Categoria: Giurisprudenza

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Con sentenza 4.12.2019 la Corte di Appello di Lecce confermava la condanna alla pena dell’arresto e dell’ammenda inflitta nel giudizio di primo grado a P.I. e a W.P. quali colpevoli dei reati di cui al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. c); D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 181 per avere concorso nell’esecuzione in zona soggetta a vincolo paesaggistico, senza permesso di costruire e senza nulla osta paesaggistico, di un fabbricato di circa 250 mq. in (OMISSIS).

Proponevano ricorso per cassazione gli imputati denunciando violazione di legge e vizio di motivazione:

– sulla disapplicazione della L. n. 326 del 2003 per non essere stata disposta la sospensione del procedimento al fine di attivare la procedura di sanatoria;

– sulla ritenuta configurabilità del reato poichè l’opera, eseguita previa demolizione di un fabbricato rurale costituito da vecchi trulli, era la mera riedificazione dell’edificio preesistente restauro e risanamento conservativo con le stesse dimensioni, sagoma e volumetria e con la trasformazione delle corti in servizi, sicchè non necessitava di permesso di costruire;

– sulla disposta demolizione con uso di potestà riservata dalla legge a organi amministrativi. Trattandosi d’intervento di restauro con aggiunta di servizi non poteva essere demolita l’intera opera, non essendo possibile ripristinare lo stato dei luoghi; non potendo i ricorrenti essere privati del diritto al mantenimento del fabbricato preesistente, la statuizione di ripristino poteva essere sostituita con l’irrogazione di una sanzione pecuniaria secondo i parametri della L. n. 372 del 1978;

– sulla subordinazione del beneficio della sospensione condizionale della pena alla demolizione delle opere abusive;

– sul diniego delle attenuanti generiche.

Chiedevano l’annullamento della sentenza.

1. Infondata è la censura sulla mancata sospensione del processo ai sensi della normativa sul condono edilizio perchè il giudice che disponga di elementi per escludere la sanatoria dell’abuso non ha ragione di sospendere il processo.

In tema di condono edilizio, sono demandati all’autorità giudiziaria i controlli ai fini della declaratoria di estinzione del reato.

Compete, quindi, al giudice penale il potere di accertamento di tutti gli elementi della fattispecie estintiva, fra i quali vi è l’osservanza del presupposto legale di fruibilità del beneficio.

Il controllo sulla loro ricorrenza non costituisce esercizio di una potestà riservata alla PA, cui competono tutti gli accertamenti sulla sanatoria "amministrativa", spettando al giudice penale il potere-dovere di svolgere ogni accertamento per stabilire l’applicabilità della causa di estinzione del reato, sicchè, quando risulti che il richiesto presupposto non sussiste, l’imputato non può beneficiare del condono edilizio con la conseguente estinzione del reato.

Pertanto, competeva ai giudici di merito la valutazione preliminare sulla condonabilità dell’abuso, commesso in zona vincolata e, quindi, il giudizio sulla sospensione del procedimento che è stato correttamente espresso, oltre che per la non ricorrenza del requisito temporale, alla stregua della costante giurisprudenza di questa Corte secondo cui in tema di reati edilizi, la sospensione del procedimento della L. 28 febbraio 1985, n. 47, ex art. 38 in relazione alla domanda di condono edilizio presentata D.L. 30 settembre 2003, n. 269, ex art. 32 convertito con modificazioni in L. 24 novembre 2003, n. 326, ex art. 32 non può essere disposta nel caso le opere abusive siano state realizzate su immobili sottoposti a vincoli.

Peraltro, l’eventuale sospensione disposta erroneamente dal giudice deve essere considerata come inesistente, con le ovvie conseguenze in tema di computo dei termini prescrizionali (Cassazione Sezione 3 n. 3350/2004; Lasi; RV. 227217).

Nella specie, è stata eseguita nell’anno 2006 una nuova opera edilizia in assenza di titolo abilitativo in area assoggettata a vincolo imposto a tutela degli interessi paesaggistici e tale ipotesi è esclusa dal condono dalla L. n. 326 del 2003, art. 32, comma 26, lett. a) che, invece, considera suscettibili di condono, relativamente alle zone soggette a vincolo paesaggistico, le opere di restauro e di risanamento conservativo o di manutenzione straordinaria.

2. Sulla configurabilità del reato il ricorso non è puntuale perchè censura con argomentazioni giuridiche palesemente erronee e in punto di fatto la decisione fondata, invece, su congrue argomentazioni esenti da vizi logico-giuridici, essendo stati esaminati gli elementi probatori emersi a carico dell’imputato e confutata ogni obiezione difensiva.

La prescrizione dell’obbligo di munirsi del permesso di costruire persegue le finalità di controllo del territorio e di corretto uso dello stesso ai fini urbanistici e edilizi, sicchè sono assoggettati al regime del permesso di costruire tutti gli interventi che incidono sull’assetto del territorio, comportando una trasformazione urbanistica e edilizia del territorio comunale, donde l’infondatezza dei rilievi dell’appellante secondo cui l’esecuzione delle suddette opere era penalmente irrilevante, essendo la stessa una nuova costruzione per la quale occorre, D.P.R. n. 389 del 2001, ex art. 10, comma 1, lett. a) il permesso di costruire, come per "le opere di ogni genere con le quali s’intervenga sul suolo o nel suolo, senza che abbia rilevanza giuridica il mezzo tecnico con cui sia stata assicurata la stabilità del manufatto, che può essere infisso o anche appoggiato al suolo, in quanto la stabilita non va confusa con l’irremovibilità della struttura o con la perpetuità della funzione a essa assegnata, ma si estrinseca nell’oggettiva destinazione dell’opera a soddisfare bisogni non provvisori. ossia nell’attitudine a un’utilizzazione che non abbia il carattere della precarietà, cioè non sia temporanea e contingente" Cassazione Sezione 3 n. 12022/1997, Fulgoni, RV. 209199.

Nel caso in esame, i giudici di merito hanno assolto l’obbligo della motivazione spiegando esaurientemente le ragioni del proprio convincimento e ritenendo infondati i rilievi dell’imputato secondo cui per l’esecuzione dell’opera non occorreva il permesso di costruire, trattandosi, invece, di un nuovo organismo ottenuto previo abbattimento di un manufatto preesistente di mq 246, di cui 80 mq di veranda, totalmente difforme dal precedente per estensione, volumetria e sagoma che ha determinato immutazione dell’assetto urbanistico del territorio.

3. Secondo l’orientamento di questa Corte, l’ordine di demolizione L. n. 47 del 1985, ex art. 7 (ora D.Lgs. n. 380 del 2001, art. 31, n. 9), che ha natura di sanzione amministrativa a contenuto ripristinatorio, è un provvedimento giurisdizionale dovuto, privo di contenuto discrezionale e necessariamente consequenziale alla sentenza di condanna o ad altra alla stessa equiparata cfr.

Cassazione Sezione 3 n. 64/1998, Corrado, RV. 210128; Cassazione SU, n. 15/1996, Monterisi, RV. 205336, sicchè palesemente infondata la censura difensiva che muove dall’insussistente presupposto che, nella specie, sia stato attuato, su un edificio demolito, un restauro o un risanamento conservativo trattandosi, invece, di una nuova costruzione abusiva che è interamente investita dal suddetto ordine.

Nella categoria degli "interventi di restauro o di risanamento conservativo", per i quali non occorre concessione, possono essere annoverate soltanto le opere di recupero abitativo, che mantengono in essere le preesistenti strutture, alle quali apportano o un consolidamento o un rinnovo di elementi costitutivi, anche attraverso l’inserimento di nuovi, sicchè la demolizione dell’intero fabbricato non consente la sua ricostruzione, senza la necessaria verifica da parte dell’autorità amministrativa nell’ambito del procedimento concessorio e nel rispetto della normativa urbanistica vigente al momento del rilascio del provvedimento abilitativo cfr. Cassazione Sezione 3 n. 10392/1997 RV. 209414. 4. In tema di reati edilizi è legittima la subordinazione della sospensione condizionale della pena all’esecuzione della demolizione da parte del condannato, come affermato dalle S.U. di questa Corte n. 714/1997, Luongo, V. 206659 che ha risolto in tal senso l’esistente contrasto giurisprudenziale considerando che l’ordine di demolizione ha una funzione ripristinatoria del bene offeso il territorio, e che, quindi, si riconnette all’interesse sotteso all’esercizio stesso dell’azione penale con la conseguenza che la clausola normativa "se non altrimenti eseguita" la demolizione di cui alla L. n. 47 del 1985, art. 7, u.c. ora D.Lgs. n. 380 del 2001, art. 31, u.c., non attiene a un limite estrinseco al potere del giudice tale da influenzarne la natura, ma considera l’eventualità del suo esercizio che può considerarsi inutiler datum quando l’offesa sia rimossa anche mediante acquisizione del bene al patrimonio del Comune.

5. E’ generica la censura sul diniego delle attenuanti generiche.

Le attenuanti generiche hanno lo scopo di adeguare la pena in senso favorevole al reo in considerazione di particolari circostanze o situazioni che effettivamente incidano sull’apprezzamento dell’entità del reato e della capacità a delinquere, sicchè le stesse possono essere riconosciute quando siano provati elementi favorevoli all’imputato.

Secondo la giurisprudenza di questa Corte, la concessione o il diniego delle attenuanti generiche rientrano nel potere discrezionale del giudice di merito, il cui esercizio deve essere motivato nei soli limiti di fare emergere sufficientemente il pensiero dello stesso giudice circa l’adeguamento della pena concreta alla gravità effettiva del reato e alla personalità del reo.

Il giudice, pur non dovendo trascurare le argomentazioni difensive, non è tenuto a un’analitica valutazione di tutti gli elementi, favorevoli o sfavorevoli, dedotti dalle parti, ma, valutando globalmente i dati processuali, è sufficiente che indichi quelli ritenuti rilevanti e decisivi ai fini della concessione o del diniego, rimanendo implicitamente disattesi e superati tutti gli altri.

Nella specie, il Tribunale, esclusa la valenza positiva degli elementi indicati dalla difesa, correttamente ha dedotto prevalenti significazioni negative, anche con riferimento all’intensità del dolo collegato all’imponenza dell’abuso e all’assenza di segni di resipiscenza.

Il rigetto del ricorso comporta condanna al pagamento delle spese del procedimento.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna ciascuno dei ricorrenti al pagamento delle spese del procedimento.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

La Corte di Appello di Campobasso, con sentenza del 4.4.2008, in sede di riassunzione a seguito della pronunzia della Corte di Cassazione n. 27453/2006 – che aveva ritenuto la sanatoria della notifica irrituale effettuata all’appellata, per effetto della sua costituzione in giudizio – rigettava l’appello proposto da P. P. avverso la sentenza del Tribunale di Pescara, che aveva respinto il ricorso del predetto inteso all’accertamento della illegittimità del licenziamento intimatogli dalla ditta Rea Carni ed al riconoscimento della qualifica superiore di dissossatore, corrispondente al 5 livello di inquadramento del ccnl di categoria, ed al pagamento delle relative differenze retributive. Rilevava la Corte territoriale che non era stata raggiunta la prova dell’antefatto che il lavoratore aveva posto a base del denunciato intendimento discriminatorio a suo danno e che anche quello persecutorio fosse rimasto indimostrato, essendo emerso dall’istruttoria espletata che, all’interno dello stabilimento, era consuetudine fare svolgere funzioni varie ai dipendenti, rientrando il passaggio da un settore all’altro nella normalità dell’organizzazione dell’impresa. Inoltre, l’attività di pulizia cui era stato addetto il P. non era affatto secondaria nello stabilimento e l’attività di disossatore svolta per un limitato periodo non aveva consentito al ricorrente di acquisire il 5 livello, atteso che l’attività svolta era da considerarsi ripetitiva e di facile apprendimento. Alla stregua anche di tali rilievi, non poteva che ritenersi negligente il comportamento del lavoratore che si era rifiutato di procedere all’attività di pulizia ed anzi, accertata la natura organizzativa del suo spostamento, emergeva con evidenza la gravità della sua condotta, lesiva degli obblighi contrattuali, che era pienamente giustificativa del provvedimento espulsivo.

Per la cassazione di tale pronuncia ricorre il P., dolendosi della interpretazione delle prove operata dal giudice del gravame, della parificazione operata da quest’ultimo delle mansioni di pulizia a quelle di disossatore ed insistendo nella tesi dell’intento persecutorio da parte del datore di lavoro. Il predetto ha anche depositato memoria illustrativa ai sensi dell’art. 378 c.p.c..

La Ditta Rea Carni è rimasta intimata. La Corte ha autorizzato la redazione della motivazione in forma semplificata.

Premesso che nella fattispecie va applicato l’art. 366 bis c.p.c., ratione temporis, trattandosi di ricorso avverso sentenza depositata in data successiva all’entrata in vigore del D.Lgs. n. 40 del 2006 ed anteriore all’entrata in vigore della L. n. 69 del 2009 (cfr. fra le altre Cass. 24-3-2010 n. 7119, Cass. 16-12-2009 n. 26364), osserva il Collegio che il ricorso risulta inammissibile per mancanza dei quesiti di diritto imposti dalla detta norma. L’art. 366 bis c.p.c, infatti, "nel prescrivere le modalità di formulazione dei motivi di ricorso in cassazione, comporta, ai fini della declaratoria di inammissibilità del ricorso medesimo, una diversa valutazione da parte del giudice di legittimità a seconda che si sia in presenza dei motivi previsti dall’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 1, 2, 3 e 4 ovvero del motivo previsto dal n. 5 della stessa disposizione. Nel primo caso ciascuna censura deve, all’esito della sua illustrazione, tradursi in un quesito di diritto, la cui enunciazione (e formalità espressiva) va funzionalizzata, come attestato dall’art. 384 cod. proc. civ., all’enunciazione del principio di diritto ovvero a "dicta" giurisprudenziali su questioni di diritto di particolare importanza, mentre, ove venga in rilievo il motivo di cui all’art. 360 cod. proc. civ., n. 5 (il cui oggetto riguarda il solo "iter" argomentativo della decisione impugnata), è richiesta una illustrazione che pur libera da rigidità formali, si deve concretizzare in una esposizione chiara e sintetica del fatto controverso – in relazione al quale la motivazione si assume omessa o contraddittoria – ovvero delle ragioni per le quali la dedotta insufficienza rende inidonea la motivazione a giustificare la decisione" (v. Cass. 25-2-2009 n. 4556).

In particolare, il quesito di diritto, in sostanza, deve integrare (in base alla sola sua lettura) la sintesi logico-giuridica della questione specifica sollevata con il relativo motivo (cfr. Cass. 7-4- 2009 n. 8463) e "deve comprendere l’indicazione sia della "regola iuris" adottata nel provvedimento impugnato, sia del diverso principio che il ricorrente assume corretto e che si sarebbe dovuto applicare in sostituzione del primo. La mancanza anche di una sola delle due suddette indicazioni rende il ricorso inammissibile" (v.

Cass. 30-9-2008 n. 24339).

Pertanto, come è stato più volte affermato da questa Corte e va qui nuovamente enunciato ex art. 384 c.p.c., "è inammissibile per violazione dell’art. 366 bis c.p.c., il ricorso per cassazione nel quale l’illustrazione dei singoli motivi non sia accompagnata dalla formulazione di un esplicito quesito di diritto, tale da circoscrivere la pronuncia del giudice nei limiti di un accoglimento o un rigetto del quesito formulato dalla parte" (v. Cass. S.U. 26-3- 2007 n. 7258, Cass. 7-11-2007 n. 23153), non potendo, peraltro, il quesito stesso desumersi dal contenuto del motivo, "poichè in un sistema processuale, che già prevedeva la redazione del motivo con l’indicazione della violazione denunciata, la peculiarità del disposto di cui all’art. 366 bis c.p.c., consiste proprio nell’imposizione al patrocinante che redige il motivo, di una sintesi originale ed autosufficiente della violazione stessa, funzionalizzata alla formazione immediata e diretta del principio di diritto e, quindi, al migliore esercizio della funzione nomofilattica della Corte di legittimità" (v. Cass. 24-7-2008 n. 2040, cfr. Cass. S.U. 10-9-2009 n. 19444).

Orbene, nella fattispecie, il ricorrente non ha formulato alcun quesito ai sensi dell’art. 366 bis c.p.c., nè ha prospettato, sia pure in modo sintetico, le ragioni per le quali la dedotta insufficienza rende inidonea la motivazione a giustificare la decisione.

Il ricorso va, pertanto, dichiarato inammissibile e nulla va statuto sulle spese del presente giudizio, essendo la ditta rimasta intimata.

P.Q.M.

La Corte così provvede: dichiara l’inammissibilità del ricorso.

Nulla per le spese del presente giudizio.

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Svolgimento del processo

In un procedimento di separazione giudiziale, tra P.M. e C.M., il Tribunale di Venezia, in data 6/10/2006- 25/1/2007, pronunciava la separazione personale tra i coniugi senza addebito, disponeva affidamento congiunto della figlia M., con collocamento presso la madre, e poneva a carico del C. assegno mensile di Euro 500,00 per la figlia ed Euro 400,00 per la moglie.

Proponeva appello il C., in punto assegno.

Costituitosi regolarmente il contraddittorio, la P. chiedeva rigettarsi l’appello e, in via incidentale, insisteva per l’affidamento esclusivo della minore a sè, elevandosi l’assegno di mantenimento e riducendosi le visite paterne.

La Corte d’appello di Venezia, con sentenza 14/5/2007, rigettava l’appello principale e, in parziale accoglimento di quello incidentale, affidava la minore in via esclusiva alla madre, riducendo il regime di visita paterno.

Ricorre per cassazione il C., sulla base di tre motivi, e pure deposita memoria difensiva.

Non ha svolto attività difensiva la P..

Motivi della decisione

Con il primo motivo il ricorrente lamenta violazione e falsa applicazione dell’art. 156 c.c., nonchè vizio di motivazione, in punto assegno per il coniuge (nella trattazione del motivo, emerge qualche dubbio che il ricorrente pure si riferisca all’assegno per la figlia, ma valgono l’epigrafe del motivo stesso, con il richiamo all’art. 156 c.c., nonchè il quesito di diritto ex art. 366 bis c.p.c., che si riferiscono esclusivamente all’assegno di mantenimento per il coniuge.) Il motivo va dichiarato inammissibile. Il ricorrente propone, in sostanza, una valutazione dei fatti di causa differente da quella emergente dalla sentenza impugnata, valutazione, all’evidenza, insuscettibile di controllo in questa sede.

Non si ravvisa violazione alcuna di legge.

Con motivazione adeguata e non illogica, il giudice a quo considera il divario reddituale esistente tra la P., infermiera e il C., docente stipendiato, ma pure titolare di "svariati e prestigiosi incarichi" in atti documentati, incidenti positivamente sul reddito, e comunque indice, secondo il ragionamento del giudice a quo, di una elevata capacità e potenzialità professionale.

Con il secondo motivo, il ricorrente lamenta violazione dell’art. 155 c.c., e vizio di motivazione, in punto affidamento della figlia minore delle parti, disposto dalla Corte di merito esclusivamente alla madre.

Il motivo è fondato.

La L. 8 febbraio 2006, n. 54, ha introdotto la disciplina dell’affidamento condiviso.

Già la scelta del termine è significativa, rispetto all’espressione più tradizionale, contenuta nella legge di divorzio dopo la riforma del 1987, di "affidamento congiunto": non solo affidamento ad entrambi, ma fondato sul pieno consenso di gestione, sulla condivisione, appunto. Ciò tuttavia non esclude che il minore possa essere prevalentemente collocato presso uno dei genitori, anche se l’altro dovrà avere ampia possibilità di vederlo e tenerlo con sè.

E’ previsto l’affidamento monogenitoriale, che tuttavia costituisce eccezione rispetto alla regola dell’affidamento condiviso: non a caso l’art. 155 bis c.c., richiede, per l’affidamento ad uno solo dei genitori, nell’interesse dei figli minori, un provvedimento motivato, non richiesto invece per l’affidamento condiviso.

Il giudice a quo giustifica l’esclusione dell’affidamento condiviso (disponendo affidamento della minore alla madre), in presenza di un conflitto insanabile tra i genitori, scarso interesse del padre per la minore, posizione di questa di rifiuto nei confronti del padre.

Ciò in contrasto, almeno parzialmente con l’orientamento consolidato di questa Corte (per tutte, Cass. n. 16593 del 2008), per cui il grave conflitto tra genitori, di per sè solo, non è tale da escludere l’affidamento condiviso, e a fronte di una consulenza tecnica svolta in primo grado che, pur evidenziando difficoltà di relazione, conclude per l’affidamento ad entrambi i genitori.

Va pertanto accolto il motivo proposto e, in relazione ad esso, cassata la sentenza impugnata, con rinvio alla Corte d’Appello di Venezia, in diversa composizione, che dovrà tener conto di quanto sopra indicato anche con riferimento all’espletata consulenza che, se del caso, potrà essere rinnovata.

Rimane assorbito il terzo motivo, relativo al regime delle spese che sarà esaminato da giudice del rinvio.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso nei termini di cui in motivazione; cassa la sentenza impugnata con rinvio, anche in ordine alle spese, alla Corte di Appello di Venezia, in diversa composizione.

Così deciso in Roma, il 1 dicembre 2011.

Depositato in Cancelleria il 8 febbraio 2012

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Il ricorrente impugnava il decreto indicato in epigrafe, con il quale è stata disposta l’archiviazione dell’istanza di emersione del lavoro irregolare prestato dal ricorrente perché condannato ai sensi dell’art. 14, comma 5ter, del d.lgs. n. 286/98 ritenendo che il reato in questione non potesse essere ritenuto ostativo ai fini dell’accoglimento dell’istanza poiché non riconducibile né all’ipotesi di cui all’art. 380 c.p.p. né a quella dell’art. 381 c.p.p.;

che si è costituita l’amministrazione intimata, che ha chiesto che il ricorso sia respinto per infondatezza nel merito;

Ritenuto che il ricorso sia fondato, come risulta dalla motivazione della sentenza n. 8 resa dal Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria il 10 maggio 2011 che di seguito si espone.

Nella pronuncia succitata il giudice di appello ricorda, in primo luogo, che il decorso del termine (il 24 dicembre 2010) per il recepimento della Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio 16 dicembre 2008 n. 2008/115/CE (recante norme e procedure comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare) aveva già reso immediatamente applicabili le prescrizioni della stessa, trattandosi di una sopravvenienza normativa di matrice comunitaria nella materia de qua, le cui disposizioni risultavano sufficientemente precise e incondizionate, e, come tali, suscettibili di immediata applicazione negli Stati membri, secondo i principi ormai consolidati del diritto comunitario, potendone derivare il venir meno dell’efficacia dei precetti della corrispondente disciplina dettata dalla legge nazionale italiana sull’immigrazione, in quanto non compatibili con gli artt. 15 e 16 della Direttiva, e segnatamente dell’art. 14, comma 5ter del d.lgs. n. 286 del 25 luglio 1998.

Il collegio richiama, poi, la pronuncia della Corte di Giustizia del 28 aprile 2011 in causa C61/11 PPU, la quale, premettendo la sussistenza delle condizioni per ritenere l’immediata applicabilità della Direttiva 2008/115, posto che è inutilmente decorso il termine fissato per il recepimento da parte dello Stato Italiano, e che le disposizioni di cui agli artt. 15 e 16 si presentano sufficientemente precise ed incondizionate, così conclude: "… la direttiva 2008/115, in particolare i suoi artt. 15 e 16, deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa di uno Stato membro, come quella in discussione nel procedimento principale, che preveda l’irrogazione della pena della reclusione al cittadino di un paese terzo il cui soggiorno sia irregolare per la sola ragione che questi, in violazione di un ordine di lasciare entro un determinato termine il territorio di tale Stato, permane in detto territorio senza giustificato motivo".

La suddetta Adunanza Plenaria, premettendo che il legislatore italiano, nell’esercizio di una facoltà espressamente stabilita dalla Direttiva n. 115 del 2008 (art. 4, comma 3, in tema di disposizioni più favorevoli), ha previsto il beneficio della emersione del lavoro irregolare, con effetto estintivo di ogni illecito penale e amministrativo (art. 1ter, comma 11, l. n. 102 del 2009), a favore di una limitata cerchia di lavoratori, ma anche dei rispettivi datori di lavoro, che li impiegano per esigenze di assistenza propria o di familiari non pienamente autosufficienti o per lavoro domestico e che tale misura non può, tuttavia, essere concretamente accordata dall’Amministrazione ove sia stata emessa condanna dello straniero interessato per il reato di cui all’art. 14, comma 5ter, del d.lgs. n. 286/98 – che punisce lo straniero che non abbia osservato l’ordine del questore di lasciare il territorio dello Stato – afferma, poi, che la previsione di tale fattispecie penale, e le conseguenti condanne, non sono più compatibili con la disciplina comunitaria delle procedure di rimpatrio.

In conformità all’orientamento costantemente seguito dalla Corte di Lussemburgo (a partire dalla sentenza Simmenthal in causa 106/77), e dalla stessa Corte costituzionale italiana (con la sent. n. 170 del 1984 e successive), anche la suddetta sentenza del giudice comunitario del 28 aprile 2011 afferma che è compito del giudice nazionale assicurare la "piena efficacia" del diritto dell’Unione, negando l’applicazione, nella specie, dell’art. 14, comma 5ter, in quanto contrario alla normativa dettata dalla Direttiva n. 115 del 2008, suscettibile di diretta applicazione.

"L’effetto di tale diretta applicazione- ha puntualizzato la Corte – non è quindi la caducazione della norma interna incompatibile, bensì la mancata applicazione di quest’ultima da parte del giudice nazionale al caso di specie, oggetto della sua cognizione, che pertanto sotto tale aspetto è attratto nel plesso normativo comunitario." (Corte Cost. n. 168 del 1991).

Il supremo consesso amministrativo conclude affermando che l’entrata in vigore della normativa comunitaria ha prodotto l’abolizione del reato previsto dalla disposizione sopra citata, e ciò, a norma dell’art. 2 del codice penale, ha effetto retroattivo, facendo cessare l’esecuzione della condanna e i relativi effetti penali, non potendo tale retroattività non riverberare i propri effetti sui provvedimenti amministrativi negativi dell’emersione del lavoro irregolare, adottati sul presupposto della condanna per un fatto che non è più previsto come reato.

Né, a parere del collegio di secondo grado, tale conclusione sarebbe ostacolata in modo persuasivo dalla tesi, prospettata dall’ordinanza di rimessione, secondo cui, per il principio tempus regit actum, sarebbero da ritenere comunque legittimi gli atti amministrativi adottati antecedentemente al mutamento della normativa.

Il principio tempus regit actum esplica, infatti, la propria efficacia allorché il rapporto cui l’atto inerisce sia irretrattabilmente definito, e, conseguentemente, diventi insensibile ai successivi mutamenti della normativa di riferimento, mentre tale circostanza non si verifica ove, come nella specie, siano stati esperiti gli idonei rimedi giudiziari volti a contestare l’assetto prodotto dall’atto impugnato.

Si legge, infatti, nella pronuncia succitata che: "Non diversamente da quanto accade a seguito dell’accoglimento della questione incidentale di legittimità costituzionale, benché sulla base di una differente ricostruzione dei rapporti tra le diverse fonti coinvolte, è da ritenere che le disposizioni espunte dall’ordinamento per effetto della diretta applicabilità di norme comunitarie non possano più essere oggetto di applicazione, anche indiretta, nella definizione di rapporti ancora sub judice ".

Alla luce delle suesposte considerazioni, alle quali il collegio si riporta integralmente, il ricorso deve essere accolto, disponendosi il conseguente annullamento del provvedimento impugnato.

Sussistono, tuttavia, in considerazione della peculiarità della controversia, giusti motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia Sezione IV, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, dispone l’annullamento del provvedimento impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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