Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

La società ricorrente ha partecipato alla procedura aperta per la conclusione di un accordo quadro con più operatori economici sul quale basare l’aggiudicazione di appalti pubblici specifici aventi ad oggetto la stipula di convenzioni ex art. 26 della L. n.488/1999 per la fornitura in service di trattamenti di dialisi extracorporea e dei servizi connessi, suddiviso in due lotti, la quale doveva essere aggiudicata per ciascuno dei due lotti di gara con il criterio del’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 83 del D.lgvo n.163/2006.

In esito alle operazioni di gara è stato adottato il contestato provvedimento di aggiudicazione dell’accordo quadro per i lotti de quibus in favore della spa G., del costituendo RTI tra Spindial spa, Estor spa e Nefroline spa, della spa la Fresenius medicale care Italia e della Be. srl.

Con il proposto gravame la società ricorrente ha impugnato il citato provvedimento di aggiudicazione nonchè tutti gli atti intervenuti nell’ambito della predetta procedura, deducendo i seguenti motivi di doglianza:

1) Violazione di legge per violazione dell’art. 83 del D.lgvo n.163/2006. Violazione di legge per violazione della lex specialis di gara ed in particolare degli artt. 5.3.1 e 5.3.2. del Capitolato di oneri. Violazione di legge per violazione dei principi generali in materia concorsuale, come enunciati dall’art. 2 del D.lgvo n.163/2006, ed in particolare di quelli della par condicio dei concorrenti e di trasparenza. Violazione di legge per violazione dell’art. 97 della Costituzione e del principio del giusto procedimento. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. falso presupposto di fatto. Disparità di trattamento. Illogicità, irragionevolezza ed ingiustizia manifesta. Omessa motivazione;

2) Violazione di legge per violazione dell’art. 83 del D.lgvo n.163/2006. Violazione di legge per violazione della lex specialis di gara ed in particolare del’art. 5.3.1.1. del Capitolato di oneri. Violazione di legge per violazione dei principi generali in materia concorsuale, come enunciati dall’art. 2 del D.lgvo n.163/2006, ed in particolare di quelli della par condicio dei concorrenti, di non discriminazione e di proporzionalità. Violazione di legge per violazione dell’art. 97 della Costituzione e del principio del giusto procedimento. Eccesso di potere per disparità di trattamento. Carenza di motivazione. Irragionevolezza, illogicità ed ingiustizia manifesta. Contraddittorietà. Falso presupposto di fatto;

3) Violazione di legge per violazione dell’art. 83 del D.lgvo n.163/2006. Violazione di legge per violazione della lex specialis di gara ed in aprticolare degli artt. 5.3.1.1. e 5.3.2.1 del Capitolato di oneri. Violazione di legge per violazione dei principi generali in materia concorsuale, come enunciati dall’art 2 del D.lgvo n.163/2006 ed in particolare di quelli della par condicio dei concorrenti, di non discriminazione e di proporzionalità. Violazione di legge per violazione dell’art. 97 della Costituzione e del principio del giusto procedimento. Eccesso di potere per disparità di trattamento. carenza di motivazione. Irragionevolezza. Illogicità ed ingiustizia manifesta;

4) Violazione di legge per violazione dell’art. 84, comma 2, del D.lgvo n.163/2006. Violazione di legge per violazione dei principi generali in materia concorsuale, come enunciati dall’art. 2, del d.lgvo n.163/2006 ed in particolare di quelli della par condicio dei concorrenti, di non discriminazione, di trasparenza e di proporzionalità. Violazione di legge per violazione della’rt.97 della Costituzione e del principio del giusto procedimento. Violazione di legge per violazione dell’art. 32 della Costituzione e segnatamente del diritto alla salute. carenza ed illogicità della motivazione. Irragionevolezza, illogicità e ingiustizia manifesta.

Successivamente la società ricorrente ha proposto motivi aggiunti di doglianza con cui ha impugnato la determinazione del 12.7.2011 con la quale la C., nel riscontrare la nota della B.Braun che aveva manifestato, ai sensi dell’art. 243 bis del citato decreto legislativo n.163/2006, la propria volontà di proporre ricorso giurisdizionale, ha ritenuto non fondate le doglianza formulate dalla suddetta società, confermando integralmente l’operato della commissione giudicatrice.

A tal fine sono state dedotte le seguenti censure:

5) Illegittimità derivata;

6) Illegittimità propria ed in via diretta:

Violazione di legge per violazione dell’art. 83 del D.lgvo n.163/2006. Violazione di legge per violazione della lex specialis di gara ed in particolare degli artt.5.3.1.1 e 5.3.2.1. del capitolato di oneri. Violazione di legge per violazione dei principi generali in materia concorsuale, come enunciati dall’art. 2 del d.lgvo n.163/2006 ed in particolare di quelli della par condicio dei concorrenti e di trasparenza. Violazione di legge per violazione dell’art. 3 della L. n. 241/1990. Violazione di legge per violazione dell’art. 97 Costituzione e del principio del giusto procedimento. eccesso di potere per difetto di istruttoria. Falso presupposto di fatto. disparità di trattamento. Illogicità, irragionevolezza ed ingiustizia manifesta. Difetto di motivazione.

Si sono costituite sia la C. spa sia due delle imprese risultate aggiudicatarie (F. M. C. Italia spa e il costituendo RTI tra Spindial spa, Estor spa e Nefroline spa) contestando diffusamente la fondatezza delle prospettazioni ricorsuali e concludendo per il rigetto delle stesse.

Alla pubblica udienza del 19.10.2011 il ricorso è stato assunto in decisione.

Motivi della decisione

Con il proposto gravame la società ricorrente, la quale aveva partecipato con esito negativo alla procedura aperta indetta dalla C. per la conclusione di un accordo quadro con più operatori economici sul quale basare l’aggiudicazione di appalti pubblici specifici aventi ad oggetto la stipula di convenzioni ex art. 26 della L. n. 488/1999 per la fornitura in service di trattamenti di dialisi extracorporea e dei servizi connessi, suddiviso in due lotti, la quale doveva essere aggiudicata per ciascuno dei due lotti di gara con il criterio del’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 83 del D.lgvo n. 163/2006, ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione dell’accordo quadro, in epigrafe indicato, intervenuto a favore delle società odierne controinteressate.

Risulta fondato il quarto motivo di doglianza dedotto in via principale, prospettante la violazione dell’art. 84 del d.lgvo n.163/2006 e che deve essere esaminato in via prioritaria stante il carattere assorbente dello stesso, con cui è stata contestata la legittimità della composizione della commissione di gara, atteso che due dei soggetti diversi dal Presidente, con qualifica di membro effettivo, risultavano privi della necessaria esperienza nello specifico settore oggetto dell’accordo quadro.

In punto di fatto è necessario precisare che:

a) è pacifico che i due componenti effettivi non erano medici esperti nel settore della dialisi;

b) la commissione era chiamata a verificare la sussistenza delle caratteristiche tecniche migliorative, dettagliatamente individuate dalla lex specialis della gara, ai fini dell’attribuzione del punteggio, pure integralmente determinato ex ante per ciascuna caratteristica migliorativa.

In tale contesto il Collegio intende confermarsi a quanto già affermato nella propria ordinanza n.2958/2011, la quale, nell’accogliere l’istanza cautelare proposta dalla società ricorrente, ha ritenuto fondato il motivo di doglianza in esame, considerato che:

a) la regola fissata dall’art. 84 del codice dei contratti pubblici, per la quale i componenti della Commissione di gara vanno scelti fra soggetti dotati di competenza tecnica adeguata alle peculiarità dello specifico settore interessato dall’appalto da assegnare, costituisce espressione di principi generali, costituzionali e comunitari, volti ad assicurare il buon andamento e l’imparzialità dell’azione amministrativa (Cons. St., sez. V, 4 marzo 2011, n. 1386) e, in quanto tale, non è suscettibile di essere derogata;

b) la mancanza, all’interno della stazione appaltante, di funzionari competenti in relazione all’appalto oggetto di gara non costituisce ostacolo alla corretta applicazione delle disposizioni codicistiche atteso che, ai sensi del combinato disposto dei commi 2 e 8 dell’art. 84, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, in caso di assenza, nell’organico dell’amministrazione che ha bandito la gara, delle specifiche professionalità, i componenti della Commissione di gara, in possesso delle capacità tecniche e professionali adeguate all’importanza dell’appalto, devono essere scelti o tra funzionari di altre amministrazioni ovvero tra professionisti e professori universitari di ruolo (Cons. St., sez. V, 24 novembre 2009 n. 7353; Tar Veneto, sez. I, 8 ottobre 2009, n. 2575);

Nè ad inficiare la fondatezza della doglianza de qua risultano conferenti le argomentazioni delle parti resistenti secondo cui l’attività dei commissari era rigorosamente vincolata dal capitolato di oneri che ai fini dell’attribuzione del punteggio tecnico aveva predeterminato i sotto-punteggi relativi a ciascun elemento migliorativo consentendone l’attribuzione in esito al mero accertamento circa l’avvenuta allegazione dell’elemento medesimo, che costituiva una mera operazione da svolgersi utilizzando elementi di sicura acquisizione e scevra da qualsivoglia valutazione tecnica.

In merito, come ha efficacemente dimostrato la società ricorrente in sede di memoria conclusionale, la Commissione non si è limitata a svolgere un ruolo meramente accertativo in ordine a quanto dichiarato dalle singole concorrenti in sede di offerta circa la sussistenza dei singoli elementi migliorativi, ma ha valutato anche le caratteristiche tecniche delle apparecchiature offerte al fine di accertare la sussistenza dei singoli elementi migliorativi.

A tal fine è dirimente sia la richiesta di chiarimenti rivolta al RTI odierno controinteressato sia anche l’interpretazione data dall’organo di gara in ordine alla sussistenza e al significato da dare a talune caratteristiche migliorative richieste con riferimento alle apparecchiature offerte dalla ricorrente, che ha comportato una valutazione di specifiche problematiche di ordine squisitamente tecnico.

Da rigettare è la proposta azione risarcitoria avuto presente che:

a) per consolidata giurisprudenza il risarcimento del danno conseguente a lesione di interesse legittimo pretensivo è subordinato, pur in presenza di tutti i requisiti dell’illecito (condotta, colpa, nesso di causalità, evento dannoso) alla dimostrazione, secondo un giudizio di prognosi formulato "ex ante", che l’aspirazione al provvedimento era destinata nel caso di specie ad esito favorevole, quindi alla dimostrazione, ancorché fondata con il ricorso a presunzioni, della spettanza definitiva del bene collegato a tale interesse;

b) tale giudizio prognostico favorevole non può in alcun modo essere formulato avuto presente che l’annullamento della gravata aggiudicazione è stato disposto solamente sulla base dell’ilelgittima composizione della commissione di gara.

Ciò premesso, il proposto gravame in parte deve essere accolto, con conseguente assorbimento delle altre censure dedotte ed in parte relativamente all’azione risarcitoria, deve essere rigettato.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 6185 del 2011, come in epigrafe proposto, accoglie la proposta azione impugnatoria, e, per gli effetti, annulla i gravati provvedimenti e rigetta la domanda risarcitoria.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Bruno Amoroso, Presidente

Domenico Lundini, Consigliere

Giuseppe Sapone, Consigliere, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Nel 1993, l’odierno appellante richiedeva al Comune di Acireale, del quale era dipendente, la liquidazione di compensi dovuti. L’Amministrazione intimata taceva. L’odierno appellante provvedeva perciò a diffidarla. Perdurando il silenzio, egli proponeva perciò ricorso (2348/93) al TAR per la Sicilia di Catania.

Nelle more della decisione di merito, l’Amministrazione procedeva alla liquidazione delle differenze retributive richieste, ma senza corrispondere anche interessi e rivalutazione.

Con sentenza n. 764/03, il TAR accoglieva il ricorso proposto per l’annullamento del silenzio-rifiuto relativo all’atto di diffida della ricorrente, ma ometteva di pronunciarsi anche sul pagamento delle differenze retributive richieste.

Contro tale decisione propone appello il Ru., chiedendo la riforma della decisione in oggetto perché essa, violando il principio di corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato, ha omesso di riconoscere il richiesto pagamento e, violando quello che impone che le spese seguano la soccombenza, non ha condannato l’Amministrazione alle spese, che ha invece compensato tra le parti.

Motivi della decisione

L’appello è infondato.

La domanda proposta era rivolta ad ottenere la declaratoria di mancata pronuncia sulla istanza dell’interessata rivolta alla Amministrazione.

Trattasi di controversia anteriore alla entrata in vigore del D.L. n. 35/05 che, come è noto, ha introdotto la possibilità di valutare la fondatezza della istanza. Con riferimento quindi alla normativa applicabile relatione temporis è stato chiarito, nella decisione n. 1 del 2002 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, in materia di silenzio-rifiuto, che la pronuncia del Giudice non può andare oltre l’accertamento della illegittimità dell’inerzia dell’Amministrazione. E ciò perché – come è stato esattamente osservato – "sul piano sostanziale, il giudizio sul "silenzio" così definito si collega al "dovere" delle amministrazioni pubbliche di concludere il procedimento "mediante l’adozione di un provvedimento espresso" nei casi in cui esso "consegua obbligatoriamente ad una istanza, ovvero debba essere iniziato d’ufficio", come prescrive l’art. 2, comma 2, della legge 7 agosto 1990, n. 241"; mentre esso appare, sul piano sistematico, frutto di una scelta del legislatore che "si allinea al principio generale che assegna la cura dell’interesse pubblico all’amministrazione e al giudice amministrativo, nelle aree in cui l’amministrazione è titolare di potestà pubbliche, il solo controllo sulla legittimità dell’esercizio della potestà".

Correttamente, dunque, il Giudice di prime cure si è limitato a censurare il silenzio dell’Amministrazione e a sollecitarne la necessità di provvedere, intimandole di farlo in un termine assegnato (20 giorni). Fatto questo che, in effetti, è (nelle more stesse per altro del giudizio) seguito, senza che l’interessata abbia proposto tempestive e dirette censure ai nuovi provvedimenti adottati.

L’appello è pertanto infondato.

Ritiene altresì il Collegio che ogni altro motivo od eccezione di rito e di merito possa essere assorbito in quanto ininfluente ed irrilevante ai fini della presente decisione. Sussistono comunque giustificate ragioni per compensare le spese.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, respinge l’appello.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Palermo, il 9 giugno 2011 dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Antonino Anastasi, Guido Salemi, Pietro Ciani, Alessandro Corbino, estensore, Componenti.

Depositata in Segreteria il 21 novembre 2011.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

F.G. propone ricorso per cassazione contro la sentenza della corte d’appello di Brescia 7 luglio 2010, con la quale è stata confermata la sentenza di primo grado che lo condannava alla pena di anni sei di reclusione per reati di bancarotta fraudolenta in concorso con altri soggetti. A sostegno del ricorso evidenzia un unico motivo così rubricato:

– contraddittorietà ed illogicità manifesta della motivazione nonchè omessa motivazione e violazione dell’art. 192 c.p.p., ai sensi dell’art. 606 c.p.p., lett. e) e b). In sostanza il F. contesta la propria responsabilità affermando che i giudici di merito hanno errato nel ritenere a lui attribuibili fatti di bancarotta, basando le loro considerazioni su una serie di assegni asseritamente emessi dal ricorrente ed invece risultati, per mezzo di una perizia calligrafica, firmati da altri soggetti. Lamenta, inoltre, il ricorrente che i giudici di merito avrebbero errato anche la valutazione delle altre prove, in quanto le dichiarazioni dei testi escussi al dibattimento non sarebbero sufficienti a ritenere accertato lo svolgimento di funzioni di amministrazione di fatto da parte del F. anche dopo la cessione delle sue quote societarie e dunque dopo la cessazione delle sue cariche amministrative formali.

Il Procuratore Generale di udienza ha concluso per l’inammissibilità del ricorso, in quanto non autosufficiente (cita Cass. Sez. 6 del 2.12.2010 (Sez. 6, Sentenza n. 45036 del 02/12/2010 Ud. (dep. 22/12/2010) Rv. 249035: "Il ricorso per cassazione con cui si lamenta la mancanza, contraddittorietà o manifesta illogicità della motivazione per l’omessa valutazione di circostanze acquisite agli atti non può limitarsi, pena l’inammissibilità, ad addurre l’esistenza di atti processuali non esplicitamente presi in considerazione nella motivazione del provvedimento impugnato ovvero non correttamente od adeguatamente interpretati dal giudicante, ma deve, invece: a) identificare l’atto processuale cui fa riferimento;

b) individuare l’elemento fattuale o il dato probatorio che da tale atto emerge e che risulta incompatibile con la ricostruzione svolta nella sentenza; c) dare la prova della verità dell’elemento fattuale o del dato probatorio invocato, nonchè della effettiva esistenza dell’atto processuale su cui tale prova si fonda; d) indicare le ragioni per cui l’atto inficia e compromette, in modo decisivo, la tenuta logica e l’intera coerenza della motivazione, introducendo profili di radicale "incompatibilità" all’interno dell’impianto argomentativo del provvedimento impugnato")). E’ comparso l’avv. Di Gioia, in sostituzione dell’avv. Barboni, per il ricorrente, che ha insistito nel ricorso.

Motivi della decisione

Il ricorso è infondato. Il lungo ricorso del F. si incentra quasi esclusivamente sulla perizia calligrafica, richiamata più volte; secondo il ricorrente la perizia avrebbe escluso che gli assegni apparentemente emessi o girati dal F. – su cui l’accusa ha prevalentemente fondato l’ipotesi accusatoria relativa allo svolgimento di funzioni amministrative di fatto anche dopo la cessione delle quote sociali – fossero da lui sottoscritti. Per tale motivo ritiene che tutta l’impostazione della sentenza di condanna debba cadere, in quanto prevalentemente fondata su questa prova documentale.

Ora, ricordando che al giudice di legittimità non è consentita la visione degli atti del giudizio di merito, salvo in casi particolari, si deve peraltro rilevare che è lo stesso ricorrente a pagina cinque del ricorso ad affermare che oggetto della perizia è stata la verifica delle firme di girata degli assegni del 15 giugno 95 (importo di lire 7.850.000), del 31 luglio 1995 (importo di lire 16.500.000) e del 31 agosto 1995 (importo di lire 14.714.295). Gli stessi assegni sono poi richiamati alle pagine 13 e 14 del ricorso.

Ebbene, anche a voler credere a quanto affermato nel ricorso, è sufficiente per il rigetto di questo motivo di censura rilevare che la corte d’appello, così come il primo giudice, ha fondato la propria decisione2 non sugli assegni suddetti, bensì su un assegno emesso il 30 aprile 1995 (importo di lire 13.090.000), un assegno emesso il 30 giugno 1995 (importo di lire 13.800.000), un assegno emesso il 3 agosto 1995 (importo di lire 10.115.000), nonchè, infine, altro assegno emesso il 30 luglio 1995 (importo di lire 10 milioni). Come si vede dal semplice raffronto tra questi quattro assegni e i tre indicati in ricorso non vi è coincidenza nemmeno per uno di essi. E’ dunque evidente che l’eventuale non riconducibilità dei tre assegni indicati nel ricorso alla mano del F., nulla toglie alle argomentazioni contenute nella sentenza di condanna. Nè va dimenticato che la corte d’appello, di fronte alla specifica contestazione relativa agli assegni, ha fornito idonea e specifica motivazione non solo della valenza probatoria di tali documenti, ma anche gli effetti della perizia calligrafica. Per altro verso il ricorso lamenta un’erronea valutazione delle testimonianze di causa ed in particolare dei testi N., B.M. e G.; al proposito va osservato che il giudizio di legittimità non è finalizzato ad una rivalutazione del materiale istruttorie, bensì esclusivamente alla verifica dell’esistenza e congruità della motivazione. Anche con riferimento alle dichiarazioni dei testi e alla loro valenza probatoria, ai fini di causa, la corte spende una specifica ed approfondita motivazione alle pagine 10 e 11, con ciò sottraendosi ad ogni censura in sede di legittimità.

Ritiene questa corte che per i motivi esposti il ricorso di F.G. debba essere respinto, con condanna al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

La ditta Eredi L., mandataria di costituenda a.t.i., e la ditta C. I., mandante, hanno impugnato l’aggiudicazione in favore del consorzio W. dell’appalto per la realizzazione della rete di raccolta e trattamento delle acque piovane nel Comune di San Marzano di San Giuseppe assumendo la necessità di esclusione dell’aggiudicataria per avere proposto una variante progettuale non consentita dal bando. La questione controversa verteva sul tipo di materiale di costruzione dei condotti fognari: se quello previsto per le tubazioni costituisse, in base alla legge di gara, caratteristica essenziale dell’opera o se fosse ammessa la fungibilità dei materiali, come ritenuto dalla Commissione.

Il Comune, richiamato sia il ricorso della Eredi L., sia le osservazioni dell’aggiudicataria, ha deciso di annullare in autotutela la deliberazione di giunta comunale recante l’approvazione del progetto posto a base di gara e tutti gli atti conseguenti, affinchè il progettista approfondisse i termini tecnici della questione e precisasse la fungibilità o meno dei materiali delle tubature.

Sia con il ricorso che con motivi aggiunti, la ricorrente ha proposto domanda risarcitoria relativa alla mancata aggiudicazione dell’appalto ovvero alle spese di partecipazione ed alla perdita di chance. La controinteressata ha proposto ricorso incidentale chiedendo l’annullamento in toto della gara.

Il T.a.r. ha rigettato il ricorso principale, giudicando legittimo l’annullamento in autotutela ed infondata la richiesta risarcitoria per mancanza di colpa dell’amministrazione, ed ha dichiarato inammissibile il ricorso incidentale.

Hanno proposto appello le imprese Eredi L. e C. I. relativamente al rigetto della domanda risarcitoria, sostenendo la colpa del Comune nel predisporre un progetto e nell’emanare un bando la cui acclarata equivocità aveva causato dubbi su aspetti di rilievo fondamentale dell’opera, comportando la necessità del suo annullamento ed esponendo le concorrenti a sopportare oneri e spese di partecipazione e quantificando la richiesta in euro 43.359,24 per le spese sostenute ed in euro 68.000 per l’utile che sarebbe derivato da lavori rinunciati.

Il Comune si è costituito ribadendo l’assenza di colpa per la correttezza e legittimità del proprio operato ed opponendosi, comunque, alla richiesta risarcitoria formulata perché non provata.

All’udienza del 25 ottobre 2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

L’appello è fondato nei sensi che di seguito si espongono.

In base a consolidati principi, nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica, l’esercizio di poteri di autotutela da parte dell’amministrazione appaltante, benché legittimo, può determinare la lesione dell’affidamento dei concorrenti negli atti revocati o annullati, facendo insorgere obblighi risarcitori (Cons. St. Ad Pl. 5.9.2005, n. 6; Sez. VI, 23.6.2006, n. 3989).

Pertanto, la legittimità dell’annullamento degli atti di gara a causa di una obiettiva incertezza sia del progetto che del bando sulla fungibilità dei materiali, deliberato dal Comune anche in vista di possibili conseguenze per il contenzioso instauratosi, non può considerarsi elemento di per sé escludente la colpa dell’amministrazione per la lesione degli affidamenti suscitati, colpa che va ricondotta al comportamento precedente all’esercizio dello ius poenitendi, consistente nella negligente predisposizione di atti di gara.

Detto comportamento, protrattosi addirittura oltre l’aggiudicazione, contrasta con le regole di correttezza e buona fede di cui all’art. 1337 cod. civ. e determina l’obbligo di risarcire il danno a titolo di responsabilità precontrattuale, che, nella specie, deve essere limitato all’interesse negativo, rappresentato dalle spese inutilmente sopportate per la partecipazione alla gara.

Si ritiene, infatti, raggiunta la prova da parte dell’appellante esclusivamente in ordine ai costi sopportati per la redazione dell’offerta e per la partecipazione alla gara (fatture ing. Nicolino Tarsia e Paolo Magrini per progettazione, consulenza, rilievi, analisi prezzi; riepilogo dei versamenti per contributo Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, per polizza fideiussoria, per valori bollati e per servizi), per un totale di euro 43.359,24.

Non è, al contrario, secondo il Collegio, dimostrato il danno subito a titolo di perdita di chance a causa della rinuncia ad ulteriori occasioni per la stipula di altri contratti.

Invero, lo scambio di note con due imprese committenti, peraltro prive di data certa, non dimostra, nel primo caso (commessa impresa Fatigati), l’esclusiva addebitabilità della mancata stipula del contratto alla partecipazione alla gara indetta dal Comune di San Marzano e, nel secondo caso (commessa Apulia), la circostanza che l’offerta della eredi L. fosse stata accettata.

In conclusione, l’appello va accolto ed il Comune di San Marzano di San Giuseppe va condannato al risarcimento del danno effettivamente provato, pari ad euro 43.359,24.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, condanna il Comune di San Marzano al risarcimento del danno come da motivazione.

Condanna, altresì, il Comune alla rifusione in favore delle appellanti delle spese del doppio grado di giudizio che si liquidano in euro 5.000,00 (cinquemila).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Calogero Piscitello, Presidente

Carlo Saltelli, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere, Estensore

Doris Durante, Consigliere

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.