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Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo

Il Ministero degli Affari Esteri ricorre per cassazione con atto 17.4.2009 avverso il decreto in data 20 Dicembre 2008, con il quale la Corte di appello di Perugia, a conferma del precedente provvedimento in data 7.6.2008 del Tribunale di Spoleto, ha disposto il rilascio al richiedente omissis cittadino italiano di origine marocchina, del visto di ingresso (negato dal Consolato d’Italia di Casablanca) nell’interesse della minore omissis (nata in Marocco il 17.8.1994) per il ricongiungimento familiare (in Italia) al predetto cittadino marocchino e alla di lui moglie, ai quali la minore era stata affidata secondo l’istituto della Kafalah dai suoi genitori sulla base della decisione 28.12.2004 del Tribunale di Ben Ahmed.

Nessuna difesa viene svolta dall’intimato omissis.

La Corte territoriale nella motivazione del decreto, dopo aver rammentato che il diniego di visto era stato fondato sul rilievo per il quale alla specie non era applicabile la previsione di ricongiungimento di cittadino italiano con familiari stranieri (art. 2 comma 1 lett. B del d.lgs. 30 del 2007), non essendo la ricongiungenda minore un “familiare a carico”, ha dato atto che nella citata previsione della norma del 2007, ratione temporis applicabile, non vi sarebbe stato spazio per il ricongiungimento de quo, ma ha anche osservato che detta normativa dovevasi ritenere applicabile ai soli casi nei quali il ricongiungimento del cittadino italiano al “familiare” in tal guisa individuato comportava ingresso o trattenimento in uno Stato diverso da quello del quale il richiedente aveva la cittadinanza. Ha osservato la Corte che la situazione sottoposta non poteva trovare regolamentazione nell’art. 28 comma 2 del d.lgs. 286/98 (a mente del quale la condizione dei familiari stranieri dei cittadini italiani restava regolata dal d.P.R. n. 1656 del 1965 salve le più favorevoli norme del T.U.) dato che la normativa richiamata era stata abrogata espressamente dall’art. 25 del d.lgs. 30/07, ma doveva essere regolata dall’art. 29 comma 5 del predetto T.U. là dove consente l’ingresso al seguito del cittadino italiano del “familiare” passibile di ricongiungimento. Ha quindi soggiunto la Corte che al quesito relativo alla riconducibilità della ipotesi sottoposta alla previsione del “familiare” di cui alle citate disposizioni degli artt. 28 comma 2 e 29 comma 5 del d.lgs. 286/98 occorreva dare una risposta in linea con l’orientamento della S.C. palesato nelle sentenze 21395/05, 7472/08 e 18174/08, senza che ostassero profili di ordine pubblico ex lege 218/95 trattandosi dell’unico istituto di protezione minorile del diritto islamico.

Con i sei connessi motivi – tutti conclusi da pertinenti quesiti di diritto – il Ministero ha censurato sotto molteplici motivi la impugnata decisione.

Con il primo motivo il Ministero ha censurato come contra legem ed illogica l’opinione della Corte di merito per la quale il d.lgs. 30/07 si applicherebbe ai soli soggiorni dei cittadini e dei familiari in stati diversi da quello di cittadinanza: il chiarissimo disposto degli artt. 1 lett. A e B e 5 del decreto del 2007 attesterebbe che proprio la finalità del testo è quella di regolare l’ingresso ed il soggiorno in Italia dei familiari del cittadino italiano. Con il secondo motivo viene contestata la decisione di dare applicazione alla clausola della “legge più favorevole” di cui all’art. 28 comma 2 del T.U. non considerando che tale disposizione era stata sostanzialmente abrogata dall’art. 25 del d.lgs. 30/07 e comunque operando una comparazione tra termini disomogenei posto che la più favorevole disposizione del comma 5 dell’art. 29 (il “familiare”) rispetto a quella restrittiva di cui al comma 2 (l’adottato, affidato, sottoposto a tutela) postulava una situazione disomogenea rispetto a quella di specie ove il preteso ricongiungimento operava non già tra extracomunitario e “familiare” extracomunitario ma tra cittadino italiano e familiare straniero. L’unica soluzione era quella scaturente dalla applicazione del combinato disposto dell’art. 29 comma 5 d.lgs. 286/98 e degli artt. 2 e 5 del d.lgs. 30/07. Con il terzo motivo l’Avvocatura dello Stato si duole del fatto che i giudici del merito non abbiano considerato come, trattandosi di operare un ricongiungimento con un cittadino italiano, si sarebbe dovuta evidenziare la esclusività dell’istituto della adozione internazionale, posto che la legge italiana non prevede, per la presa in carico di un minore extracomunitario altro che la adozione internazionale o l’affidamento di minore straniero già in Italia, ex lege 184/83, e non l’affidamento internazionale né la tutela internazionale, tra le quali può, secondo l’orientamento della Corte di legittimità, ricomprendersi la kafalah. Contrariamente opinando si finirebbe per applicare ai cittadini italiani, nella materia della presa in carico di minori, il diritto islamico in via diretta in tal guisa dimenticando che, se nell’ordinamento islamico la kafalah è l’unico istituto di protezione del fanciullo orfano o abbandonato, nel diritto italiano vigono diversi e cogenti principii e vi è il divieto di “aggirare” le rigorose previsioni della adozione internazionale. Con il quarto motivo si censura l’avere la Corte territoriale obliterato il principio di ordine pubblico che l’art. 65 della legge 218/95 fissa quale limite al riconoscimento di provvedimenti del giudice straniero afferenti la famiglia ed i minori. Con il quinto e sesto motivo si censura per violazione dell’art. 20 della convenzione di New York e per la sommarietà di indagine il fatto che la Corte di merito ha ritenuto sussistente il presupposto di abbandono della kafalah senza avvedersi del fatto che la minore aveva due genitori conviventi che non vi era prova la avessero trascurata o vessata, che il richiedente era entrato in Italia sin dal 1993 e che la kafalah era stata stipulata solo nel 2004.

Motivi della decisione

Ritiene il Collegio che siano certamente fondate le censure esposte – con ampiezza e persuasività di argomenti – nei primi quattro motivi del ricorso e che le ragioni contenute nei motivi quinto e sesto debbano considerarsi assorbite.

Giova rammentare, quale premessa, che l’orientamento di questa Corte che i giudici del merito hanno ritenuto meritevole di applicazione estensiva, ed ulteriore, anche alla vicenda del cittadino italiano di origine marocchina e fede islamica, ebbe a risolversi (come emerge con nettezza dalla sentenza n. 7472 del 2008) nella affermazione del principio per il quale la Kafalah di diritto islamico, come disciplinata (in quella e nella presente specie) dalla legislazione del Marocco, può fungere da presupposto per il ricongiungimento familiare, e dare titolo allo stesso, in forza del disposto dell’art. 29 comma 2 del D.Lgs. n. 286 del 1998, essendosi in particolare con detto pronunciato (seguito da Cass. n. 18174/08) inteso affermare che nell’andamento nazionale previsto da detta disposizione per consentire il ricongiungimento chiesto dal cittadino extracomunitario dovesse ricomprendersi, ad una lettura secundum constitutionem, il caso del minore affidato (makful) ad una coppia o ad un singolo (Kafil).

La tesi seguita dai giudici del merito è quindi esplicita nell’affermare che anche al cittadino italiano ben possa applicarsi siffatta interpretazione estensiva – le volte in cui richieda l’ingresso per ricongiungimento di un minore affidatogli in kafalah – perché è solo il richiamato art. 29 comma 2 che governa, anche per il cittadino, il ricongiungimento con un minore straniero a lui legato da legami di sangue, o dalle varie equiparabili relazioni giuridiche tra le quali si annovera la Kafalah.

Ritiene il Collegio che la premessa anzidetta – come esattamente denunzia l’Avvocatura dello Stato nei primi due motivi del ricorso – sia del tutto errata, posto: che la regolamentazione del rapporto di ingresso, transito e circolazione del minore (familiare) extracomunitario con cittadino comunitario è contenuta esaustivamente nel d.lgs. n. 30 del 2007 (ed anteriormente nel d.P.R. n. 54 del 2002 e nel, da questo abrogato, d.P.R. n. 1656 del 1965), che tanto esclude alcuna possibilità di applicazione diretta del d.lgs. n. 286 del 1998 a regolare il detto ricongiungimento, che tale ipotesi di applicazione non sussiste neanche in termini di scelta del regime più favorevole ai sensi dell’art. 28 comma 2 del T.U. del 1998.

Ed è da tale ultima disposizione che occorre prendere le mosse.

Il decreto delegato del 1998, infatti, all’atto di regolare nel titolo IV le condizioni per realizzare in favore dello straniero avente diritto al soggiorno il diritto alla unità familiare, diritto precipuamente strutturato attraverso l’istituto del ricongiungimento, dovette prendere atto della diversa situazione nella quale straniero fosse il familiare (coniuge, ascendente e discendente, figlio minore etc.) e richiedente l’unità familiare fosse il cittadino e per la sua regolamentazione, certamente non riconducibile allo schema del ricongiungimento, anche in forza della espressa esclusione di cui all’art. 1 comma 2, fece rinvio alla esistente disciplina dell’ingresso, soggiorno e circolazione negli stati membri della C.E.E. contenuta nel d.P.R. n. 1656 del 1965.

Nel comma 2 dell’art. 28 si dispose infatti il rinvio a detta normativa facendo salve le disposizioni più favorevoli del T.U. nel mentre all’art. 29 comma 5 si dettò una clausola più favorevole ex professo, disponendo che, oltre a quanto previsto dall’art. 28 comma 2, i familiari del cittadino italiano o comunitario avessero diritto di ingresso se al seguito del predetto cittadino.

Il ridetto art. 28 comma 2, quale norma espressamente di rinvio, non è stata affatto resa non operativa dalla abrogazione della normativa richiamata, essendosi invece verificate due successive sostituzioni, in breve sequenza, delle norme regolanti ingresso, circolazione e soggiorno dei cittadini comunitari dei loro familiari: dapprima il d.lgs. n. 52 del 2002 ed il T.U. approvato con il d.P.R. n. 54 del 2002 (il cui art. 15 abroga il testo del 1965 e contiene in quadro sinottico, la tavola di corrispondenza delle disposizioni abrogate e sostituite) e quindi il d.lgs. n. 30 del 2007 (adottato in attuazione della direttiva 2004/38/CE), che, a sua volta, abroga (art. 25 comma 2) tanto i decreti nn. 52, 53, 54 del 2002 quanto il già abrogato d.P.R. n. 1656 del 1965.

Ditalché, e come consentito dal rinvio aperto operato dall’ancor vigente art. 28 comma 2 del T.U. del 1998, alla data di presentazione dell’istanza di rilascio di visto di ingresso da parte dell’intimato omissis (aprile 2007) era entrato in vigore il d.legs. 30 del 2007 (il decreto essendo stato pubblicato sulla G.U. del 27.3.2007).

Tale decreto, come non compreso dal giudice del merito e di contro rettamente evidenziato dall’Avvocatura Generale ricorrente, contiene previsioni certamente afferenti alla circolazione ed al soggiorno di cittadini dell’U.E. e dei loro “familiari” in paesi diversi da quelli dei quali i primi sono cittadini ma anche, e necessariamente, all’ingresso nel nostro Paese, che con il decreto in disamina ha dato attuazione alla direttiva del 2004, dei familiari stranieri dei cittadini italiani, altrimenti pervenendosi alla aberrante conclusione per la quale il nostro Paese ha attuato la direttiva CE del 2004 solo limitando circolazione e soggiorno degli altri cittadini e dei loro familiari e lasciando ai propri cittadini prima piena libertà di ottenere l’ingresso dei propri familiari extracomunitari e poi il conseguente diritto di vederli circolare e soggiornare nei paesi dell’Unione alla stregua delle regole impartite.

La lettura degli artt. 1 comma 1 lett. A, 3 comma 1 e 5 comma 1 del decreto delegato del 2007 convince, del resto, della volontà di attuare una disciplina comune, ed in modo uniforme, agli ingressi, alla circolazione ed ai soggiorni nell’ambito dei paesi aderenti tanto dei cittadini quanto dei loro familiari, e quindi ovviamente, e come previsto dalla stessa norma di rinvio di cui all’art. 28 comma 2 del T.U. del 1998, dei cittadini italiani e dei loro familiari stranieri.

Orbene, come è pervero ammesso dalla Corte di merito, è ben chiaro che nella nozione di familiare di cui all’art. 2 comma 1 lett. B n. 3) e nella disposizione “di salvezza” di cui all’art. 3 comma 2 lett. A del decreto del 2007 sono compresi, oltre ai discendenti diretti infraventunenni o “a carico” del cittadino e del suo coniuge o partner, certamente i minori adottati od adottandi che fanno ingresso in Italia acquisendo lo status di minore in affidamento familiare alla stregua delle previsioni del titolo III della legge n. 184 del 1983 (come modificata dalla legge n. 476 del 1998 di esecuzione della Convenzione de L’Aja 29.5.1993).

Così come è specularmente chiaro che non vi è spazio, nelle predette previsioni, per ricomprendervi minori che né siano discendenti diretti propri o del coniuge/partner, né siano legati da vincolo parentale per ragioni di sangue ed a carico o in convivenza nel paese straniero con il cittadino ma vertano nella situazione di minori “affidati” alla stregua di norme dello stato di cittadinanza del minore che, come nel caso della legislazione del Marocco sulla Kafalah, delineano una sorta di affidamento convenzionale, da omologare, dettato per la protezione materiale ed affettiva del minore e senza che questi assuma titoli di “familiarità” alla stregua delle norme poste dalla Direttiva 2004/38/CE.

Se dunque non vi è alcuna possibilità di ritenere che la richiesta di ingresso del minore affidato in Kafalah sia accolta operando, anche per il richiedente cittadino italiano, l’interpretazione estensiva della previsione dell’art. 29 comma 2 del d.lgs. n. 286/98 che questa Corte ha inteso operare nel caso di istanza di ricongiungimento di cittadino straniero regolarmente soggiornante, vi è ancora da chiedersi se, a beneficio del cittadino italiano nondimeno richiedente l’ingresso del minore affidato in Kafalah, non possa ritenersi applicata la ridetta interpretazione estensiva della norma (e quindi la norma stessa) in virtù della riserva di richiamo quale disposizione più favorevole posta al menzionato art. 28 comma 2. La risposta è chiaramente negativa, dovendosi tale disposizione interpretare nel rispetto dei suoi limiti, che sono quelli di delineare le condizioni (di ingresso, di soggiorno, di circolazione) per realizzare l’unità familiare e quindi nel senso di rendere applicabili le norme afferenti le modalità di ricongiungimento, con esclusione evidente della possibilità di sostituire con le proprie peculiari previsioni quelle proprie di ciascun paese dell’Unione Europea individuanti il familiare beneficiario.

Se resta accertato che il cittadino italiano, qualsiasi sia la sua fede e la sua originaria nazionalità, non possa invocare alcun ricongiungimento con il minore straniero che non passi attraverso le regole di ingresso, soggiorno e circolazione dettate dal d.lgs. n. 30 del 2007 a disciplinare – in attuazione della Direttiva CE del 2004 – il rapporto con il proprio familiare (nel senso dianzi precisato), giova anche rammentare, in dissenso dalla inesatta invocazione fatta nell’impugnato decreto, che questa Corte, nella sentenza 21395 del 2005, ha pur avuto occasione di ricordare come l’affidamento in Kafalah non costituisca in capo al Kafil alcun potere di rappresentanza legale né attribuisca alcuna veste di tutore, realizzando semplicemente una attribuzione di custodia (per certi versi assimilabile all’affidamento familiare) a seguito di una determinazione familiare di affidamento omologata dal Tribunale (secondo la normativa del Marocco), un’attribuzione che non si scorge come possa essere assimilata alla nozione del rapporto-familiare delineato tanto dalla norma di rinvio di cui all’art. 28 comma 2 più volte citato quanto dalla normativa di riferimento, ed applicabile in via esclusiva, di cui al d.lgs. 30 del 2007.

Va anche, e conclusivamente, rilevato, a negare fondamento alle esigenze di equità sottese alla interpretazione estensiva data dal giudice del merito alle norme sopra richiamate, che, come esattamente notato dalla Avvocatura dello Stato in ricorso, l’interpretazione estensiva affermata da questa Corte con le cennate sentenze del 2008 ha portato a comprendere nella sfera delle norme dirette alla realizzazione della unità familiare del cittadino extracomunitario regolarmente soggiornante posizioni, assimilate all’affidamento familiare, che nel suo ordinamento giuridico di provenienza erano e sono le uniche che attuino esigenze di protezione del minore (ivi essendo esclusa la sussistenza della adozione nel senso e con i contenuti previsti dall’ordinamento internazionale).

Nessuna ragione vi sarebbe, di contro, di perseguire un consimile obiettivo a beneficio di un cittadino italiano che non abbia alcun rapporto di familiarità con il minore straniero e che né voglia, né possa, pervenire ad includerlo, come figlio, nel suo nucleo familiare assumendone la rappresentanza ad ogni effetto: ad assicurare ai cittadini italiani l’inserimento nella propria famiglia, come figlio, di un minore straniero versante in stato di abbandono, è posta la normativa dianzi richiamata (legge n. 184 del 1983 e le successive integrazioni, attuative in via immediata ed esclusiva delle norme della Convenzione de L’Aja del 1993), la quale rappresenta l’unico ragionevole punto di equilibrio tra le esigenze di protezione dei minori stranieri abbandonati e le richieste di inserimento familiare dei cittadini, e cioè una sintesi, che per la delicatezza delle posizioni coinvolte e per la cogenza della attuazione di norme sopranazionali, impedisce alcuna elusione o disapplicazione. Alla luce delle esposte considerazioni, accolti i primi quattro motivi ed assorbiti il quinto ed il sesto, cassato il decreto impugnato, ben può procedersi alla decisione nel merito del ricorso (stante l’assenza di alcuna valutazione o di alcun residuo accertamento), pertanto rigettandosi la opposizione dell’intimato all’originario diniego di visto di ingresso richiesto per la minore omissis.

Le spese si regolano in dispositivo secondo soccombenza.

P.Q.M.

Accoglie i primi quattro motivi e dichiarata assorbiti il quinto ed il sesto motivo del ricorso; cassa il decreto impugnato e decidendo nel merito rigetta la opposizione proposta da omissis avverso il diniego di visto di ingresso adottato dal Consolato italiano di Casablanca; condanna l’intimato alla refusione delle spese in favore del ricorrente Ministero, determinate in euro 1.500,00 oltre a spese prenotate a debito.

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Fatto

Con ricorso ex art. 700 c.p.c. depositato il 27 aprile 2004 il Condominio dello stabile di Via (…), in persona del suo Amministratore p.t., denunciava l’omessa consegna da parte del precedente amministratore (…), revocato dall’assemblea tenutasi il 5.02.04, della documentazione condominiale più volte richiesta dal nuovo amministratore; considerata quindi l’urgenza e la necessità per la gestione del condominio del recupero di tutta la documentazione relativa alla gestione precedente, chiedeva ordinarsi al sig. (…) la consegna immediata, al nuovo amministratore, di tutta la documentazione contabile e fiscale del condominio in suo possesso come da verbale di consegna del 12 dicembre 2002. Il ricorso, veniva accolto e, per l’effetto, il (…) veniva condannato alla immediata riconsegna al condominio ricorrente, in persona dell’amministratore p.t., della predetta documentazione.

Veniva quindi instaurato il presente giudizio di merito avente ad oggetto la domanda con la quale il condominio ricorrente chiede quindi accertarsi e dichiarare in via definitiva l’inadempimento del (…) in ordine agli obblighi contrattuali assunti nei confronti dell’attore durante l’espletamento dell’incarico di amministratore, nonché di restituzione della documentazione amministrativo-contabile e di cassa a conferma dell’ordinanza ex art. 700 cpc; dichiarare tenuto e condannare il convenuto alla immediata restituzione di tutte le somme incassate durante il suo mandato; condannare altresì il convenuto, al risarcimento dei danni subiti e subendi dal condominio quantificati in euro 10.000,00, o in quell’altra somma ritenuta di giustizia oltre interesse e rivalutazione monetaria, nonché condannare il (…) a tenere indenne il condominio attore di tutti gli oneri, more e penali derivanti dall’inadempimento contrattuale e dalla ritardata riconsegna della documentazione, con vittoria di spese e competenze.

Disposto l’interrogatorio formale deferito dal condominio all’amministratore rimasto contumace in ordine alla circostanza secondo la quale lo stesso non aveva ancora restituito tutta la documentazione contabile e amministrativa in suo possesso, malgrado la cessazione dall’incarico di amministratore sin dal 5.2.04 le richieste di restituzione e la notifica dell’ordinanza ex art. 700 cpc, tuttavia il (…) non si è presentato a rendere l’interrogatorio senza addurre alcun legittimo impedimento.

Pertanto sulla base della documentazione in atti, non disconosciuta dal convenuto, ai sensi dell’art. 232 cpc possono ritenersi come ammessi i fatti dedotti nell’interrogatorio.

È noto che l’amministratore del condominio configura un ufficio di diritto privato assimilabile al mandato con rappresentanza, con la conseguente applicabilità, nei rapporti tra l’amministratore e ciascuno dei condomini, delle disposizioni sul mandato. Pertanto, a norma dell’art. 1713 c.c., alla scadenza l’amministratore è tenuto a restituire ciò che ha ricevuto nell’esercizio del mandato per conto del condominio (vd. Cass., sez. 2, sent. n. 10815 del 16/08/2000).

È quindi fondata la domanda del condominio attore avente ad oggetto la condanna in via definitiva dell’amministratore, cessato dalla sua carica, di riconsegnare in favore del condominio di v. M. in (…), di tutta la documentazione in suo possesso di cui al verbale di consegna del 20 maggio 2004 e della cassa condominiale.

Le ulteriori domande di carattere risarcitorie sono invece rimaste sfornite di adeguata prova sia sull’an che sul quantum, pertanto vanno rigettate.

Le spese processuali, del giudizio cautelare e di quello di merito, seguono la soccombenza e vanno liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Giudice Unico, definitivamente pronunziando sulla domanda proposta dal Condomino di Via M. in Ceglie del Campo (Bari) nei confronti di (…) con citazione notificata il 23 luglio 2004, così provvede:

1) accoglie la domanda e, per l’effetto, accertato l’inadempimento di (…) nei confronti del Condominio di Via (…), condanna il (…) in via definitiva alla consegna in favore dell’attore della documentazione contabile-amministrativa riguardante il periodo della propria amministrazione;

2) rigetta ogni altra domanda;

2) condanna (…) al pagamento in favore dell’attore delle spese del giudizio che liquida in complessivi euro 3880,00 di cui euro 580,00 per spese; euro 1.500,00 per onorario, euro 1.800,00 per diritti, oltre Iva, Cap e rimborso spese generali come per legge.

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Motivi della decisione

Con il primo motivo si deduce violazione dell’art. 232 c.p.c. e relativo difetto di motivazione in quanto la Corte di merito, “dopo aver individuato in modo corretto la natura del contratto di transazione, ha reso un’interpretazione del tutto errata delle sue clausole, non avvedendosi delle molteplici violazioni dell’accordo in cui è incorsa la X Auto”. Si aggiunge che “in particolare, la sentenza impugnata viola in modo palese l’art. 232 c.p.c., nella parte in cui afferma che la deducente non avrebbe provato l’effettivo svolgimento delle numerose gare d’appalto svolte dalla X nel periodo giugno 1990 aprile 1992 alle quali non è stata inviata a partecipare.”.

Con il secondo motivo si deduce violazione dell’art. 210 c.p.c. e relativo difetto di motivazione, in ordine alla relativa istanza istruttoria proposta dalla S..

Con il terzo motivo si deduce violazione degli artt. 1362, 1363, 1366, 1369 e 1371 c.c., e relativo difetto di motivazione in ordine all’interpretazione dell’accordo in data 31.5.1990.

Con il quarto motivo si deduce violazione degli artt. 1362, 1371 c.c., relativo difetto di motivazione, in ordine “all’altro palese profilo di illegittimità che inficia la sentenza impugnata riguarda la decisione resa sull’ulteriore domanda risarcitoria, con la quale la S. ha denunciato il reiterato inadempimento da parte della X del contratto Alfa Lancia, avente ad oggetto la sverniciatura di parti di automobili.

Fondato è il primo motivo di ricorso con conseguente assorbimento delle censure di cui agli altri motivi.

Censurabile è la decisione in esame là dove, in relazione al dedotto inadempimento di X Auto nei confronti dell’odierna ricorrente, per non aver consentito a quest’ultima, contrariamente agli obblighi assunti, in sede di accordo transattivo, di partecipare a gare di appalto “considerandole affidate”, afferma che “nonostante le considerazioni svolte in proposito da parte appellante (che ruotano tutte attorno alla scarsa attendibilità delle dichiarazioni di ignoranza delle circostanze dedotte a prova per interpello), appare assorbente il rilievo che non è applicabile alla fattispecie il disposto di cui all’art. 232 c.p.c. che presuppone la non presentazione della parte all’udienza fissata per l’interrogatorio formale o il rifiuto di rispondervi senza giustificato motivo e non già una risposta considerata evasiva o non attendibile. Non è quindi applicabile alla fattispecie il disposto dell’art. 232 c.p.c. e conseguentemente l’istituto ivi contemplato, tanto più che sono carenti gli ulteriori elementi di prova nel cui complessivo contesto e alla cui luce la legge impone di valutare la mancata risposta, non assimilabile di per sé ad una mera finta confessione”.

Tale statuizione è fortemente censurabile.

Innanzi tutto l’art. 232 c.p.c. in questione statuisce che le ipotesi collegabili al “se la parte non si presenta o rifiuta di rispondere senza giustificato motivo…”, costituiscono i presupposti perché il giudice, valutati gli altri elementi probatori, possa ritenere, sulla base del suo potere discrezionale, “come ammessi i fatti dedotti nell’interrogatorio”; è evidente, quindi, che il legislatore, con tale testuale formulazione, ha inteso equiparare, a detti fini probatori, sia l’omessa risposta sia i comportamenti comunque reticenti.

Nella vicenda in esame, la condotta in sede di interrogatorio formale del procuratore speciale dell’odierna resistente (caratterizzata di dichiarazioni tipo “non ricordo”, come si evince dall’impugnata decisione) deve ritenersi senz’altro equiparabile, contrariamente a quanto ritenuto dalla Corte di merito, alla mancata risposta, con conseguente applicazione di tale norma al caso di specie e connesso esercizio del potere discrezionale del giudice del merito (e quindi anche della Corte territoriale) in ordine alla rilevanza probatoria di detto comportamento; ha errato, dunque, la Corte d’Appello, sia nel non tener conto di tale disposto normativo, sia nel non valutarlo compiutamente sul piano probatorio (così come indicato nell’art. 232 c.p.c.).

Inoltre, insufficiente e generica è la motivazione nel punto in cui, senza ulteriori specificazioni, si limita ad affermare che l’inapplicabilità del 232 c.p.c. deriva anche dalla carenza di ulteriori elementi probatori.

Pertanto, a seguito della cassazione sul punto della sentenza impugnata ed al conseguente rinvio, deve enunciarsi il seguente principio di diritto: il disposto dell’art. 232 c.p.c., nella parte in cui statuisce che “il collegio, valutato ogni altro elemento di prova, può ritenere come ammessi i fatti dedotti nell’interrogatorio”, è applicabile anche in caso di dichiarazioni che, per il loro tenore evasivo o non attendibile (come nel caso di specie), risultino equiparabili alla “mancata risposta”.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo motivo di ricorso e dichiara assorbiti gli altri; cassa l’impugnata decisione in relazione al motivo accolto e rinvia, anche per le spese della presente fase, alla Corte di Appello di Torino in diversa composizione.

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo

Con la sentenza impugnata la Corte di Appello di Lecce ha confermato la pronuncia di colpevolezza di L. Rosa in ordine ai reati di cui agli art. 44 lett. c) del DPR n. 380/2001 e 181 del D. Lgs n. 42/2004, a lei ascritti per avere eseguito, in zona sottoposta a vincolo, lavori di ampliamento di un fabbricato preesistente per una superficie di mq. 2,80 riguardanti un vano destinato a bagno, senza il permesso di costruire e senza l’autorizzazione della amministrazione preposta alla tutela del vincolo.

La L. aveva proceduto alla esecuzione dei lavori di cui alla contestazione previa presentazione di una DIA per l’esecuzione di interventi di ristrutturazione e di modifiche interne di un fabbricato preesistente.

La Corte territoriale ha rigettato i motivi di gravame con i quali l’appellante aveva dedotto la illegittimità del D.M. 18.5.1999, con il quale è stato imposto il vincolo paesaggistico sul centro abitato del Comune di Ceglie Messapico, per carenza di potere dello Stato in materia, nonché l’ammissibilità dell’intervento sulla base della DIA presentata.

Sul primo punto la sentenza ha osservato che, anche a seguito della delega di funzioni da parte dello Stato alle regioni in materia paesaggistica, di cui al DPR n. 616/77, permane un potere concorrente dello Stato in ordine alla imposizione di vincoli e che, in ogni caso, la zona interessata dall’intervento edilizio risultava vincolata anche ai sensi del P.U.T.T. della Regione Puglia, che aveva individuato l’area in questione come “zona di notevole interesse pubblico”.

Sul secondo punto la sentenza ha osservato che i lavori eseguiti, avendo comportato un aumento di volumetria, nonché modificazioni della sagoma e dei prospetti del fabbricato preesistente, dovevano essere assentiti mediante il permesso di costruire ai sensi dell’art. 10 del DPR n. 380/2001.

Avverso la sentenza ha proposto ricorso il difensore dell’imputata, che la denuncia per violazione di legge.

Motivi della decisione

Con un unico, articolato, mezzo di annullamento la ricorrente denuncia la violazione ed errata applicazione degli art. 82 del DPR n. 616/1977, 10, 34, 37, e 44 del DPR n. 380/2001, 181 del D. Lgs n. 42/04.

In primo luogo la ricorrente ripropone l’eccezione di illegittimità del D.M. 18.5.1999 con il quale il centro storico del Comune di Ceglie Messapico era stato dichiarato di notevole interesse pubblico ai sensi della legge 29 giugno 1939 n. 1497.

Si osserva che ai sensi dell’art. 82 del DPR n. 616/1977, vigente alla data della emanazione del D.M. citato, erano state delegate alle regioni le funzioni amministrative esercitate dagli organi centrali e periferici della Stato per la protezione delle bellezze naturali; che la norma attribuiva al Ministro per i beni culturali ed ambientali solo il potere di integrare gli elenchi delle bellezze naturali approvate dalle regioni o di emettere provvedimenti inibitori della esecuzione di lavori o la loro sospensione allorché rechino pregiudizio a beni qualificabili come bellezze naturali, anche indipendentemente dalla inclusione negli elenchi; che secondo la corretta interpretazione della norma di cui alla sentenza della Corte Costituzionale n. 359/85, a seguito della delega di funzioni è residuato a favore dello Stato, in materia paesaggistica, solo un potére integrativo degli elenchi previsti dall’ente regionale ed inibitorio, con esclusione della possibilità di esercitare funzioni impositive del vincolo in via autonoma.

Sicché il predetto D.M. risulta illegittimo per carenza di potere dell’amministrazione statale che lo ha emesso.

Si deduce, poi, che l’affermazione secondo la quale il vincolo paesaggistico risulterebbe in ogni caso esistente in base alla previsioni del P.U.T.T. della regione Puglia è anche essa errata, non essendosi tenuto di quanto disposto dalle N.T.A..

Si osserva che l’art. 5.02, comma 1, stabilisce espressamente che l’autorizzazione non deve essere chiesta per i beni sottoposti a tutela dal Piano che ricadano nei territori costruiti di cui all’art. 1.03; che l’immobile oggetto dell’intervento edilizio è sito nel centro storico di Ceglie Messapico, la cui area è tipizzata dallo strumento urbanistico vigente come zona omogenea A, e cioè ricadente nell’ambito dei “territori costruiti” di cui all’art. 1.03, con la conseguente esclusione del vincolo previsto dal P.U.T.T..

Si deduce, infine, con riferimento al reato di cui all’art. 44 del DPR n. 380/2001, che il modesto ampliamento del fabbricato preesistente, che aveva interessato un vano destinato a stanza da bagno, senza che venisse modificata la sagoma o il prospetto dell’edificio, ovvero il carico urbanistico, poteva essere realizzato in base alla sola DIA e non richiedeva il rilascio del permesso di costruire.

Si osserva inoltre che, in ogni caso, considerata la scarsa consistenza dell’aumento volumetrico, la difformità realizzata non può qualificarsi essenziale.

Il ricorso non è fondato.

La sentenza impugnata ha correttamente affermato in punto di diritto che, anche a seguito della delega di funzioni da parte dello Stato alle regioni in materia paesaggistica, di cui all’art. 82 del DPR n. 616/1977, permane un potere concorrente dello Stato in ordine alla imposizione dei vincoli.

Invero la citata sentenza 21.12.1985 n. 359 della Corte Costituzionale ha espressamente affermato che l’art. 82 del DPR citato deve essere interpretato, tenendo conto della disciplina costituzionale del paesaggio quale è stabilita nell’art. 9 Cost..

Questo erige il valore estetico – culturale riferito (anche) alla forma del territorio a valore primario dell’ordinamento, e correlativamente impegna tutte le pubbliche istituzioni, e particolarmente lo Stato e la Regione, a concorrere alla tutela e alla promozione di quel valore.

È stato quindi precisato dal giudice delle leggi a proposito della delega di funzioni contenuta nella disposizione citata che la stessa è “caratterizzata dalla conservazione allo Stato di poteri, che sono difficilmente riducibili, secondo quanto si è già accennato, ai normali poteri del delegante come definiti in via generale dalla legge n. 382 del 1975 (artt. 2 e 3) e dal D.P.R. n. 616 del 1977 (art. 4 u.c.), ed anzi sono da ritenere – in considerazione della sostanziale identità di oggetto e di contenuto che essi presentano rispetto ai poteri delegati e dell’inutilità che la stessa specifica previsione da parte dell’art. 82 D.P.R. n. 616 del 1977 rivestirebbe nel caso di loro coincidenza con i normali poteri del delegante come sopra definiti – poteri concorrenti”.

Ancor più chiaramente la successiva sentenza della Corte Costituzionale 27.6.1986 n. 153 ha affermato che “L’innegabile obbligatorietà della formazione da parte della Regione degli strumenti urbanistici in funzione di tutela paesistica entro il termine fissato dalla legge – almeno per il territorio relativo alle zone protette ai sensi dell’art. 82, comma quinto, del D.P.R. n. 616 del 1977, aggiunto dall’art. 1 del D.L. n. 312 del 1985, quale sostituito dall’art. 1 della legge n. 431 del 1985 – e la stessa sancita obbligatorietà degli interventi statali previsti per la mancata formazione dei detti strumenti inducono la Corte a interpretare l’implicito e pur improprio riferimento, operato dall’art. 1 bis, comma secondo, suindicato, ai poteri sostitutivi previsti per le funzioni regionali delegate dall’art. 4 del D.P.R. n. 616 del 1977 (oltre che ai poteri inibitori previsti dall’art. 82 stesso decreto) in un senso pregnante e cioè nel senso della attribuzione allo Stato (in aggiunta ai poteri inibitori connessi al vincolo paesistico) di poteri surrogatori comprensivi della adozione, in luogo della Regione rimasta inerte, sempre per il territorio come sopra considerato, di piani paesistici, con il contenuto previsto nella suindicata normativa che li riguarda, ovvero di altri interventi, anche questi limitati alla specifica considerazione e tutela dei valori paesistici ed ambientali”.

Deve essere, quindi, affermato, in osservanza delle citate pronunce del giudice delle leggi, che, in base ad una interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 82 DPR n. 616/77, alla luce del disposto di cui all’art. 9, comma secondo, della Costituzione, e, peraltro, ai sensi dell’art. 4 dello stesso DPR, lo Stato legittimamente esercita in materia paesaggistica poteri di imposizione del vincolo in via sostitutiva delle regioni nel caso di inerzia delle medesime.

Deve conseguentemente escludersi qualsiasi profilo di illegittimità del DM 18.5.1999, che ha imposto il vincolo paesaggistico sul centro storico del Comune di Ceglie Messapico, essendo evidente l’esercizio da parte dello Stato di funzioni surrogatorie della Regione, nell’inerzia dell’ente locale, cui fa riferimento lo stesso provvedimento impositivo.

Il rigetto delle censure afferenti al DM citato rende superfluo l’esame delle ulteriori argomentazioni della ricorrente a proposito delle previsioni del PUTT della Regione Puglia, che peraltro non hanno formato oggetto di adeguata disamina da parte del giudice di merito.

Anche le argomentazioni della ricorrente con le quali sostiene che, nel caso in esame, l’intervento edilizio non era subordinato al rilascio del permesso di costruire sono infondate e, peraltro, basate su deduzioni fattuali che risultano in contrasto con l’accertamento di merito. La sentenza, invero, al fine di affermare la illegittimità dell’intervento effettuato mediante la presentazione di una DIA per l’esecuzione di lavori di ristrutturazione, fa riferimento, oltre all’aumento volumetrico, anche a modificazioni della sagoma e del prospetto dell’edificio, sicché ricorrono le condizioni che, ai sensi dell’art. 10, primo comma lett. c), del DPR n. 380/2001, rendono necessaria la richiesta del permesso di costruire.

È, infine, inconferente il riferimento della ricorrente alla natura non essenziale della difformità, riferendosi l’istituto alla esecuzione di lavori assentiti mediante il permesso di costruire e non all’ipotesi di interventi eseguiti in base a DIA, mentre, invece, avrebbero dovuto essere autorizzati mediante il permesso di costruire.

Il ricorso, pertanto, deve essere rigettato.

Ai sensi dell’art. 616 c.p.p. segue la condanna della ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali.

Nota

1.Il fatto.
Con la sentenza impugnata la Corte di Appello di Lecce ha confermato la pronuncia di colpevolezza di L. Rosa in ordine ai reati di cui agli art. 44 lett. c) del DPR n. 380/2001 e 181 del D. Lgs n. 42/2004, a lei ascritti per avere eseguito, in zona sottoposta a vincolo, lavori di ampliamento di un fabbricato preesistente per una superficie di mq. 2,80 riguardanti un vano destinato a bagno, senza il permesso di costruire e senza l’autorizzazione della amministrazione preposta alla tutela del vincolo. Il difensore dell’imputata ricorre in Cassazione ma il ricorso viene rigettato

2.Il quesito.
Si può ampliare un immobile sottoposto a vincolo paesaggistico senza permesso di costruire?

3.La risposta della Cassazione.
La Cassazione risponde di no.

4.Nota esplicativa.
La Cassazione rigetta il ricorso di un imputata per il reato di “abuso edilizio” in quanto aveva costruito un bagno esterno al proprio immobile senza richiedere il permesso di costruire. Il ricorso era prevalentemente fondato sulla carenza di potere da parte dello Stato nella imposizione dei vincoli paesaggistici per cui era da considerarsi illegittimo il decreto ministeriale che sottoponeva a vincolo paesaggistico il comune dove era stato costruito il manufatto abusivo. La Cassazione ha infatti affermato che “….anche a seguito della delega di funzioni da parte dello Stato alle regioni in materia paesaggistica, di cui all’art. 82 del DPR n. 616/1977, permane un potere concorrente dello Stato in ordine alla imposizione dei vincoli.Invero la citata sentenza 21.12.1985 n. 359 della Corte Costituzionale ha espressamente affermato che l’art. 82 del DPR citato deve essere interpretato, tenendo conto della disciplina costituzionale del paesaggio quale è stabilita nell’art. 9 Cost..Questo erige il valore estetico – culturale riferito (anche) alla forma del territorio a valore primario dell’ordinamento, e correlativamente impegna tutte le pubbliche istituzioni, e particolarmente lo Stato e la Regione, a concorrere alla tutela e alla promozione di quel valore.È stato quindi precisato dal giudice delle leggi a proposito della delega di funzioni contenuta nella disposizione citata che la stessa è “caratterizzata dalla conservazione allo Stato di poteri, che sono difficilmente riducibili, secondo quanto si è già accennato, ai normali poteri del delegante come definiti in via generale dalla legge n. 382 del 1975 (artt. 2 e 3) e dal D.P.R. n. 616 del 1977 (art. 4 u.c.), ed anzi sono da ritenere – in considerazione della sostanziale identità di oggetto e di contenuto che essi presentano rispetto ai poteri delegati e dell’inutilità che la stessa specifica previsione da parte dell’art. 82 D.P.R. n. 616 del 1977 rivestirebbe nel caso di loro coincidenza con i normali poteri del delegante come sopra definiti – poteri concorrenti”.Ancor più chiaramente la successiva sentenza della Corte Costituzionale 27.6.1986 n. 153 ha affermato che “L’innegabile obbligatorietà della formazione da parte della Regione degli strumenti urbanistici in funzione di tutela paesistica entro il termine fissato dalla legge – almeno per il territorio relativo alle zone protette ai sensi dell’art. 82, comma quinto, del D.P.R. n. 616 del 1977, aggiunto dall’art. 1 del D.L. n. 312 del 1985, quale sostituito dall’art. 1 della legge n. 431 del 1985 – e la stessa sancita obbligatorietà degli interventi statali previsti per la mancata formazione dei detti strumenti inducono la Corte a interpretare l’implicito e pur improprio riferimento, operato dall’art. 1 bis, comma secondo, suindicato, ai poteri sostitutivi previsti per le funzioni regionali delegate dall’art. 4 del D.P.R. n. 616 del 1977 (oltre che ai poteri inibitori previsti dall’art. 82 stesso decreto) in un senso pregnante e cioè nel senso della attribuzione allo Stato (in aggiunta ai poteri inibitori connessi al vincolo paesistico) di poteri surrogatori comprensivi della adozione, in luogo della Regione rimasta inerte, sempre per il territorio come sopra considerato, di piani paesistici, con il contenuto previsto nella suindicata normativa che li riguarda, ovvero di altri interventi, anche questi limitati alla specifica considerazione e tutela dei valori paesistici ed ambientali”.Deve essere, quindi, affermato, in osservanza delle citate pronunce del giudice delle leggi, che, in base ad una interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 82 DPR n. 616/77, alla luce del disposto di cui all’art. 9, comma secondo, della Costituzione, e, peraltro, ai sensi dell’art. 4 dello stesso DPR, lo Stato legittimamente esercita in materia paesaggistica poteri di imposizione del vincolo in via sostitutiva delle regioni nel caso di inerzia delle medesime..”. Appare evidente, quindi, che se la regione sia inerte nella imposizione dei vincoli paesaggistici bene può lo Stato sostituirsi alla stessa nel determinare, anche alla luce dell’art.9 della Costituzione, quali siano le zone della regione che, per il loro valore paesaggistico, hanno bisogno di una particolare tutela e che, in ambito urbanistico, richiede per gli interventi edilizi da effettuare la richiesta di un permesso di costruire che impone una valutazione ex ante dell’impatto dell’intervento richiesto sul tessuto urbanistico “protetto”.

5.Precedenti conformi.
Nessuno

Spunti bibliografici.

Codice penale annotato con la giurisprudenza, DIKE,2009.

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.