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Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo

1. – Nel gennaio del 1987 R.F. e F.C. ottennero da F.B. s.p.a. due finanziamenti correlati all’acquisto, da parte di ognuno dei due, di due autoveicoli nuovi venduti da A.. Le somme di lire 8.500.000 e 6.600.000 furono direttamente erogate da F.B. ad A., che però non consegnò gli autoveicoli agli acquirenti, i quali per questo risolsero il rapporto con A. e non pagarono a F.B. le rate di rimborso, che li dichiarò decaduti dal beneficio del termine e domandò loro il pagamento dell’intera somma erogata, oltre agli accessori per complessive lire 36.657.461 (versate dagli attori a seguito di decreti ingiuntivi emessi dal tribunale di Firenze).

Il R.F. e la F.C. convennero dunque in giudizio F.B. ed il fallimento di A. innanzi al tribunale di Catania, domandando che fosse accertata l’inesistenza di qualsiasi ragione creditoria di F.B. nei loro confronti e che, in subordine, A. li tenesse indenni.

Con sentenza del 28.9.2001 il tribunale accolse le domande, cui aveva resistito la sola F.B., che propose appello, contrastato dal R.F. e dalla F.C..

2. – Con sentenza n. 899 del 2004 la Corte d’appello di Catania ha respinto il gravame della soccombente F.B. sul rilievo che si verteva in ipotesi di mutuo di scopo e che, risoltosi il contratto (compravendita) in funzione del quale il mutuo era stato concesso, il mutuante avrebbe potuto richiedere la restituzione delle somme erogate non al mutuatario (acquirente), ma a chi aveva effettivamente ricevuto la somma mutuata: dunque al venditore.

3. – Avverso la sentenza ricorre per cassazione F.B., affidandosi a due motivi.

La discussione, già fissata per l’udienza del 2.2.2009, è stata rinviata per la notificazione del ricorso anche al fallimento A..

Nessuno degli [omissis] ha svolto attività difensiva.

Motivi della decisione

1. – Col primo motivo sono dedotte violazione e falsa applicazione delle norme in materia di interpretazione ed esecuzione dei contratti e vizio di motivazione su punto decisivo, in relazione all’affermazione della sentenza impugnata secondo la quale F.B. avrebbe dovuto accertarsi, prima di effettuare i versamenti al venditore A., che quello aveva effettivamente consegnato i beni agli acquirenti che avevano domandato il finanziamento.

Si sostiene che, una volta conclusosi – diversamente da quanto ritenuto dal primo giudice – che i contratti di compravendita si erano già perfezionati quando le somme erano state direttamente versate dal F.B. ad A., la quale aveva anche indicato la data futura alla quale le vetture sarebbero state consegnate, la corte d’appello aveva erroneamente dato rilievo alla circostanza che “le dichiarazioni di consegna della A. non avrebbero contenuto l’indicazione delle automobili”, omettendo di considerare che, a quel punto, il mutuante non aveva altro da accertare e null’altro poteva fare se non effettuare il versamento al venditore, per ordine e conto dei mutuatari.

2. – Col secondo motivo sono dedotti gli stessi vizi in relazione alle erronee affermazioni della corte territoriale che i finanziamenti non fossero da qualificare come operazioni di credito al consumo e che la risoluzione dei contratti di compravendita consentisse ai soggetti finanziati di non far fronte agli obblighi assunti verso il mutuante.

Tracciate le differenze fra operazioni di credito al consumo e mutuo di scopo, la ricorrente osserva che l’enunciazione del motivo per il quale un finanziamento viene richiesto non lo trasforma in mutuo di scopo, non essendo consentito confondere il motivo con la causa di un negozio ed essendo nel contratto in questione chiaramente specificato (agli artt. 3 e 10) che le sorti del contratto di fornitura, inclusa l’ipotesi dell’eventuale mancata consegna del bene e di risoluzione del contratto stesso, non avrebbero avuto comunque influenza sugli obblighi di pagamento derivanti per il mutuatario dal finanziamento.

3. – I due motivi, che possono essere congiuntamente esaminati per la connessione che li connota, sono infondati.

Va premesso che l’originaria affermazione degli attori, contenuta nell’atto di citazione di primo grado, che il contratto da loro concluso con la venditrice A. si era risolto, non risulta contestata dalla mutuante F.B. in comparsa di risposta, né in ricorso si afferma che lo sia mai stata.

E va premesso altresì che gli argomenti addotti dalla ricorrente a sostegno dell’autonomia dei due negozi in relazione alla concreta disciplina del contratto di mutuo (artt. 3 e 10 delle condizioni generali, secondo quanto si afferma in ricorso, a pagina 17, in fine, ed a pagina 18), non sono supportati dalla necessaria riproduzione delle clausole stesse in ricorso, sicché questa corte non è posta in condizione di apprezzare sulla sola base del ricorso (come dev’essere, secondo il principio di autosufficienza), il prospettato vizio della motivazione, evidenziabile dalle ipotetiche circostanze:

a) che effettivamente la limitazione, a carico del cliente, alla facoltà di opporre eccezioni in relazione alla mancata (e non solo alla ritardata) consegna fosse stata specificamente approvata per iscritto agli effetti di cui all’art. 1341, comma 2, c.c.;

b) che effettivamente l’art. 10 espressamente prevedesse che, in caso di risoluzione del contratto col venditore, il cliente dovesse continuare a pagare le rate di mutuo.

L’assunto della ricorrente che si verta in ipotesi di credito al consumo (introdotto con d. lgs. 1.9.1993, n. 365) e non di mutuo di scopo è stata poi correttamente disattesa dalla corte d’appello sulla scorta dell’assorbente e decisivo rilievo che, essendo la vicenda in questione risalente al 1987, le disposizioni di cui al menzionato decreto legislativo sono inapplicabili per il generale principio della irretroattività della legge, che la ricorrente non afferma del resto derogato nella specie.

La corte d’appello ha poi analiticamente messo in rilievo lo stretto legame funzionale esistente fra il contratto di compravendita e quello di mutuo, sia in ragione della convenzione stipulata nel 1986 tra la mutuante F.B. e la venditrice A. e degli stringenti obblighi reciproci, sia in relazione alle previsioni del contratto di mutuo, prevedente tra l’altro la specifica destinazione del finanziamento all’acquisto di veicoli determinati.

Si rende quindi pienamente applicabile – come correttamente ritenuto dalla corte d’appello – il principio secondo il quale, nell’ipotesi di contratto di mutuo in cui sia previsto lo scopo del reimpiego della somma mutuata per l’acquisto di un determinato bene, il collegamento negoziale tra gli anzidetti contratti, per cui il mutuatario è obbligato all’utilizzazione della somma mutuata per la prevista acquisizione, comporta che della somma concessa in mutuo beneficia il venditore del bene, con la conseguenza che la risoluzione della compravendita del bene, che importa il venir meno dello stesso scopo del contratto di mutuo, legittima il mutuante a richiedere la restituzione della somma mutuata non al mutuatario, ma direttamente ed esclusivamente al venditore (Cass., nn. 7773/2003, 5966/2001, 7118/1998, sez. un. 474/1994, citate nella sentenza impugnata).

Ciò in quanto – va soggiunto – il collegamento tra più contratti tra loro interdipendenti per il raggiungimento di un fine ulteriore che supera i singoli effetti tipici di ciascun atto collegato, dà luogo ad un unico regolamento di interessi, che assume una propria, diversa rilevanza causale (cfr., ex plurimis, Cass., n. 9447/2007) in relazione alla sintesi degli interessi (c.d. causa concreta) che lo stesso è concretamente diretto a realizzare (Cass., n. 10490/2006).

In relazione ad un assetto negoziale di tale tipo, ravvisato dalla corte d’appello con motivazione del tutto congrua, è irrilevante la questione posta col primo motivo, essendo incontestato, come s’è sopra rilevato, che il contratto di compravendita si fosse risolto, sicché il finanziatore avrebbe potuto chiedere la restituzione della somma mutuata solo al venditore.

4. – Il ricorso è respinto.

Non sussistono i presupposti per provvedere sulle spese.

P.Q.M.

La Corte di Cassazione rigetta il ricorso.

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo

Il 17 aprile 1997 il Presidente del Tribunale di Brindisi ingiunse al Comune di C. di pagare all’avv. A.D. la somma di L. 94.795.000 per compensi professionali.

Contro il decreto ingiuntivo propose opposizione il Comune di C. e il tribunale, revocato il decreto, ridusse l’importo del credito vantato dal professionista. La decisione del tribunale fu però cassata con rinvio dalla Corte di cassazione, in quanto assunta in composizione monocratica anziché collegiale.

Il giudizio fu quindi riassunto dall’avv. A.D., ma quando era già decorso il prescritto termine annuale e al solo scopo di ottenere la dichiarazione di estinzione del processo e di esecutività del decreto ingiuntivo. E in tal senso provvide in effetti il tribunale con l’ordinanza ora impugnata per cassazione, ritenendo applicabile l’art. 653 c.p.p., che prevede la dichiarazione di esecutività del decreto ingiuntivo opposto, nel caso di estinzione del giudizio di opposizione.

Per la cassazione di questa ordinanza ha proposto ricorso il Comune di C. in ragione di due motivi d’impugnazione, cui resiste con controricorso l’avv. A.D..

La seconda sezione civile di questa corte, cui il ricorso era stato assegnato, ne ha sollecitato la rimessione alle Sezioni unite.

Ha rilevato infatti un contrasto di giurisprudenza sugli effetti dell’estinzione del giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, in caso di mancata riassunzione in seguito a rinvio da parte della Corte di Cassazione.

Entrambe le parti hanno depositato memorie.

Motivi della decisione

1. Occorre preliminarmente dare conto dell’eccezione d’inammissibilità del ricorso proposta dal resistente avv. A.D., che esclude la ricorribilità per cassazione ex art. 111 Cost. dell’ordinanza dichiarativa dell’estinzione del giudizio, in quanto solo reclamabile a norma dell’art. 308 c.p.c.

L’eccezione è tuttavia infondata, perché nel procedimento camerale previsto dall’art. 30 della legge 13 giugno 1942, n. 794, per la decisione sull’opposizione a decreto ingiuntivo relativo a onorari di avvocato, l’ordinanza che decide il merito della opposizione e comunque definisce il giudizio, è impugnabile solo con ricorso per Cassazione ai sensi dell’art. 111 Cost., essendo definita inoppugnabile dalla legge (Cass., sez. II, 18 febbraio 1978, n. 798, m. 390128, Cass., sez. un., 23 marzo 1999, n. 182, m. 524455).

Sicché è certamente ricorribile per cassazione l’ordinanza con la quale il Tribunale di Brindisi ha definito il giudizio di opposizione promosso dal Comune di C., dichiarando l’estinzione del processo e l’esecutorietà del decreto opposto.

2. Con il primo motivo l’amministrazione ricorrente deduce violazione e falsa applicazione degli art. 28, 29, 30 legge n. 794 del 1942 e degli art. 647, 653, 307, 309, 393 c.p.c.

Sostiene che l’art. 653 c.p.c., relativo al giudizio di opposizione al decreto ingiuntivo, non è applicabile allo speciale giudizio di opposizione all’ingiunzione prevista per la liquidazione degli onorari di avvocato, che è regolato dall’art. 29 legge n. 794 del 1942. Del resto, aggiunge, nello speciale procedimento previsto dall’art. 30 legge n. 794 del 1942 non è obbligatoria l’assistenza di un difensore; e quindi non sono applicabili le disposizioni che implichino l’iniziativa della parte, in quanto richiederebbero una conoscenza di regole giuridiche incompatibile con una difesa personale non tecnica. Sicché è solo il professionista attore che ha l’onere di provvedere alla riassunzione del giudizio di rinvio a seguito di cassazione.

Il motivo è infondato.

Infatti, quando un decreto ingiuntivo sia stato adottato per i compensi professionali di un avvocato, al giudizio di opposizione si applicano certamente gli art. 28, 29 e 30 legge n. 794 del 1942; ma per tutto quanto non previsto da queste disposizioni speciali, il giudizio è regolato dalle norme sull’ordinario giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo (Cass., sez. II, 16 maggio 1981, n. 3225, m. 413803, Cass., sez. un., 23 marzo 1999, n. 182, m. 524454, Cass., sez. II, 17 dicembre 1996, n. 11.258, m. 501373). Ne consegue che trova applicazione l’art. 653 c.p.c.

3. Con il secondo motivo l’amministrazione ricorrente eccepisce in via subordinata l’illegittimità costituzionale dell’art. 653 c.p.c., per contrasto con gli artt. 3, 24 e 111 Cost., laddove prevede che l’estinzione del processo per inattività delle parti finisce per giovare all’attore, per l’effetto che ne consegue, di esecutorietà dei decreto ingiuntivo opposto.

Sostiene che la norma censurata, accollando così all’opponente, convenuto sostanziale, l’onere dell’impulso processuale, riconosce un ingiustificato privilegio all’attore che agisca con rito monitorio, discriminando irragionevolmente l’attore che agisca con le forme ordinarie.

Nei termini in cui viene enunciata, la questione di costituzionalità presuppone che l’estinzione del Giudizio di opposizione renda sempre esecutivo il decreto ingiuntivo opposto, secondo la previsione dell’art. 653 c.p.c., anche quando si verifichi nella fase di rinvio conseguente a una pronuncia di cassazione, benché l’art. 393 c.p.c. preveda invece che l’estinzione del giudizio di rinvio comporti l’estinzione dell’intero processo.

Sennonché, come rilevato dalla seconda sezione civile, questa interpretazione del rapporto tra l’art. 393 e l’art. 653 c.p.c. è controversa nella giurisprudenza di questa corte, che ha espresso in proposito tre distinti orientamenti. Ed è evidente che la questione di costituzionalità proposta dal ricorrente risulterebbe rilevante solo se la soluzione del contrasto giurisprudenziale avvalorasse la conclusione che l’art. 653 c.p.c. è applicabile anche nel caso in esame.

4. Occorre dunque dare conto dei termini del contrasto giurisprudenziale manifestatosi con riferimento alla questione dell’applicabilità dell’art. 393 c.p.c. ovvero dell’art. 653 c.p.c. nel caso in cui l’estinzione del giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo sopravvenga nella fase conseguente a pronuncia di cassazione con rinvio.

Secondo una prima decisione, “qualora alla pronuncia di un decreto ingiuntivo (nella specie, emanato dal giudice di pace) sia seguita opposizione, questa sia stata rigettata con sentenza dichiarata provvisoriamente esecutiva, e tale sentenza sia stata a sua volta cassata con rinvio dalla S.C., alla mancata riassunzione del giudizio in sede di rinvio consegue non già l’estinzione tout court dell’intero procedimento, giusta disposto dell’art. 393 c.p.c. (estinzione destinata a travolgere, per l’effetto, lo stesso procedimento monitorio e la stessa efficacia esecutiva del decreto), bensì la applicazione della (nella specie, prevalente) disposizione di cui al successivo art. 653, che ripone la sua ragion d’essere nella natura stessa del decreto d’ingiunzione (quella, cioè, di una condanna con riserva), sicché all’estinzione del procedimento di rinvio per mancata riassunzione consegue la definitiva cristallizzazione dell’efficacia esecutivo del decreto medesimo” (Cass., sez. III, 25 marzo 2003, n. 4378, m. 561406). E come ben chiarisce l’ordinanza di rimessione, secondo questa pronuncia non si tratta di stabilire in astratto se debba prevalere l’art. 653 c.p.c. ovvero l’art. 393 c.p.c., quanto di stabilire caso per caso se nelle fasi e nei gradi precedenti l’estinzione siano state pronunciate decisioni che, secondo un sistema definito anche dagli art. 310 e 338 c.p.c., precludano la possibilità di riconoscere al decreto ingiuntivo opposto gli effetti previsti dall’art. 653 c.p.c. per il caso di estinzione.

In una seconda decisione, che alla prima esplicitamente si richiama, si è affermato che, “in tema di effetti del giudizio di rinvio sul giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, qualora alla pronuncia del decreto sia seguita opposizione, questa sia stata accolta, e la sentenza di merito sia stata a sua volta cassata con rinvio dalla Corte di cassazione, alla mancata riassunzione del giudizio in sede di rinvio consegue non già l’estinzione dell’intero procedimento, giusta il disposto dell’art. 393 c.p.c., bensì l’applicazione della specifica disciplina di cui al successivo art. 653, a mente del quale in caso di estinzione del processo di opposizione il decreto che non ne sia già munito acquista efficacia esecutiva, che ripone la sua ragion d’essere nella natura di condanna con riserva del decreto d’ingiunzione, sicché all’estinzione del procedimento di rinvio per mancata riassunzione consegue l’efficacia esecutiva del decreto medesimo. Né può verificarsi la prescrizione del diritto (ove dall’inizio del procedimento monitorio sia trascorso il tempo necessario per la prescrizione), mettendo nel nulla l’effetto sospensivo permanente previsto dall’art. 2945 c.c., atteso che per il disposto della norma citata (allo stesso modo di quanto statuito dall’art. 338 c.p.c. nel caso di estinzione del giudizio d’appello e passaggio in giudicato della sentenza impugnata) l’estinzione del processo consuma il diritto d’opposizione e non incide sul decreto opposto” (Cass., sez. III, 11 maggio 2005, n. 9876, m. 581434).

Tuttavia questa pronuncia, essendo relativa a un caso in cui la sentenza cassata con rinvio era stata di accoglimento dell’opposizione proposta avverso il decreto ingiuntivo, è solo apparentemente conforme alla prima decisione, relativa, come s’è visto, a un caso in cui la sentenza cassata con rinvio era stata di rigetto dell’opposizione proposta avverso il decreto ingiuntivo.

Infatti nella motivazione di Cass., sez. III, 25 marzo 2003, n. 4378, cit., si era precisato che “se l’opposizione sia accolta in tutto o in parte ed il decreto revocato, l’estinzione del giudizio in appello produrrà il passaggio in giudicato della sentenza e non l’acquisto di esecutorietà del decreto; se l’opposizione sia accolta in parte, la sentenza sia confermata in appello e questa venga cassata con rinvio non sulla esistenza del debito, ma sull’accertamento della sua misura, l’estinzione del giudizio in sede di rinvio non produrrà acquisto di esecutorietà al decreto, ma determinerà il passaggio in giudicato della sentenza d’appello per la parte non cassata”.

Con una terza più recente decisione, infine, si è affermato che, “qualora alla pronunzia sul decreto sia seguita opposizione e questa sia stata accolta, e successivamente la sentenza di merito sia stata a sua volta cassata con rinvio, nel caso in cui il processo non sia stato riassunto in termine non trova applicazione il disposto dell’art. 653 c.p.c., a mente del quale a seguito dell’estinzione del processo di opposizione il decreto che non ne sia munito acquista efficacia esecutiva, ma il disposto dell’art. 393 c.p.c., alla stregua dei quale alla mancata riassunzione consegue l’estinzione dell’intero procedimento e, quindi, l’inefficacia anche del decreto ingiuntivo opposto” (Cass., sez. L., 15 maggio 2007, n. 11095, n. 596798).

Le decisioni effettivamente in contrasto sono dunque le due più recenti, che propongono soluzioni opposte con riferimento allo stesso caso di cassazione della sentenza di accoglimento dell’opposizione a decreto ingiuntivo. Mentre una soluzione intermedia è quella proposta dalla prima più risalente decisione, relativa a un caso di cassazione di una sentenza di rigetto dell’opposizione a decreto ingiuntivo.

5. Come riconoscono tutte le decisioni citate, la questione in esame, benché attenga certamente anche alla natura del giudizio di rinvio quale fase rescissoria del giudizio di cassazione, esige nondimeno un inquadramento nell’ambito della più generale disciplina degli effetti dell’estinzione del processo. E in questa prospettiva viene in rilievo innanzitutto l’art. 338 c.p.c., quale applicazione della più generale disposizione dell’art. 310 c.p.c. sulla sopravvivenza delle sentenze di merito pronunciate nel corso del processo estinto.

Stabilisce infatti l’art. 338 c.p.c. che “l’estinzione del procedimento di appello o di revocazione nei casi previsti nei numeri 4 e 5 dell’art. 395 fa passare in giudicato la sentenza impugnata, salvo che ne siano stati modificati gli effetti con provvedimenti pronunciati, nel procedimento estinto”. E la giurisprudenza, come la dottrina prevalente, riconosce che l’art. 653 comma 1 c.p.c. sia applicazione di un principio analogo, perché, quando prevede che l’estinzione del giudizio di opposizione rende esecutivo il decreto opposto, attribuisce in realtà al decreto efficacia di giudicato (Cass., sez. III, 17 agosto 1973, n. 2346, m. 365680).

A questa disciplina degli effetti dell’estinzione sembra derogare l’art. 393 c.p.c., che, contrariamente a quanto l’art. 338 c.p.c. dispone per l’estinzione del giudizio d’appello, cui consegue il passaggio in giudicato della sentenza appellata, prevede invece l’estinzione dell’intero processo come conseguenza dell’estinzione del giudizio di rinvio.

L’art. 393 c.p.c. preserva solo l’efficacia vincolante della pronuncia di cassazione, sebbene si riconosca che l’estinzione non può ovviamente “toccare le sentenze che, avendo definito il giudizio rispetto ad alcune delle domande o ad alcuni capi delle stesse, siano passate in giudicato, non essendo state investite dal ricorso per cassazione, ovvero non avendo formato oggetto della pronunzia di accoglimento di questo” (Cass., sez. I, 30 dicembre 1994, n. 11296, m. 489466).

Tuttavia la ragione di questa apparente deroga dell’art. 393 c.p.c. al sistema dell’estinzione viene concordemente individuata nell’efficacia della sentenza d’appello, che è sempre sostitutiva della sentenza di primo grado, sia quando la riformi sia quando la confermi. Sicché non potrebbe acquisire efficacia di giudicato una sentenza che, essendo ormai sostituita dalla sentenza d’appello, rimane anch’essa travolta dalla cassazione della decisione sostitutiva. E quindi la deroga è in realtà solo apparente e comunque coerente con il sistema definito dagli artt. 310 e 338 c.p.c., appunto perché solo dopo la pronuncia del giudice d’appello la sentenza di primo grado perde quell’efficacia cui possa riconoscersi una stabilizzazione in conseguenza dell’estinzione del processo.

6. L’esigenza di preservare la coerenza con il sistema generale degli effetti dell’estinzione, dunque, impone che anche la questione dei rispettivi limiti di applicabilità degli artt. 393 e 653 c.p.c. vada risolta stabilendo se ed eventualmente quando la sentenza che decide sull’opposizione abbia efficacia sostitutiva del decreto opposto.

In proposito una giurisprudenza costante e la dottrina prevalente sono concordi nell’affermare che solo la sentenza di accoglimento anche parziale dell’opposizione sostituisce comunque il decreto ingiuntivo opposto, secondo quanto dispone l’art. 653 comma 2 c.p.c. (Cass., sez. L., 20 maggio 2004, n. 9626, m. 572971, Cass., sez. III, 12 febbraio 1994, n. 1421, m. 485292). La sentenza di rigetto dell’opposizione, invece, non si sostituisce al decreto opposto, perché, “in tal caso, il titolo esecutivo è costituito dal decreto ingiuntivo e non dalla sentenza che integralmente lo conferma”, come dispone l’art. 653 comma 1 c.p.c. (Cass., sez. I, 30 dicembre 1968, n. 4082, m. 337734, Cass., sez. III, 3 giugno 1978, n. 2795, m. 392219).

Ne consegue che, in coerenza con questa distinzione fondata sul testo dell’art. 653 c.p.c., vanno tratte le seguenti conclusioni:

a) l’estinzione del giudizio di rinvio, conseguente a cassazione di una decisione di rigetto, in primo grado o in appello, dell’opposizione proposta contro un decreto ingiuntivo, fa passare in giudicato il decreto opposto, secondo quanto prevede l’art. 653 comma 1 c.p.c.;

b) l’estinzione del giudizio di rinvio, conseguente a cassazione di una decisione di accoglimento, in primo grado o in appello, dell’opposizione proposta contro un decreto ingiuntivo, estingue l’intero processo, secondo quanto prevede l’art. 393 c.p.c.

Né a queste conclusioni è di ostacolo la considerazione per gli effetti vincolanti che l’art. 393 c.p.c. riconosce alla sentenza di cassazione con rinvio, “anche nel nuovo processo che sia instaurato con la riproposizione della domanda” dopo l’estinzione del processo. Infatti l’effetto di vincolo che dalla sentenza di cassazione con rinvio può derivare è solo quello riconosciuto dall’art. 384 c.p.c. all’enunciazione del principio di diritto e alle statuizioni sul processo contenute nella decisione della corte. Sicché quel vincolo è condizionato all’esito degli accertamenti di fatto demandati al giudice del merito, quando non si tratti di statuizioni sul processo, che qui non rilevano, perché comunque direttamente demolitorie degli atti dichiarati invalidi. E dunque il decreto opposto non può risultare privato di efficacia senza il previo accertamento dei fatti che la Corte di cassazione non può conoscere.

Il decreto opposto potrebbe risultare immediatamente rimosso solo quando ulteriori accertamenti di fatto non siano necessari, ma perché in tal caso, secondo quanto prevede l’art. 38 4 comma 2 c.p.c., la Corte di cassazione deve decidere la causa nel merito, con una pronuncia che può avere gli effetti sostitutivi di una pronuncia di accoglimento anche solo parziale dell’opposizione.

7. Nel caso in esame, come s’è visto, la decisione che fu cassata con rinvio dalla Corte di cassazione aveva in parte accolto l’opposizione del Comune di C. e revocato dunque il decreto opposto. Ne consegue che la cassazione di quella decisione comportò l’estinzione dell’intero processo, travolgendo anche il decreto già revocato.

Il caso in esame va dunque risolto in applicazione dell’art. 393 c.p.c., non dell’art. 653 c.p.c.; e questa conclusione rende irrilevante la questione di legittimità costituzionale proposta dal ricorrente.

L’ordinanza impugnata va pertanto cassata. Ma non occorre disporre il rinvio della decisione al giudice del merito, perché, non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, questa corte può decidere nel merito e dichiarare che l’estinzione dell’intero processo si estende alla fase monitoria e priva di effetti anche il decreto ingiuntivo opposto.

Considerata l’incertezza giurisprudenziale che ha dato luogo alla controversia, si giustifica la compensazione delle spese.

P.Q.M.

La Corte, in accoglimento del ricorso, cassa l’ordinanza impugnata e decidendo nel merito, dichiara l’estinzione del processo e privo di effetti il decreto ingiuntivo opposto.

Compensa le spese.

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo

Con ricorso depositato in data 08/02/2007, il P.M. presso il Tribunale per i Minorenni di Milano chiedeva l’apertura del procedimento di adottabilità relativo ai minori G. M., nato nel omissis, E., nata nel omissis, S., nato nel omissis, figli di G. W. e O. L.. Il Tribunale per i Minorenni disponeva la sospensione della potestà dei genitori e la nomina di un tutore provvisorio, il Comune di omissis, in persona del Sindaco, che invitava a nominare un difensore nell’interesse dei minori. Il Comune deliberava la nomina di un difensore che si costituiva in giudizio. Il Tribunale per i Minorenni di Milano, con sentenza 5 – 11/12/2007, dichiarava lo stato di adottabilità dei predetti minori.

G. W. e O. L. proponevano appello avverso tale sentenza, con ricorso depositato in data 09/01/2008. Si costituiva il tutore dei minori, chiedendo il rigetto del gravame.

La Corte di Appello di Milano, con ordinanza 17/04/2008, preso atto dell’assenza in giudizio di un difensore – curatore dei minori, ritenuta la sussistenza di un potenziale conflitto di interessi con il tutore, nominava un curatore dei minori. Si costituiva il curatore, chiedendo rigettarsi l’appello, dichiarandosi la validità di ogni atto processuale. La Corte di Appello di Milano, sezione per i minorenni, con sentenza 06/11/2008, dichiarava la nullità del procedimento e dell’impugnata sentenza, per difetto di integrità del contraddittorio, rimettendo gli atti al primo giudice.

La sentenza impugnata prende le mosse dall’affermazione di uno stretto collegamento tra l’ultimo comma dell’art. 8 L. 184/1983, sull’adozione dei minori, che prevede, tra l’altro, “l’assistenza legale del minore”, fin dall’inizio del procedimento, con alcune previsioni della Convenzione di New York, sui diritti del bambino, e di Strasburgo, sui diritti processuali del minore, cui si farà più ampio riferimento in motivazione. Si afferma che il minore è parte processuale fin dall’inizio del procedimento, e che non è necessario nominare un curatore speciale, ma un “difensore del minore”, che non svolgerebbe un ruolo esclusivamente tecnico, ma pure di rappresentanza legale.

Stigmatizza la pronuncia impugnata l’“affollamento” di più soggetti contestualmente nel procedimento di adottabilità, e ritiene inammissibile che il ruolo di difensore del minore venga esercitato dallo stesso soggetto che rappresenta pure gli interessi del tutore, configurandosi, anche soltanto potenzialmente, un conflitto di interessi. Con riferimento alla fattispecie concreta, si afferma che il difensore nominato dal tutore non si è costituito “nell’interesse dei minori”, ma solo “nell’interesse” del tutore stesso, Comune di omissis.

Consegue dunque – secondo la sentenza impugnata – il vizio di nomina del difensore del minore, effettuata dal tutore, nella duplice veste di difensore del tutore e dei minori; consegue altresì che la mancata partecipazione dei minori al giudizio di primo grado comporta un vizio nella costituzione del rapporto processuale, che non può essere sanato con la nomina di un difensore nel grado di appello. Si configura una mancata partecipazione all’intero giudizio di un litisconsorte necessario, integrante una ipotesi di violazione del contraddittorio, che, ai sensi dell’art. 354 c.p.c., richiede la rimessione della causa al primo giudice.

Propongono ricorso per cassazione il curatore dei minori, sulla base di quattro motivi, nonché il P.G. presso la Corte di Appello di Milano sulla base di tre motivi.

Resistono con controricorso i genitori dei minori.

Motivi della decisione

Vanno preliminarmente riuniti i ricorsi, ai sensi dell’art. 335 c.p.c.

Con il primo motivo del ricorso principale, il ricorrente curatore dei minori lamenta violazione e falsa applicazione degli artt. 8 e 10 L. 184/1983, novellati dalla L. n. 149/2001, sostenendo che debba essere il tutore, rappresentante legale del minore, a nominarne il difensore.

Con il secondo motivo, si lamenta violazione e falsa applicazione dell’art. 78, comma 2 c.p.c., escludendosi la sussistenza di conflitto di interessi, ancorché potenziale tra minore e tutore nominato ad hoc, soprattutto quando, come nella specie, si tratti di ente territoriale.

Con il terzo motivo, il ricorrente lamenta violazione e falsa applicazione degli artt. 8 e 10 L. n. 184, sotto un diverso profilo, contestando l’affermazione del giudice a quo, per cui il difensore non si sarebbe costituito nell’interesse del minore, ma solo in quello del Comune.

Con il quarto motivo, si lamenta violazione e falsa applicazione degli artt. 156, 157, 354 c.p.c., contestandosi la rimessione al primo giudice, in quanto il curatore dei minori aveva chiesto di escludere la sussistenza di vizi processuali, confermando e recependo l’operato del tutore.

Con il primo motivo del ricorso (incidentale), il P.G. lamenta violazione degli artt. 8 e 10 L. n. 184, nonché insufficiente e contraddittoria motivazione della sentenza impugnata, ritenendo insussistente il conflitto di interessi tra minore e tutore. Con il secondo, lamenta ulteriore violazione di legge dei predetti artt. 8 e 10, ed ancora insufficiente e contraddittoria motivazione, affermando che l’incarico al difensore da parte del tutore era stato conferito al fine di garantire l’“interesse legale” del minore.

Con il terzo motivo il P.G. lamenta violazione e falsa applicazione degli artt. 156, 157, 354 c.p.c., nonché insufficiente e contraddittoria motivazione, in punto rimessione al primo giudice, posto che il curatore, costituendosi, aveva chiesto che il giudizio fosse considerato valido a tutti gli effetti.

Per una migliore intelligenza delle questioni prospettate, pare opportuno richiamare il quadro normativo di riferimento.

Ai sensi degli artt. 316, 2° comma e 320, 1° comma c.c., la potestà è esercitata da entrambi i genitori, e questi rappresentano i figli minori in tutti gli atti civili e ne amministrano i beni. In caso di conflitto di interessi tra il figlio ed uno dei genitori, la rappresentanza spetta esclusivamente all’altro genitore; se il conflitto sorge tra il figlio ed entrambi i genitori, il giudice tutelare nomina un curatore speciale (art. 320, comma 6° c.c.); parimenti viene nominato un curatore speciale, quando i genitori non possono o non vogliono compiere uno o più atti nell’interesse del figlio (art. 321 c.c.).

Ancora, viene nominato un curatore al minore, emancipato di diritto con il matrimonio (art. 390 c.c.): sarà il coniuge, e se entrambi gli sposi sono minori, il giudice tutelare nominerà un curatore, che potrebbe essere unico, scelto preferibilmente tra i genitori (art. 392 c.c.).

Nelle azioni di stato (disconoscimento di paternità, contestazione e reclamo di legittimità, impugnazione del riconoscimento di figlio naturale, e, in via soltanto eventuale, nella ricerca di paternità e maternità), nonché in relazione alla domanda di mantenimento, da parte del figlio naturale (quando non può proporsi l’azione per la dichiarazione giudiziale di paternità e maternità), è prevista la nomina di un curatore speciale: il conflitto di interessi è evidentemente considerato in re ipsa.

Se entrambi i genitori sono morti o non possono esercitare la potestà, viene nominato un tutore (art. 343 c.c.) che ha la cura della persona del minore, lo rappresenta in tutti gli atti civili e ne amministra il patrimonio (art. 357 c.c.). Il giudice tutelare nomina anche un protutore (art. 346 c.c.), che rappresenta il minore nei casi in cui vi è conflitto di interessi con il tutore. Se il conflitto si estende anche al protutore, si nomina un curatore speciale (art. 360 c.c.).

La tutela dei minori può essere affidata ad un ente di assistenza: l’amministrazione delega uno dei propri membri ad esercitare la funzione di tutela (art. 354 c.c.). In tal caso non si nomina il protutore (art. 355 c.c.): si ritiene quindi che di regola non sussista conflitto di interessi con il minore, considerata la funzione pubblica dell’ente.

Va infine ricordata una norma di chiusura attinente al profilo processuale: ai sensi dell’art. 78 ss c.p.c., se manca la persona cui spetta la rappresentanza (ad es. non vi sono i genitori, ma non si è ancora provveduto alla nomina di un tutore), può essere nominato un curatore speciale all’incapace; la nomina può essere richiesta dal P.M., ma pure dall’incapace, dai suoi prossimi congiunti e, in caso di conflitto di interessi, dal rappresentante legale.

Può dunque affermarsi che un curatore speciale viene di regola nominato quando non vi sia un rappresentante legale o sussista conflitto di interessi tra il minore e il rappresentante legale.

Venendo alla L. n. 184 del 1983, sull’adozione dei minori, come riformata dalla L. n. 149 del 2001, va considerato l’ultimo comma dell’art. 8, aggiunto dalla L. 149: il procedimento si svolge fin dall’inizio “con l’assistenza legale del minore, dei genitori e degli altri parenti” (che abbiano mantenuto un rapporto significativo con il minore). Ai sensi dell’art. 10, commi 1° e 2°, L. 184, il Presidente del Tribunale per i Minorenni o un giudice da lui delegato provvede all’apertura del procedimento, avverte i genitori o, in mancanza, i parenti entro il quarto grado che abbiano rapporti significativi con il minore, li invita a nominare un difensore e li informa della nomina di uno d’ufficio, ove essi non vi provvedano. Come si vede, nessun riferimento contiene la norma alla posizione del minore.

L’art. 17 l. 184, nella formulazione originaria, prevedeva la nomina di un curatore speciale del minore, all’atto della apertura del procedimento di opposizione al decreto di adottabilità; tale previsione non è stata mantenuta dalla L. 149 del 2001. L’unico riferimento al curatore speciale, contenuto nella disciplina vigente, si rinviene negli artt. 15 e 16 L. 184: la sentenza che pronuncia lo stato di adottabilità (o dichiara non luogo a provvedere) viene notificata, tra l’altro, al tutore e al curatore speciale del minore, “ove esistano”.

Va ancora ricordato che, ai sensi dell’art. 10 comma 3 L. 184, il tribunale può disporre in ogni momento, e fino all’affidamento preadottivo, ogni opportuno provvedimento provvisorio nell’interesse del minore, ivi comprese, tra l’altro, la sospensione della potestà dei genitori, nonché dell’esercizio dell’ufficio di tutore, e la nomina di un tutore provvisorio.

La previsione di cui all’ultimo comma dell’art. 8 L. 184, che introduce l’“assistenza legale” del minore fin dall’inizio del procedimento, ha notevolissima rilevanza, ed assai significativamente è stata inserita proprio nella disposizione che costituisce nucleo fondamentale della normativa, con l’introduzione della nozione di abbandono. Essa acquista un’indubbia rilevanza generale, tale da incidere su natura e funzione dell’intera procedura: si realizza, fin dall’inizio, il principio del contraddittorio, ed esso si estende pure alla posizione del minore; se si considera che viene pure esclusa l’officiosità della procedura (art. 9) muta profondamente il carattere della procedura stessa, che dovrebbe considerarsi contenziosa (le parti private contro il P.M.), seppur sui generis, fin dall’inizio (laddove, anteriormente alla riforma del 2001, solo il procedimento di opposizione al decreto di adottabilità presentava profili contenziosi).

È un punto di arrivo importante per un dibattito, assai vivace, che ha interessato in questi anni dottrina e giurisprudenza, sul ruolo dell’organo specializzato, spesso ad un tempo giudice e “difensore” dei diritti del minore e sui modi di una sua possibile “terzietà”, nonché (altra questione strettamente legata alla prima) sulla opportunità della rappresentanza del minore stesso nei procedimenti che lo riguardano: dibattito reso ancor più attuale da alcuni interventi del legislatore (la novella dell’art. 111 Cost. sul giusto processo; la ratifica di convenzioni internazionali sui diritti – anche processuali – del minore).

Tuttavia la previsione di un’“assistenza legale” del minore, fin dall’inizio del procedimento, senza, come si è visto indicare modalità alcuna al riguardo (a differenza della posizione dei genitori o dei parenti), non significa affatto, come sostiene invece il giudice a quo, che debba nominarsi un difensore d’ufficio al minore stesso, all’atto della apertura del procedimento. Il minore è dunque parte a tutti gli effetti del procedimento, fin dall’inizio, ma, secondo le regole generali, e in mancanza di una disposizione specifica, sta in giudizio a mezzo del rappresentante, e questi sarà il rappresentante legale, ovvero, in mancanza o in caso di conflitto di interessi, un curatore speciale.

Anche se una prassi diffusa conduce il giudice, all’atto di apertura della procedura (ai sensi dell’art. 10, comma 3° L. 184), a sospendere la potestà in capo ai genitori e a revocare una tutela già esistente, si tratta in ogni caso di provvedimento a carattere discrezionale (e infatti il giudice “può” assumere ogni opportuno provvedimento nell’interesse del minore, dettato dall’esigenza di contrastare eventuali comportamenti idonei a determinare o ad aggravare la situazione di abbandono). Dunque parrebbe potersi ipotizzare lo svolgimento di una procedura di adottabilità, senza sospensione della potestà genitoriale. In tal caso, il conflitto di interessi con il minore dovrebbe considerarsi in re ipsa: il procedimento trova infatti il suo presupposto proprio nell’inadempimento dei doveri genitoriali, ed è volto, seppur indirettamente, ove si accerti la sussistenza dell’abbandono, a sciogliere ogni legame del minore con la famiglia di origine, inserendolo in una nuova famiglia, quale figlio legittimo dei coniugi adottanti.

Potrebbe essere stata aperta, anteriormente all’instaurazione del procedimento, una tutela, in mancanza dei genitori o perché essi non erano in grado di esercitare la potestà. Trattandosi di parenti (non si deve dimenticare che se questi avessero accudito adeguatamente il minore, magari contrastando la posizione negativa dei genitori, mancherebbe il presupposto dell’abbandono e dell’apertura stessa della procedura di adottabilità), il conflitto di interessi potrebbe parimenti ravvisarsi, come per i genitori e per le medesime ragioni, in re ipsa. Rappresenterebbe allora il minore il protutore, e, nel caso che il conflitto di interessi si estendesse a lui, si nominerebbe un curatore speciale.

Tuttavia potrebbe essere stato nominato, pur anteriormente, un tutore “neutro”, non coinvolto nei rapporti familiari (un professionista, avvocato, assistente sociale, ecc.), per il quale dunque, salvo accertamenti specifici, non sussisterebbe conflitto di interessi con il minore, e allora egli potrebbe rappresentare il minore stesso e nominare un difensore; se si trattasse di un avvocato, ai sensi dell’art. 86 c.p.c., potrebbe stare in giudizio personalmente, senza il patrocinio di altro difensore, in rappresentanza del minore.

Ma, come è noto, assai più frequentemente, il giudice sospende la potestà genitoriale ovvero l’esercizio della tutela, e nomina un tutore provvisorio (dunque, senza la presenza di un protutore). Alla luce della vigente normativa, riformata dalla L. n. 149, il tutore può essere nominato ad hoc nell’ambito della procedura per la dichiarazione di adottabilità, con il compito di rappresentare il minore. È vero che la sua funzione non si esaurisce nella rappresentanza nel procedimento, egli dovrà pure rapportarsi alla comunità in cui è collocato il minore, ovvero ai coniugi richiedenti cui il minore sia stato provvisoriamente affidato, e mantiene le sue funzioni, anche dopo la conclusione del procedimento di adottabilità, finché gli adottanti non diventino, a tutti gli effetti, genitori del minore. Ma è altrettanto vero che la rappresentanza nel procedimento costituisce il profilo di gran lunga più rilevante: il giudice nomina un tutore e lo sceglierà necessariamente tra soggetti privi di conflitto di interessi con il minore. Ancor di più, se nomina un ente territoriale: in tal caso, come si è visto, non è prevista la nomina di un protutore, perché si esclude anche potenzialmente un conflitto di interessi con il minore.

Non può quindi condividersi l’affermazione del giudice a quo per cui il tutore, anche se nominato nel corso del procedimento, quale ente territoriale, sarebbe, anche soltanto potenzialmente, sempre e comunque in conflitto di interessi con il minore.

Certo, in concreto, un conflitto potrebbe verificarsi: si pensi ad un Comune, la cui politica assistenziale privilegi l’affidamento familiare, come alternativa all’adozione, e quindi sia tendenzialmente contrario alla dichiarazione di adottabilità. Ma si dovrebbero fornire indicazioni specifiche e concrete al riguardo. Ciò, pur sulla base dell’orientamento di questa Corte (Cass. n. 13507 del 2002) per cui la verifica del conflitto va fatta ex ante, e non a posteriori, in relazione agli atteggiamenti assunti dalle parti in causa.

Né può condividersi altra affermazione, contenuta nella sentenza impugnata, circa la sussistenza di un conflitto (ancorché potenziale) sempre e comunque tra tutore e minore, in quanto, nella disciplina previgente, era obbligatoria la nomina di un curatore speciale, pur in presenza del tutore nel procedimento. Già il richiamo alla disciplina previgente, e non a quella attuale, indica l’erroneità dell’argomentazione. Come si è detto, nella disciplina anteriore, il principio del contradditorio e l’assistenza del difensore operavano soltanto in quel particolare (ed eventuale) segmento del procedimento, costituito dal giudizio di opposizione al decreto di adottabilità. Il tutore provvisorio (quando ritenuto opportuno) veniva in genere nominato anteriormente, durante la procedura che conduceva alla dichiarazione di adottabilità: con l’emissione del decreto relativo, che veniva opposto, mutavano radicalmente la posizione del tutore ed i suoi poteri: ciò giustificava evidentemente la nomina di un curatore nel procedimento, nonostante la presenza del tutore. La riforma del 2001 non ha conservato la previsione di nomina di un curatore speciale, perché il procedimento è unico (ed è soppressa la fase di opposizione), e il tutore, se nominato, è investito fin dall’inizio della rappresentanza del minore.

Il tutore dunque sta in giudizio non in proprio, ma esclusivamente in quanto rappresentante del minore; in tale qualità, gli viene notificata la sentenza che dichiara l’adottabilità o il non luogo a provvedere, e, in tale qualità, egli è legittimato alla impugnazione ex art. 15 ss. L. n. 184.

È appena il caso di precisare che il curatore speciale, ove sia comunque nominato (il tutore non provvede alla nomina di un difensore, e non esiste il protutore, ovvero sorge conflitto di interessi tra tutore e minore) non riveste necessariamente la qualità di difensore (anche se nella prassi prevalente, a fini di semplificazione, si nomina un curatore, rappresentante del minore che, quale difensore, possa stare in giudizio senza il ministero di altro difensore, ai sensi dell’art. 86 c.p.c.) e in tal caso provvedere alla nomina di un difensore.

Con riferimento alla fattispecie concreta, il giudice a quo ritiene di rafforzare la sua tesi circa la sussistenza di conflitto di interesse, ancorché potenziale, tra tutore e minore, precisando che “il difensore dei minori” è stato officiato dal Comune, come proprio legale, e non si è costituito in giudizio nell’interesse dei minori, ma in quello del Comune. Va ribadito il principio per cui il tutore (nella specie, il Comune) sta in giudizio esclusivamente quale rappresentante dei minori, e dunque il formale riferimento al (solo) Comune non potrebbe certo inficiare tale sua (esclusiva) qualità. Va comunque precisato che, come hanno sottolineato entrambi i ricorrenti, le delibere della giunta comunale di omissis, sia per il primo che per il secondo grado di giudizio, indicano specificatamente nell’oggetto “incarico legale in favore dei minori”.

Si deve altresì considerare, che il giudice a quo, come già indicato in parte narrativa, collega strettamente la previsione di cui all’art. 8, ultimo comma, L. 184 (l’assistenza legale del minore fin dall’inizio del procedimento) al contenuto di vari documenti internazionali, e segnatamente alla convenzione di New York sui diritti del bambino del 1989, ratificata e resa esecutiva con L. n. 176 del 1991, e alla convenzione europea di Strasburgo sui diritti processuali del minore, del 1996, ratificata e resa esecutiva con L. n. 77 del 2003; si giustificherebbe così la nomina di un “difensore del minore” da parte del giudice, un soggetto distinto rispetto al difensore, nominato dal tutore, e al curatore speciale.

È indubbio che tali norme convenzionali siano entrate nel nostro diritto interno, che anzi, nell’ambito della gerarchia delle fonti, esse abbiano maggior forza rispetto alle leggi ordinarie che non dovrebbero prescinderne, e che una norma ordinaria, di fronte alla possibilità di diverse interpretazioni, dovrebbe interpretarsi nel senso maggiormente conforme alla norma convenzionale. Tali principi sicuramente valgono anche per la convenzione di Strasburgo (nonostante il Governo italiano abbia limitato notevolmente la sua operatività, al momento del deposito degli strumenti di ratifica), che ha rafforzato il fondamento della Convenzione di New York: il minore è titolare dei diritti azionabili, attinenti specificatamente alla sua dignità di essere umano e allo sviluppo della personalità.

Considerando peraltro la predetta convenzione di Strasburgo (quella di New York afferma la preminenza dell’interesse del minore nei procedimenti che lo riguardano e la necessità del suo ascolto), va evidenziata l’estrema cautela con cui sono formulate le sue disposizioni, dovendo le norme convenzionali, come spesso accade, indirizzarsi ad ordinamenti assai differenti, per tradizione, caratteri, organizzazione. Dunque la convenzione di Strasburgo, all’art. 4, si limita a prevedere il diritto del minore di chiedere, personalmente o per il tramite di altre persone od organi, nelle procedure che lo riguardano, la designazione di un rappresentante speciale, ove il diritto interno privi chi ha la responsabilità genitoriale (e dunque, per il nostro diritto, i genitori, ma pure il tutore) della facoltà di rappresentare il fanciullo, per via di un conflitto di interessi (tutto ciò in piena aderenza al nostro ordinamento).

È vero che il successivo art. 5 enuncia il diritto del minore di chiedere l’assistenza da parte di una persona appropriata, di sua scelta, per aiutarlo ad esprimere la sua opinione; di chiedere, personalmente o per il tramite di persone od organi, la designazione di un rappresentante speciale, se del caso un avvocato; di designare un suo rappresentante; di esercitare in tutto o in parte le prerogative di una parte, nei procedimenti che lo riguardano. Va peraltro precisato che le previsioni dell’art. 5 sono soltanto “raccomandate” ai legislatori nazionali (les parties examinent la possibilité…) e richiederebbero dunque una disciplina ad hoc nell’ordinamento interno.

Non contrasta con le indicazioni dell’art. 4 della convenzione la rappresentanza legale del tutore che nomina un difensore al minore e, nel caso di conflitto di interessi, la nomina di un curatore speciale. Il “difensore” del minore, come indicato dal giudice a quo, il quale peraltro finisce per ammettere che dovrebbe pure essere il suo rappresentante speciale – e dunque ambiguamente parla di difensore, curatore dei minori – sarebbe forse astrattamente in linea con le indicazioni dell’art. 5 della convenzione, ma, come si è detto, in assenza – finora – di una normativa ad hoc, ne deriverebbero ulteriori contraddizioni: non avendo il minore capacità piena di rapportarsi al “suo” difensore, referente di questo non potrebbe che essere il giudice che l’ha nominato, il quale quindi diventerebbe in sostanza rappresentante di fatto del minore, in palese violazione dell’art. 111 Cost. e dei principi del giusto processo, che impongono la terzietà e l’imparzialità del giudice.

Quanto finora osservato non esclude la rilevanza della posizione del minore, dei suoi intendimenti, delle sue aspirazioni nel procedimento di adottabilità. È prevista obbligatoriamente in vari momenti della procedura (e si tratta di uno dei profili più significativi, introdotti dalla L. n. 149 del 2001) l’audizione del minore che abbia compiuto gli anni dodici e pure di età inferiore, in considerazione della sua capacità di discernimento. Ma il minore, dotato del necessario discernimento, pure potrebbe chiedere la nomina di un rappresentante (tutore, curatore speciale) non ancora nominato, ovvero la nomina di un difensore, se il tutore o lo stesso curatore speciale che non rivesta la qualità di avvocato, non vi provvedano tempestivamente. Ciò in piena aderenza al nostro diritto (art. 78 c.p.c.) e alla convenzione di Strasburgo (art. 4).

Potrebbe chiedere il minore di essere sentito dal giudice o magari di conferire con il difensore, nominato dal tutore o dal curatore speciale. Né va sottaciuto che il minore che abbia compiuto i quattordici anni, deve manifestare espresso consenso alla adozione, e potrebbe ben rifiutarlo, ove ritenesse di non essere stato adeguatamente rappresentato e difeso nel procedimento.

Come si è detto, la Corte di merito, muovendo dalla considerazione che i minori non siano stati adeguatamente rappresentati e difesi in giudizio, ne trae la conseguenza che i minori stessi non siano divenuti parte del procedimento e che, essendo stati pretermessi dei litisconsorti necessari, la causa vada rimessa al primo giudice, ai sensi dell’art. 354 c.c.. Anche questa affermazione non può essere condivisa. Se infatti si ravvisasse sempre e comunque conflitto di interessi potenziale tra tutore e minore, più che pretermissione di litisconsorte necessario, si ravviserebbe difetto di rappresentanza che, se non sanata, condurrebbe ad una pronuncia di nullità in rito, ma non ad una rimessione al primo giudice.

Ancora, il giudice a quo non ha considerato gli effetti della “sanatoria”, operata in grado di appello dal curatore dei minori (nominato dalla stessa Corte): questi, costituendosi, ha specificatamente richiesto di “escludere la sussistenza di vizi processuali”, nonché “per il principio di conservazione degli atti e nel superiore interesse del minore” di “dichiarare valido a tutti gli effetti il giudizio”, rassegnando conclusioni identiche a quelle del difensore nominato dal tutore. D’altra parte, sia che si consideri sussistente la pretermissione di un litisconsorte necessario, ovvero un difetto di rappresentanza, l’orientamento consolidato di questa Corte afferma la piena rilevanza in tali situazioni della “sanatoria”, in applicazione dei principi di economia processuale e conservazione degli atti. Così, con riferimento alla prima ipotesi, ove il litisconsorte necessario pretermesso intervenga in appello ed accetti la causa nello stato in cui si trova, chiedendo che sia cosi decisa, e nessuna delle altre parti resti privata di facoltà processuali, non altrimenti pregiudicate, il giudice di appello non dovrà rimettere la causa al primo giudice (tra le altre, Cass. n. 697 del 1980; n. 4883 del 1983, n. 9781 del 1995; n. 16504/05; 7068/09).

Con riferimento alla seconda ipotesi, si precisa che il difetto di rappresentanza (che si converte in vizio di legittimazione processuale) può essere sanato (anche in appello), con efficacia retroattiva e con riguardo a tutti gli atti processuali già compiuti, per effetto della costituzione del soggetto, dotato dell’effettiva rappresentanza, il quale manifesti la volontà, anche tacita, di ratificare la precedente condotta difensiva (v. in particolare Cass. n. 2270 del 2006, relativa alla rappresentanza di un ente, e Cass. n. 23291 del 2004, attinente alla rappresentanza legale del genitore, nei confronti di un minore, nelle more processuali divenuto maggiorenne).

Sulla base delle considerazioni suesposte, vanno accolti entrambi i ricorsi. La sentenza impugnata va conseguentemente cassata e la causa rinviata alla Corte di Appello di Milano, in diversa composizione, che deciderà adeguandosi ai principi sopra enunciati.

Sussistono giusti motivi, considerate le novità introdotte dalla riforma della disciplina dell’adozione, per dichiarare compensate tra le parti le spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte accoglie entrambi i ricorsi; cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa alla Corte di Appello di Milano che deciderà in diversa composizione; dichiara compensate le spese del giudizio di legittimità.

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo

Con atto di citazione notificato il 15/02/08, il Sig. D.D., come in atti rappresentato e domiciliato, conveniva in giudizio la compagnia aerea A. S.p.a. in persona del legale rappresentante, per sentirla condannare al risarcimento dei danni subiti per effetto del notevole ritardo con cui il predetto, passeggero a bordo del volo Bari-Pisa n. AP4111 dell’11 giugno 2007 ore 06,40, si è visto consegnare il bagaglio imbarcato.

Nell’atto introduttivo il Sig. D.D. assumeva di aver acquistato un biglietto aereo della compagnia A. per la tratta nazionale Bari-Pisa con scalo a Roma, di andata e ritorno, da intraprendere, per motivi di lavoro, rispettivamente i giorni lunedì 11 e martedì 12 giugno 2007.

Giunto in mattinata all’aeroporto di Pisa, l’attore ha lamentato di nona ver rinvenuto il proprio bagaglio contenente, oltre agli effetti personali ed ai documenti, le cartelle dei fornitori, i prodotti di rappresentanza e cacampionari di lavoro, nonché in particolare i medicinali per l’ipertensione e soprattutto la “macchina CPAP per terapia OSAS (Obstructive Sleepapnea Syndrom)”, che gli era assolutamente indispensabile, essendo affetto da sindrome delle apnee ostruttive, per permettergli un riposo senza complicazioni.

Il rinvenimento e la consegna del bagaglio, avvenuti solo nella tarda mattinata del giorno successivo, quasi all’esito della sua permanenza in Pisa, ha reso assolutamente futile all’attore la trasferta, oltre ad averlo notevolmente pregiudicato nella salute e nell’animo, per cui egli ha rivolto alla compagnia aerea richiesta di risarcimento danni.

Nessuno si costituiva per l’A. S.p.a. che veniva dichiarata contumace. La causa proseguiva per l’assunzione di mezzi istruttori.

Alla udienza del …/08 venivano escussi i testi citati, Sig,ra L.E. e Sig. C.D..

La causa all’udienza del …/09 veniva riservata per la decisione.

Motivi della decisione

E’ agevole accertare dalle risultanze di causa che in data 11/06/07 il Sig. D.D., giunto a Pisa con il volo A. delle 06,40, non ha ivi rinvenuto il proprio bagaglio e che in conseguenza di tale accadimento ha sofferto notevoli disagi.

La deposizione testimoniale della Sig.ra L.E. ha confermato che il Sig. D.D., sin dalla partenza dall’aeroporto di Bari, si era premurato di informare il personale di terra dell’importanza terapeutica dello strumento medicale che traportava, ma, “per motivi di sicurezza”, gli veniva negata la possibilità di poterlo contenere nel bagaglio a mano.

L’altro teste, Sig. C.D., ha riferito che il Sig. D.D. ha sollecitato il personale di terra all’immediato rinvenimento del bagaglio, di fondamentale importanza per la sua salute, oltre che per la sua attività lavorativa, e che nel corso delle ore trascorse in attesa, gli veniva riferito che il bagaglio era in “semplice ritardo” e che sarebbe comunque pervenuto “tutt’al più” nel tardo pomeriggio. Lo stesso teste ha altresì fatto presente che le delicate condizioni di salute del Sig. D.D. (per altro confermate dalla documentazione esibita nel fascicolo di parte), ne avevano fortemente limitato l’autonomia di circolazione, ma che pur tuttavia l’istante avrebbe avuto notevole interesse a recuperare il contenuto della valigia.

L’istruttoria espletata ha confermato che a causa dell’inconveniente esposto, il Sig. D.D. ha subito non solo un danno patrimoniale dipeso dall’ingiustificato e prolungato ritardo con cui la compagnia A. ha provveduto alla riconsegna del bagaglio, rendendo improduttiva la trasferta organizzata e sprecando le spese sostenute, ma, altresì, ha procurato all’attore un danno morale per l’ansia e l’irritazione cagionata dalla vicissitudine dell’inconveniente e dalla necessità di dover nel contempo far fronte agli impegni lavorativi.

La causa dei danni è oggettivamente ed unicamente addebitabile alla compagnia aerea, la quale non solo gli aveva imposto di introdurre nel proprio bagaglio, “…per motivi di sicurezza…” finanche l’apparecchio CPAP relativo alla respirazione, ma gli aveva, altresì, garantito un rapido rinvenimento del bagaglio, inducendolo a confidare nel reperimento dello stesso prima di affrontare i suoi incontri di lavoro.

La ritardata consegna del bagaglio in questione ha, pertanto, pregiudicato l’attività lavorativa dell’istante, non solo perché esso conteneva componenti essenziali dell’attività, quali documenti, cartelle dei fornitori, prodotti di rappresentanza e campionari, ma, anche perché ne ha limitato la libertà di movimento, vincolando il soggetto a far dipendere la prosecuzione o la più proficua realizzazione della sua attività dalla speranzosa attesa di vedersi a breve restituire il bagaglio.

Detto ritardo ha viepiù procurato un danno morale per lo stato di apprensione con cui l’istante ha dovuto affrontare il contrattempo, non dipeso dalla sua volontà, e lo stress accumulato tra l’attesa impostagli e l’incombenza degli impegni. Uno stato d’animo, questo, che un soggetto iperteso dovrebbe sempre evitare, maggiormente quando i medicinali di cui necessita non sono a portata di mano.

Ancor più grave è stato il pregiudizio alle condizioni di salute procurato all’attore dall’indisponibilità dell’apparecchio medicale da lui utilizzato per il riposo, che appunto, ingerendo su un diritto costituzionalmente garantito della persona, e concretamente sulla sua salute, configura un danno esistenziale.

La lesione procurata al soggetto per la vicenda in questione è promanata, peraltro, dallo stato di incertezza in cui l’istante è stato indotto, che è dipeso dall’assoluta assenza ovvero erronea informazione allo stesso riservata a fronte dell’accaduto. Egli istante non è, infatti, mai stato messo in condizioni di conoscere concretamente quali fossero gli impedimenti legati alla mancata restituzione del bagaglio.

Il Sig. D.D. non è stato nemmeno informato dei diritti di assistenza di cui si sarebbe potuto immediatamente avvalere in caso di sensibile ritardo (rimborso del biglietto, volo di ritorno al punto di partenza, compensazione pecuniaria delle spese – tutti previsti dal Reg. CEE n. 261/04).

Ciò che però ha maggiormente leso l’istante è stata l’indisponibilità dell’apparecchio medicale CPAP, indispensabile al proprio riposo, senza l’utilizzo dell’apparecchio in questione, infatti, il Sig. D.D. ha rischiato di avere gravi problemi respiratori nel sonno. Tale avvenimento integra gli estremi del danno esistenziale specifico, avendo inciso sul diritto della persona alla tutela della sua condizione di salute.

La quantificazione del risarcimento di cui innanzi è rimessa, ex art. 1226 c.c., ad una valutazione equitativa.

Essa, però, dovrà tener in considerazione il danno patrimoniale riguardante le spese sostenute per affrontare il viaggio, per la permanenza in loco e per i trasferimenti aeroporto – Pisa città, ma non potrà riguardare il lucro cessante relativamente alla attività lavorativa rivelatasi improduttiva e sprecata nelle circostanze di causa, pure richiesto ma non documentato e quindi sfornito di prova in atti.

Vi è poi il danno morale subito per l’ansia e per l’imprevista esigenza di dover attendere così a lungo il ritiro del bagaglio e di dover essere più volte ritornato a tal fine in aeroporto, rispetto alla necessità di attendere agli impegni di lavoro. Oltre detto turbamento psicologico, dovuto all’ansia di vedersi pregiudicare lo scopo del viaggio, anche quello relativo alla preoccupazione determinata dal rischio di gravi problemi respiratori nel sonno.

Difatti, come detto, lo stesso, già iperteso, ha finanche subito grave affezione per aver dovuto passare una notte senza avere a disposizione l’apparecchio medicale indispensabile al proprio riposo.

Tanto premesso, si ritiene opportuno valutare l’ammontare del risarcimento dovutogli per le circostanze dedotte in €. 1.400,00 a titolo di equitativa determinazione del risarcimento del danno patrimoniale, di cui €. 500,00 per l’incidenza che l’evento de quo ha avuto sulle spese sostenute tra viaggio, vitto, alloggio e spostamenti da e per l’aeroporto, €. 450,00 a titolo di equitativa determinazione del danno morale subito ed €. 450,00 a titolo di equitativa determinazione del danno esistenziale alla salute sofferto.

Rimane disattesa la richiesta di risarcimento per lucro cessante così come determinata dall’attore in €. 1.000,00, poiché sfornita di prove.

Le svolte considerazioni, infine, giustificano la condanna alle spese di giudizio della compagnia convenuta, anche in ragione del comportamento processuale assolutamente inerte della stessa.

P.T.M.

Il Giudice di Pace di Bari Avv, Fernando Lombardi, definitivamente decidendo sulla domanda introdotta con l’atto di citazione notificato da D.D. in data 15/02/2008 nei confronti della A. S.p.a., pronunzia il seguente

Dispositivo

Accoglie la domanda e, per l’effetto, dichiara la compagnia A. S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, unica responsabile dell’evento dedotto e per l’effetto condanna la medesima convenuta al risarcimento dei danni patrimoniali e non subiti dall’attore per le causali di cui in premessa e, dunque, al pagamento in favore del Sig. D.D. della complessiva somma di €. 1.400,00, così come determinata in via equitativa, oltre interessi come per legge dal dì della domanda e sino al soddisfo.

Rigetta la richiesta di condanna della convenuta al risarcimento dei danni per lucro cessante, perché sfornita di prova.

Condanna inoltre la convenuta A. S.p.a. in persona del legale rappresentante pro tempore, al pagamento in favore dell’attore delle spese del presente giudizio, che liquida in complessivi €. 1.100,00 (di cui €. 500,00 per diritti, €. 500,00 per onorario ed €. 100,00 per spese), oltre spese generali al 12,50%, IVA e CAP come per legge.

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