, la prova della sua effettività deve essere fornita dal contribuente. Detta prova non può, peraltro, essere costituita dalla sola esibizione dei mezzi di pagamento, che normalmente vengono utilizzati fittiziamente, e che, pertanto, rappresentano un mero elemento indiziario, la cui presenza (o assenza) deve essere valutata nel contesto di tutte le altre risultanze processuali (Cass. Sez. 5, Sentenza n. 15228 del 03/12/2001).
Va, conseguentemente, cassata la sentenza impugnata con rinvio ad altra sezione della CTR Lombardia che deciderà anche sulle spese del giudizio di legittimità.
P.Q.M.
Accoglie il terzo e quarto motivo di ricorso, dichiarati inammissibili i primi due, cassa la sentenza impugnata con rinvio ad altra sezione della commissione tributaria regionale della Lombardia che deciderà anche sulle spese del giudizio di legittimità.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Quinta Civile, il 12 luglio 2012.
Depositato in Cancelleria il 12 settembre 2012
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