Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Svolgimento del processo

Con atto di citazione del 24 marzo 1997 la C. I. Company of Europe s.a. (successivamente A. I. s.a.) ha convenuto in giudizio davanti al Tribunale di Milano la Società Trasporti C. s.p.a., chiedendone la condanna al pagamento di L. 30.147.100 a titolo di rivalsa, ai sensi dell’art. 1916 c.c., per avere pagato identico importo al proprio assicurato S. Confezioni s.p.a. in conseguenza della perdita delle merci consegnate alla società Trasporti C. , che aveva subito una rapina, di cui ha contestato l’esistenza e, comunque, l’evitabilità.

La società convenuta ha dedotto che la perdita delle merci era avvenuta per caso fortuito e, in subordine, ha invocato la limitazione della responsabilità ai sensi della L. n. 450 del 1985.

Con sentenza del 2 novembre 1999 il Tribunale ha rigettato la domanda ma, con sentenza del 22 luglio 2003, la Corte di Appello di Milano, nella contumacia della società appellata, l’ha accolta condannando la Società Trasporti C. s.p.a. a pagare alla A. I. s.a. la somma di Euro 15.569,68 oltre agli interessi legali, ritenendo che la rapina subita dal vettore era prevedibile, in quanto era stata segnalata la presenza di rapinatori sull’autostrada percorsa dal veicolo della società di trasporti e che, comunque, il comportamento dell’autista, che si era staccato da una colonna di autocarri formatasi proprio per evitare il rischio di rapine, era stato imprudente. Né poteva applicarsi la limitazione della responsabilità del vettore, di cui alla L. n. 450 del 1985, art. 1 e successive modificazioni, in presenza di colpa grave dello stesso.

Ha preposto ricorso per cassazione, affidato a tre motivi, illustrati con memoria, la S. Italiana s.p.a., incorporante la Società Trasporti C. Resiste con controricorso la A. I. s.a.

Poiché con il ricorso è stata sollevata la questione della nullità dell’atto d’appello, in quanto indirizzato alla Trasporti. C. che è stata incorporata dalla S. Italiana con atto pubblico del 27 settembre 2000, iscritto nel registro delle imprese il 28 successivo, anteriormente alla notifica dell’appello avvenuta il 9 novembre 2000, la terza sezione civile ha rimesso la questione al primo presidente per l’eventuale assegnazione alle sezioni unite avendo rilevato che, mentre l’ordinanza n. 2637/2006 sembra ritenere che l’art. 2504 bis c.c., nel testo modificato con D.Lgs. n. 6 del 2003 – da intendersi come previsione che la fusione per incorporazione non comporta l’estinzione della società incorporata e la creazione di un nuovo soggetto giuridico, ma solo una vicenda modificativo-evolutiva dello stesso soggetto, che conserva la propria identità – abbia natura interpretativa e quindi efficacia retroattiva rispetto alle fusioni perfezionatesi prima del 1 gennaio 2004, data di entrata in vigore della nuova norma, Cass. n. 17855 del 2007 ha affermato che le fusioni per incorporazione avvenute prima di tale data comportano l’estinzione della società incorporata e quindi l’interruzione del processo.

Motivi della decisione

1. Con il primo motivo, deducendo la violazione dell’art. 1 c.p.c., comma 63, n. 2, artt. 164 e 328 c.p.c. e degli artt. 2504 e 2504 bis c.c. la ricorrente sostiene che l’atto d’appello, indirizzato alla Società Trasporti C. , soggetto inesistente al momento della notifica dell’impugnazione in quanto estinto per incorporazione nella S. Italiana s.p.a., sarebbe nullo. La fusione per incorporazione, deliberata dalle assemblee delle due società interessate il 27 giugno 2000, ha formato oggetto di atto pubblico del 27 settembre 2000, iscritto nel registro delle imprese il 28 settembre successivo. La nullità (non della notifica, ma) dell’atto d’impugnazione ha comportato il passaggio in giudicato della sentenza di primo grado e, comunque, l’inesistenza della sentenza d’appello.

Con il secondo motivo, deducendo la violazione e falsa applicazione degli artt. 1693, 2697 e 1729 c.c., artt. 115 e 116 c.p.c. e vizio di motivazione, la ricorrente censura la sentenza impugnata per avere affermato che la perdita del carico a causa della rapina subita dal conducente dell’autocarro che lo trasportava non era imputabile a caso fortuito o forza maggiore ma costituiva un evento prevedibile ed evitabile con l’ordinaria diligenza, con ciò omettendo di valutare le circostanze concrete, oggetto di denuncia penale e mai contestate, dalle quali sarebbe emerso che a causa delle condizioni di traffico non sarebbe stato possibile viaggiare incolonnati e che, anche ad ammettere la prevedibilità della rapina, rendevano inevitabile l’evento in presenza di minacce con armi provenienti da più persone riunite.

Con il terzo motivo, deducendo la violazione dell’art. 1693 c.c.. e della L. n. 450 del 1985, art. 1, nn. 2 e 3 e successive modificazioni, la ricorrente lamenta che la corte territoriale abbia escluso la limitazione del risarcimento sulla base di un immotivato accertamento della colpa grave del vettore.

2. Il primo motivo non è fondato.

In ordine logico va innanzi tutto esaminata la questione se la fusione per incorporazione della Trasporti C. nella S. Italiana, avvenuta con atto pubblico del 27 settembre 2000, iscritto nel registro delle imprese il 28 successivo, abbia determinato l’estinzione della società incorporata, questione che ha formato oggetto dell’ordinanza di rimessione da parte della terza sezione civile.

Ora, nella vigenza della disciplina dettata dall’art. 2504 bis c.c., nel quale il D.Lgs. n. 22 del 1991, art. 13 aveva sostanzialmente trasfuso l’art. 2504, comma 4 nell’originario testo codicistico, nonostante il dissenso di parte della dottrina, era orientamento costante e pacifico che la fusione di società mediante incorporazione realizzasse un’ipotesi di successione a titolo universale corrispondente alla successione mortis causa delle persone fisiche, dalla quale deriva l’estinzione della società incorporata ed il contestuale subingresso di quella incorporante nella titolarità dei rapporti giuridici attivi e passivi facenti capo alla prima (ex multis: Cass. n. 12350 e 5716 del 2003; 17974, 9504 e 4679 del 2002; 14238, 10595, 9595, 6949, 4180 e 2655 del 2001; 9796/2000;

In senso contrario non può invocarsi, la sentenza, che peraltro sarebbe isolata, n. 15599/2000, la quale, dopo avere affermato che la fusione è inquadrabile tra le vicende modificative dell’atto costitutivo delle società partecipanti, ha espressamente rilevato, richiamando l’art. 2504 bis c.c., comma 1, che tra gli effetti della fusione è compreso anche quello dell’estinzioni delle società partecipanti.

Con riferimento al nuovo art. 2504 bis c.c., conseguente alla riforma del diritto societario (del D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, art. 6), la sentenza n. 2637/2006 (seguita da Cass. n. 14526/2006), valorizzando la lettera della disposizione, che non contiene più il riferimento all’effetto estintivo e che, inoltre, sottolinea che la società che risulta dalla fusione o quella incorporante prosegue in tutti i rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione, ha affermato che la fusione tra società non determina, nelle ipotesi di fusione per incorporazione, l’estinzione della società incorporata, né crea un nuovo soggetto di diritto nell’ipotesi di fusione paritaria, ma attua l’unificazione mediante l’integrazione reciproca delle società partecipanti alla fusione, risolvendosi in una vicenda meramente evolutivo-modificativa dello stesso soggetto giuridico, che conserva la propria identità, pur in un nuovo assetto organizzativo.

Tale interpretazione è stata seguita, peraltro senza esplicita motivazione in ordine alla soluzione implicitamente data al problema di diritto intertemporale, anche con riferimento alle fusioni realizzate prima dell’entrata in vigore del nuovo art. 2504 bis c.c., che costituiscono oggetto del contrasto rimesso a queste sezioni unite, da una parte della giurisprudenza della Corte (Cass. 15133/2006, 1476/2007, 4661/2007, 22330/2007), mentre altra parte, certamente maggioritaria (Cass. nn. 6686, 13001, 21016, 22489, 23168 del 2006; 2210, 3695, 9900, 12316, 15669, 17681, 17855, 22330, 22658, 27183 del 2007; 7611, 9040, 21161, 21780, 24410, 25618 del 2008) ha mantenuto fermo l’orientamento precedente, al quale la corte ritiene debba essere data continuità.

3. A parte la già rilevata mancata indicazione esplicita di argomenti che inducano a rivedere la giurisprudenza precedente, la tesi della natura interpretativa, e quindi dell’efficacia retroattiva, del nuovo art. 2504 bis c.c. non è convincente. Vero è che queste sezioni unite con l’ordinanza n. 2637 del 2006 hanno testualmente affermato che “Il legislatore ha così (definitivamente) chiarito che la fusione tra società non determina, nell’ipotesi di fusione per incorporazione, l’estinzione della società incorporata “, ma l’argomento testuale è troppo labile per giustificare un così netto ravvedimento rispetto all’ultratrentennale orientamento precedente, mentre possono essere invocate ragioni decisive per ritenere che la nuova disciplina abbia natura innovativa e quindi, non retroattiva.

Deve premettersi che, secondo la giurisprudenza costituzionale (tra le più recenti v. corte cost. n. 170/2008, 400/2007, 409/2005, 168/2004, 291/2003, 29 e 374 del 2002, 525 e 292/2000), seguita anche da questa Corte (sent. n. 677/2008, 4070/2004, 12605/2002, 8539/2000, 12386/2000), pur non essendo richiesto che sia effettivamente insorto un contrasto giurisprudenziale, per poter ritenere la natura interpretativa di una norma di legge, è pur sempre necessario che esista un’obbiettiva incertezza nell’applicazione del dato normativo e un obbiettivo dubbio ermeneutico e che la nuova norma sia diretta a chiarire il contenuto di norme preesistenti ovvero ad escludere o ad enucleare uno dei significati tra quello plausibilmente ascrivibili alle norme stesse, purché la scelta imposta rientri tra le possibili varianti di senso del testo interpretato e sia compatibile con la sua formulazione. La discrezionalità del legislatore, peraltro, oltre a richiedere la sussistenza dei presupposti indicati, incontra, comunque, dei limiti, anche al di fuori della materia penale, identificati: a) nella salvaguardia dei principi generali di ragionevolezza e di eguaglianza; b) nella tutela dell’affidamento legittimamente posto sulla sicurezza giuridica e cioè sulla certezza dell’ordinamento giuridico, specialmente in materia processuale; c) nel rispetto della funzione giudiziaria (con il conseguente divieto di intervenire sugli effetti del giudicato e sulle fattispecie sub judice) (Corte Cost. n. 170/2008, cit., 416/1999, 111/1998, 211/1997, 311/1995, 397/1994).

Ora, come si è rilevato, sull’affermazione che dalla fusione per incorporazione derivi l’estinzione automatica della società incorporata si è formato un orientamento pacificamente e costantemente: seguito dalla giurisprudenza di questa Corte che, ben a ragione, deve essere considerato diritto vivente, a fronte del quale sono stati sollevati dubbi soltanto da una parte della dottrina, senza però che tali dubbi fossero idonei a creare un’oggettiva situazione di incertezza applicativa. Tale pacifico orientamento, peraltro, è basato sulla lettera dell’art. 2504, comma 4 e dell’art. 2504 bis (introdotto con il D.Lgs. n. 22 del 1991) che faceva espresso riferimento alle “società estinte” per effetto della fusione. La negazione dell’effetto estintivo, quindi, anche se compatibile con ‘esigenza teorica di conciliare tale effetto con la permanenza dei rapporti sociali preesistenti alla fusione, non rientra certamente tra le possibili varianti di senso del testo delle disposizioni precedenti e, comunque, finirebbe per apportare un vulnus rilevante all’affidamento legittimo sulla certezza dei rapporti giuridici derivante dalla costante e pacifica giurisprudenza precedente.

D’altra parte, sia nella Legge Delega n. 366 del 2001 che nella relazione al D.Lgs n. 6 del 2003, non è stata manifestata alcuna volontà del legislatore delegato diretta a superare un’obbiettiva incertezza o un dubbio interpretativo circa la portata della disciplina preesistente, essendosi invece ribadito che, in materia di fusioni, veniva rispettata la disciplina comunitaria nella quale, fin dalle direttive n. 78/855/CEE (terza direttiva in materia di fusioni) e 82/981/CEE (sesta direttiva sulle scissioni societarie), trasfuse. Nel D.Lgs. n. 22 del 1991 è stato sempre previsto che dalle modificazioni societarie prese in considerazione deriva l’estinzione delle società scisse o fuse.

Tale impostazione, inoltre, è rimasta costante anche successivamente, come dimostrano, l’art. 33 del regolamento CE n. 1453/2003, relativo alla statuto della società cooperativa europea, e l’art. 1 della direttiva del parlamento europeo n. 2005/56, sulle fusioni transfrontaliere.

Né, fermo comunque il limite costituzionale derivante dall’esigenza di salvaguardare l’affidamento nella sicurezza giuridica derivante dal costante e pacifico orientamento favorevole alla tesi dell’estinzione delle società fuse (o di quella incorporata), che imporrebbe, nel dubbio, di preferire l’interpretazione conforme a costituzione, a favore della esistenza di un’oggettiva incertezza interpretativa e quindi della natura interpretativa del nuovo art. 2504 bis, possono invocarsi quelle disposizioni che sembrano seguire la tesi dell’effetto meramente modificativo e non estintivo derivante dalle fusioni, come il D.Lgs. n. 231 del 2001, artt. 29 e 32 (in tema di responsabilità degli enti per i reati commessi dai dirigenti), il D.P.R. n. 34 del 2000, art. 15 (recante il regolamento di attuazione della L. n. 109 del 1994, legge quadro sui lavori pubblici) e il D.Lgs. n. 385 del 1993, art. 4 (T.U. bancario). Si tratta infatti di norme dettate dalle peculiari esigenze proprie di ognuno dei sistemi normativi all’interno dei quali sono inserite, che hanno privilegiato, agli specifici fini presi in considerazione, le esigenze di continuità dei rapporti giuridici facenti capo alle società partecipanti alla fusione, esigenze peraltro non incompatibili con la configurazione del fenomeno in termini di successione tra soggetti giuridici, come è dimostrato dal D.P.R. n. 917 del 1986, art. 172, T.U. sulle imposte dirette, come modificato dal D.Lgs. n. 344 del 2003, che, pur essendo diretto a garantire l’adempimento degli obblighi e l’esercizio dei diritti tributari delle società fuse o incorporate, continua a riferirsi all’effetto estintivo che deriva dal compimento delle operazioni di fusione.

4. Pur dovendo quindi ritenersi che a seguito dell’incorporazione della Società Trasporti. C. nella S., la prima società si sia estinta, tuttavia non può affermarsi che l’atto d’appello indirizzato dalla A. I. alla società estinta e notificato presso il procuratore costituito nel giudizio di primo grado, in epoca successiva all’atto di fusione, sia nullo.

Sulla questione è rinvenibile nella giurisprudenza della Corte un contrasto tra un primo orientamento (Cass. n. 1413, 6686, 23168 del 2006, 554 e 22236/2004, 17402/2003, 9504/2002, 7254/1999, 3684/1998, 10372/1993, 366/1992) secondo cui, nel regime anteriore alla modifica apportata dal D.Lgs. n. 6 del 2003 all’art. 2504 bis c.c., comma 1, se la fusione interviene dopo la pubblicazione della sentenza e durante la pendenza del termine per impugnarla, l’impugnazione dovrà essere proposta da o contro il nuovo soggetto effettivamente legittimato anche se l’evento della fusione non sia stato né dichiarato né notificato, mentre un altro orientamento (Cass. n. 12387, 10501 e 8908 del 2004, 4741/2001, 6065/1998, 578/1973, 3346/1969) ritiene che se la fusione non sia stata portata a conoscenza della controparte, l’appello deve ritenersi ritualmente proposto nei confronti della società incorporata perchè l’incorporazione può assumere rilevanza solo quando sia dichiarata in udienza o notificata alle altre parti, ovvero emerga comunque dalla relazione di notifica di uno degli atti di cui all’art. 292 c.p.c..

Pur trattandosi di questione che ha un limitato rilievo temporale, essendo destinata ad essere superata quando sarà a regime la nuova disciplina delle fusioni entrata in vigore dal 1 gennaio 2004, le sezioni unite ritengono che, sia pure per motivazioni in parte diverse, debba essere preferito il secondo e più risalente orientamento, in quanto, da un lato, soddisfa in modo più rigoroso le esigenze sistematiche e, dall’altro, consente un più soddisfacente bilanciamento tra la tutela della parte legittimata a proseguire il giudizio e quella della parte, ignara dell’evento che ha interessato l’antagonista, che intenda proporre impugnazione.

L’orientamento al quale si vuole dare continuità si fonda, sostanzialmente, su due affermazioni, tra loro connesse: a) l’applicazione analogica, stante l’identità di ratio, dell’art. 300 c.p.c., che prende in considerazione eventi verificatisi prima della chiusura della discussione, anche all’ipotesi, non prevista dalla norma, di estinzione della società verificatasi successivamente alla chiusura della discussione (o alla scadenza dei termini di cui all’art. 190 c.p.c; b) l’irrilevanza nel processo della disciplina sostanziale del mandato (art. 1722 c.c., n. 4) e dell’efficacia degli atti destinati ad essere iscritti nel registro delle imprese (art. 2193 c.c.).

Per contro, l’opposto orientamento, che ha trovato applicazione anche nella sentenza delle Sezioni unite n. 15783 del 2005, avente ad oggetto gli effetti del conseguimento della maggiore età verificatosi prima della chiusura della discussione, nega che la limitata ultrattività del mandato alle liti prevista dall’art. 300 c.p.c., in quanto derogatrice del principio secondo cui la morte del mandante estingue il mandato, possa estendersi al di là delle ipotesi espressamente previste e ritiene, in continuità con quanto affermato dalla sentenza n. 11394 del 1996, che dall’art. 328 c.p.c. si desume che il mutamento della situazione soggettiva della parte ha efficacia automatica nel processo, determinando il mutamento della legittimazione attiva e passiva a notificare la sentenza e a proporre o ricevere l’impugnazione, senza che sia richiesta la conoscenza o la conoscibilità dell’evento.

5. Ritiene il collegio che la questione dell’applicabilità alla fattispecie di cui si tratta dell’art. 300 c.p.c. debba essere superata non meritando conferma l’orientamento secondo cui, dovendo l’effetto estintivo derivante dalla fusione accostarsi a quello della successione universale mortis causa, ne consegue l’applicazione della disciplina dell’interruzione del processo di cui all’art. 299 e segg. c.p.c. (ex multis v. Cass. n. 18615/2008; 22568, 17855, 15669 e 9900 del 2007, 6686/2006).

Tale orientamento, infatti, non resiste alle puntuali osservazioni della più recente dottrina che ha segnalato, innanzi tutto, la diversa formulazione letterale dell’art. 110 c.p.c., che accomuna la morte della persona fisica al venir meno per altra causa della parte “per altra causa” ai fini della prosecuzione del processo (che non è necessariamente Legata al fenomeno dell’interruzione), rispetto a quella dell’art. 299 e segg., che disciplina esplicitamente solo gli effetti della morte (o della perdita della capacità di stare in giudizio). Inoltre, a parte l’inaccettabilità di una concezione antropomorfica della soggettività giuridica, e delle società in particolare, poichè la disciplina dell’interruzione del processo è diretta a ripristinare l’effettività del contraddittorio, tale esigenza sussiste solo quando si verificano eventi estranei alla volontà dei soggetti che ne sono colpiti, sui quali, per tale ragione, non possono ricadere gli eventuali effetti negativi derivanti da un processo al quale non abbiano avuto la possibilità di prendere parte. Nella modificazione dell’organizzazione societaria, invece, il fenomeno è riconducibile alla volontà del soggetto e pertanto non sussiste l’esigenza garantistica che giustifica il verificarsi dell’effetto interruttivo e del conseguente onere di riassunzione dell’altra parte. La società che “viene meno” a seguito della volontaria fusione non è pregiudicata dalla continuazione di un processo di cui era perfettamente a conoscenza, cosi come nessun pregiudizio subisce la società incorporante o risultante dalla fusione, la quale può intervenire nel processo e, comunque, ha il potere di impugnare la decisione sfavorevole.

Ad analoghe conclusioni questa Corte, peraltro, è già pervenuta allorché di recente (Cass., n. 28989/2008) ha affermato che se è vero che dalla fusione di una società per incorporazione, ai sensi dell’art. 2504 bis c.c. (nel testo vigente prima del 1 gennaio 2003), deriva l’estinzione della società incorporata, da ciò non consegue necessariamente l’applicazione di tutte le norme dettate per l’interruzione del processo e in particolare dell’art. 303 c.p.c., comma 2, secondo cui il ricorso in riassunzione deve contenere gli estremi della domanda. In tale occasione si è avuto modo di precisare che le vicende della “morte della persona fisica” e del “venir meno della personalità giuridica” di una società per fusione, equiparate ai fini della successione nel processo di cui all’art. 110 c.p.c., restano oggettivamente distinte, perchè mentre nel caso di persona fisica vi è una successione di soggetti diversi e pienamente distinti rispetto alla parte originaria deceduta, nell’incorporazione per fusione, la società incorporata, già prima della citata novella del 2003, in qualità di partecipe alla fusione con la società in cui si fonde non è totalmente distinto dalla parte già costituita.

6. E’ invece decisiva l’altra argomentazione, utilizzata, ovviamente in senso opposto, da entrambi gli orientamenti dei quali si discute, relativa alla rilevanza della disciplina sostanziale nel processo, sia ai fini di riconoscere o negare ultrattività al mandato alle liti conferito dalla società estinta che a quelli degli effetti processuali della pubblicità legale degli atti di fusione.

Sul piano generale, come è stato osservato in dottrina, dal noto principio chiovendiano secondo cui “il processo per quanto possibile deve dare al titolare del diritto tutto quello e proprio quello che egli avrebbe diritto di conseguire sulla case del diritto sostanziale” deriva la (relativa) autonomia del diritto processuale rispetto al diritto sostanziale, dovendo il primo soddisfare le due concorrenti esigenze della attuazione delle garanzie costituzionali della difesa e del contraddittorio e della realizzazione di efficienza del processo.

In particolare non è del tutto condivisibile l’integrale estensione al diritto processuale della regola dell’effetto estintivo del mandato attribuito dall’art. 1722 c.c., n. 4 (che, comunque, non ignora nella seconda proposizione le esigenze di continuità) alla morte o della perdita della capacità del mandante, dovendo porsi sullo stesso piano e accanto ad essa, all’interno della disciplina processuale, la regola dell’ultrattività del mandato ad litem (di cui all’art. 85 c.p.c., o art. 330 c.p.c.) diretta ad assicurare la funzionalità del processo. Per la stessa ragione, poichè in materia di capacità di stare in giudizio la disciplina processuale detta regole proprie per attribuire efficacia alla conoscenza o alla conoscibilità degli eventi che incidono su tale capacità, non può attribuirsi rilevanza processuale alle regole sostanziali (art. 2193 c.c.) che disciplinano l’efficacia degli atti destinati a essere iscritti nel registro delle imprese (Cass. 8908/2004, 4741/2001, 578/1973, 3346/1969, 1104/1969) come peraltro è espressamente disposto per il periodo anteriore alla chiusura della discussione (o alla scadenza dei termini di cui all’art. 190 c.p.c.) dall’art. 300 c.p.c..

Venendo alla fattispecie di cui si tratta, deve tenersi presente la frequenza dei fenomeni di fusione societaria, che costituiscono strumenti, per così dire ordinari, della gestione imprenditoriale. A fronte di tale realtà, si impone quindi in misura molto maggiore che in analoghe ipotesi di perdita della capacità di stare in giudizio (come ad esempio il conseguimento della maggiore età, oggetto dell’intervento di queste sezioni unite con la sentenza n. 15783 del 2005, che costituisce evento facilmente percepibile già sulla base degli atti processuali) un attento bilanciamento tra le esigenze del soggetto che intenda impugnare la decisione sfavorevole e quelle del soggetto protagonista di una vicenda modificatrice della capacità di stare in giudizio, dallo stesso voluta e non immediatamente percepibile sulla base degli atti del processo.

Non appare da questo punto di vista ragionevole gravare la parte interessata all’impugnazione dell’onere di una permanente consultazione del registro delle imprese al solo fine di consentirle la semplice gestione del processo. Come non appare ragionevole che le esigenze tutelate fino alla chiusura della discussione attraverso le regole di cui all’art. 300 c.p.c. diventino del tutto irrilevanti, una volta superato tale limite temporale.

D’altra parte la citata sentenza n. 1578/2005, per le ipotesi di mutamenti della capacità successivi alla pubblicazione della sentenza, diverse dal raggiungimento della maggiore età, ha esplicitamente ammesso, sia pure limitatamente ai processi pendenti al 30 aprile 1995 ai quali non si applica la sanatoria ex tunc prevista dall’art. 164 c.p.c. come modificato con la novella del 1990, ha ammesso la rilevanza della non conoscibilità dell’evento, secondo criteri di normale diligenza, da parte del soggetto che intenda proporre impugnazione. Deve essere quindi condiviso l’orientamento giurisprudenziale secondo cui l’impugnazione è validamente notificata al procuratore costituito di una società che, successivamente alla chiusura della discussione (o alla scadenza del termine di deposito delle memorie di replica), si sia estinta per incorporazione, se l’impugnante non abbia avuto notizia dell’evento modificatore della capacità della persona giuridica, mediante notificazione di esso.

Pertanto, in applicazione di tale principio, poiché l’incorporazione della Società Trasporti C. nella S., oggetto di atto pubblico del 27 settembre 2000, iscritto nel registro delle imprese il 28 settembre successivo, non ha formato oggetto di notificazione in data anteriore alla proposizione dell’appello con atto di citazione del 9 novembre 2000, il primo motivo del ricorso appare infondato e deve essere rigettato.

7. Il secondo e il terzo motivo sono inammissibili perchè si risolvono in critiche al giudizio di fatto compiuto dalla corte territoriale in ordine alla prevedibilità ed evitabilità dell’evento danno, da un lato, e alla colpa grave del vettore, dall’altro, correttamente e congruamente motivato.

Le spese seguono la soccombenza.

P.Q.M.

La corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese di questo giudizio con Euro 1.700,00 (di cui Euro 200,00 per esborsi) oltre alle spese generali e agli accessori come per legge.

Depositata in Cancelleria il 14.09.2010

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con ricorso al T.A.R. Palermo, la società "Pesce Azzurro Cefalù" ha impugnato: a) il provvedimento prot. n. 1845/02, con il quale l’Assessorato regionale del lavoro – Dipartimento regionale lavoro – Servizio interventi per l’occupazione e l’impiego ha rigettato l’istanza di erogazione del contributo di cui all’art. 9 della L. n. 27/01; b) la nota prot. n. 6462/2001/Gab.Cert.Ant. del 13.9.2002, con la quale l’Ufficio Territoriale del Governo ha evidenziato, nella "c.d. certificazione antimafia", che nei confronti della società istante erano emersi, ai sensi dell’art. 10, comma 2, del D.P.R. n. 152/98, elementi relativi a tentativi di infiltrazioni mafiose tendenti a condizionarne le scelte e gli indirizzi. A sostegno del gravame proposto, deduceva le censure di: I) Violazione e falsa applicazione dell’art. 10 del D.P.R. 3 giugno 1998 n. 252. Eccesso di potere sotto i profili del difetto dei presupposti e della violazione di circolari ed istruzioni;

II) Violazione dell’art. 3 della L. 7 agosto 1990 n. 241 e dell’art. 3 della L. 30 aprile 1991 n. 10.

Eccesso di potere per omessa e/o insufficiente motivazione.

Con successivi motivi aggiunti del febbraio 2003 articolava l’ulteriore motivo di: III) Violazione e falsa applicazione dell’art. 4 del D.Lgs. 8 agosto 1994 n. 490 e dell’art. 10 del D.P.R. 3 giugno 1998 n. 252. Eccesso di potere sotto i profili del difetto dei presupposti e della violazione di circolari ed istruzioni, nonché ribadita la censura di difetto di motivazione.

Parte ricorrente sosteneva sostanzialmente che i provvedimenti impugnati si ponevano in contrasto con le disposizioni di legge e di quelle regolamentari che disciplinano il potere esercitato dalla Amministrazione.

Si costituiva l’Avvocatura dello Stato, per le amministrazioni intimate, per resistere al ricorso, depositando fascicolo di documenti.

Con sentenza n. 1106/09, il T.A.R. Palermo ha respinto il superiore gravame.

Con l’appello in epigrafe, la società "Pesce Azzurro Cefalù" ha ribadito i seguenti motivi, dedotti con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, con i quali ha censurato i provvedimenti impugnati:

– violazione e falsa applicazione dell’art. 4 del D.Lgs. n. 490/1994 e dell’art. 10 del D.P.R. n. 252/1998 nonché eccesso di potere sotto i profili del difetto dei presupposti e della violazione di circolari ed istruzioni e difetto di motivazione.

L’Amministrazione avrebbe chiesto all’U.T.G. la "c.d. informativa antimafia" pur non ricorrendone i presupposti, considerato che l’importo dei singoli contributi annuali, essendo inferiore alla prescritta soglia di 300.000.000 di lire, escludeva l’obbligo per l’Amministrazione di richiedere le informazioni di cui al D.Lgs. n. 490/94 ed al D.P.R. n. 252/1998 sopra richiamati. L’Amministrazione, inoltre, ammesso che avesse tale facoltà, avrebbe comunque dovuto motivare tale decisione nell’atto impugnato;

– violazione dell’art. 3 della L. n. 241/1990 e dell’art. 3 della L. n. 10/1991 nonché eccesso di potere per omessa e/o insufficiente motivazione.

Nella nota dell’U.T.G. di Palermo, prot. n. 6462/2001 del 13.9.2002, con la quale, ai sensi e per gli effetti dell’art. 10, comma 2, del citato D.P.R. n. 252/98, si comunica alla Regione che dalle verifiche disposte e per quanto risulta agli atti di quella Prefettura sono emersi elementi relativi a tentativi di infiltrazioni mafiose tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi della Società Pesce Azzurro Cefalù, mancherebbero indicazioni circa la fattispecie legale cui l’Amministrazione ha fatto riferimento nonché elementi di riscontro oggettivo alla valutazione espressa;

– l’Amministrazione, avendo scelto di chiedere le informazioni antimafia pur non ricorrendone l’obbligo, non potrebbe esimersi, nel caso di rigetto dell’istanza di contributo, dal motivare circa l’uso in concreto del potere discrezionale esercitato richiedendo tale informativa;

– la valutazione contenuta nell’informativa prefettizia impugnata si baserebbe su elementi di fatto talmente insufficienti da renderla, peraltro, irragionevole e sostanzialmente illogica.

Con apposita memoria, la difesa Erariale ha chiesto il rigetto dell’appello, eccependo il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo a decidere sulla controversia de qua nonché deducendone l’infondatezza nel merito.

Alla pubblica udienza del 16 marzo 2010, la causa è stata trattenuta in decisione.

Motivi della decisione

Preliminarmente, va esaminata la censura con cui la difesa Erariale ha eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

Invero, il Collegio, rilevando che l’eccezione, non proposta davanti al Giudice di prime cure, è stata sollevata non con il rituale appello incidentale avverso la sentenza di primo grado, ma con memoria volta a contestare i motivi del ricorso in appello, ritiene che essa sia inammissibile. D’altra parte, vero è che l’art. 37 c.p.c. stabilisce che: "Il difetto di giurisdizione del giudice ordinario nei confronti della pubblica amministrazione o dei giudici speciali è rilevato, anche d’ufficio, in ogni stato e grado del processo", tuttavia, va rilevato che, con la sentenza 9 ottobre 2008, n. 24883, le Sezioni unite della Corte di Cassazione hanno fornito una interpretazione innovativa, restrittiva e costituzionalmente orientata del suddetto art. 37 c.p.c.

In sintesi la Corte di Cassazione a SS.UU. ha affermato che la questione di giurisdizione non è più sollevabile (né dalle parti, né ex officio) allorquando nei precedenti gradi di giudizio non sia stato posto il problema in modo esplicito e, di conseguenza, sia proseguito l’iter giudiziario innanzi al giudice "apparentemente" munito di giurisdizione.

L’art. 276, comma 2, c.p.c. prevede che: "Il Collegio decide gradatamente le questioni pregiudiziali proposte dalle parti o rilevabili d’ufficio e quindi il merito della causa", sicché l’emanazione di una decisione nel merito comporta, di per sé, che ogni questione inerente la giurisdizione sia stata risolta positivamente anche se non esplicitamente affrontata. In altri termini, ogni decisione assunta nel merito della causa presuppone necessariamente che il giudice abbia preventivamente e positivamente stimata sussistente la propria potestas iudicandi sulla controversia; il ché significa che anche nelle decisioni in cui la questione di giurisdizione non venga espressamente affrontata si forma una statuizione sul punto, con la conseguenza che la mancata proposizione di appello implica una acquiescenza sulla questione e determina la formazione di un giudicato implicito, intangibile in Cassazione al pari di quello esplicito.

Nel merito, l’appello va respinto per infondatezza.

L’odierno ricorrente eccepisce sostanzialmente che l’Amministrazione avrebbe chiesto la c.d. "Informativa antimafia" pur non essendone obbligata, considerati i singoli importi di contributo annualmente richiesti e che i provvedimenti impugnati sarebbero illegittimi perché privi di motivazione ovvero insufficientemente motivati.

Si osserva, al riguardo, che l’importo complessivo del contributo dovuto alla società ricorrente, oggetto del provvedimento impugnato, superava la soglia al di sopra della quale l’Amministrazione è tenuta a richiedere l’informativa antimafia, pertanto non pare che il comportamento assunto dall’Amministrazione nella specifica circostanza possa ritenersi censurabile, a nulla rilevando il fatto che i singoli importi di contributo annuale dalla stessa richiesti siano stati cumulati in un ammontare complessivo per motivi estranei alla volontà della società.

Inoltre, anche a voler ammettere che l’Amministrazione avrebbe dovuto considerare i singoli importi richiesti annualmente dall’odierno ricorrente al fine di stabilire se ricorresse l’obbligo di richiedere l’informativa antimafia, non si può escludere che una tale iniziativa, rientrante nelle prerogative della P.A., sia legittima, anche laddove l’obbligo in argomento non sussista normativamente.

Per quel che concerne l’impugnato provvedimento n. 1845/2002 con cui l’Assessorato appellato, sulla base della c.d. "informativa antimafia", di cui alla nota n. 6462/2001 dell’U.T.G., anch’esso impugnato in primo grado, ha rigettato l’istanza di erogazione del contributo richiesto dalla società ricorrente, va evidenziato che il D.Lgs. n. 490/1994 ed il D.P.R. n. 252/1998, alla stregua della complessiva normativa antimafia, prevedono misure di natura preventiva particolarmente severe e, tuttavia, legittime perché volte a contrastare l’elevato pericolo che il fenomeno mafioso costituisce per l’ordinato sviluppo economico e sociale non solo della Sicilia, ma dell’intero Paese.

Le misure interdittive ivi previste non devono necessariamente avere quale presupposto l’esistenza di fatti penalmente rilevanti, accertati in via giurisdizionale, ma ben possono trovare fondamento nella valutazione della sussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa desunti dal Prefetto dagli elementi in suo possesso relativi all’impresa che viene in considerazione. Orbene, nel caso di specie, dalle informazioni trasmesse al Prefetto di Palermo dai competenti organi investigativi emerge, con riferimento alla società ricorrente, una serie di elementi che, se singolarmente considerati, possono ritenersi insufficienti a comprovare la sussistenza dei presupposti per l’adozione dei provvedimenti interdittivi in questione; tuttavia, qualora valutati nel loro insieme, consentono di tratteggiare un quadro invero preoccupante, sufficiente a giustificare la valutazione del Prefetto, assunta sulla base dei suddetti presupposti normativi, circa la sussistenza degli estremi per l’applicazione delle misure di carattere preventivo in concreto disposte.

Invero, non pare che si possa dubitare della legittimità dei provvedimenti ex adverso impugnati solo che si consideri l’esito del contesto informativo, di seguito riportato, emerso dalle investigazioni svolte, dagli organi di polizia a ciò deputate, nei confronti dei soggetti a vario titolo riconducibili alla società appellante.

Il Presidente del Consiglio di amministrazione, Serio Giuseppe, è stato raggiunto da un’ordinanza di custodia cautelare in carcere, perché ritenuto responsabile dei reati di cui all’art. 648 c.p. e art. 7 del D.L. n. 152/91, anche se non va sottaciuto che lo stesso è stato poi prosciolto.

Il socio To.To. è cognato di Gu.Ca.Sa., ritenuto dagli organi di polizia "indiziato mafioso".

Il socio Pileri Giovanni ed i signori Co.An., Me.Gi. e Tr.An. sono ritenuti inseriti in ambienti mafiosi e malavitosi.

Il sindaco effettivo Fi.An. ed il sindaco supplente Pi.Gi. sono sospettati di mafiosità, a nulla rilevando che essi, nel corso del presente giudizio, abbiano rassegnato le dimissioni dall’incarico. Il suddetto Fi.An. è cognato di Im.Gi., pregiudicato per estorsione, truffa e danneggiamento, a sua volta cugino acquisito del defunto Fe.Gi., pluripregiudicato, già inserito nel contesto dell’organizzazione mafiosa Maronita.

Alla luce delle suddette evidenze, non pare dubitabile che il provvedimento impugnato, adottato dal Prefetto di Palermo nell’ambito dei suoi poteri discrezionali, sia rispondente ai presupposti normativi posti a suo fondamento e sia, pertanto, legittimo, così come lo è il conseguente provvedimento impugnato dell’Assessorato regionale del lavoro.

In conclusione, il ricorso va respinto.

Ritiene il Collegio che ogni altro motivo od eccezione possa essere assorbito in quanto ininfluente ed irrilevante ai fini della presente decisione.

Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese e degli onorari del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, respinge l’appello in epigrafe. Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 16 marzo 2010, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Chiarenza Millemaggi Cogliani, Paolo D’Angelo, Filippo Salvia, Pietro Ciani, estensore, componenti.

Depositata in Segreteria il 17 gennaio 2011.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con sentenza del 6.2.2009, il Tribunale di Lecce, in composizione collegiale, dichiarò C.R., F.A., Co.Gi. e P.J. responsabili del reato di tentata rapina aggravata in concorso e li condannò alla pena di anni quattro di reclusione ed Euro 1.000,00 di multa ciascuno.

Avverso tale pronunzia proposero gravame gli imputati, e la Corte d’Appello di Lecce, con sentenza del 30.11.2009, in parziale riforma della decisione di primo grado riconosceva agli stessi le attenuanti generiche equivalenti alle contestate aggravanti e rideterminava la pena infiltra in anni due di reclusione ed Euro 600,00 di multa ciascuno, concedendo a tutti il beneficio della sospensione condizionale limitatamente alla pena detentiva.

Ricorre per cassazione il difensore degli imputati C. e Co., deducendo con il primo motivo, la violazione dell’art. 606, lett. e), per mancanza, illogicità e contraddittorietà delle motivazioni, essendo la motivazione in punto responsabilità meramente apparente, in quanto la Corte ha negato che, nella fattispecie, si sia realizzata la fattispecie della desistenza volontaria, senza dare contezza delle ragioni per cui è giunta a tale conclusione, e lo stesso dicasi a proposito della valutazione delle deposizioni dei testi G., I. e Ga..

Rileva, in particolare, il difensore che l’unica telefonata interessante, registrata sui tabulati acquisiti, è quella di nove secondi con la quale C., una volta deciso di non portare a termine il "colpo" progettato, chiamò, dall’interno del villino, il P., che si trovava all’esterno a fare da palo. La Corte, a riguardo, è incorsa in un gravissimo errore logico, ignorando peraltro quanto puntualmente rilevato alle pagine 3 e 4 dei motivi d’appello, perchè non ha assolutamente valutato che, anche se il vice brigadiere Ga. avesse detto il vero sul fatto che fosse il C. (e non il P.) "il palo", nessuna incidenza causale avrebbe avuto la conversazione eventualmente intercorsa in quei nove secondi, con il ritenuto allertamento sulla presenza dei Carabinieri in favore dei complici, considerato che il teste Ga. aveva visto i correi saltare dal muretto prima ancora di aprire lo sportello ed interrompere la telefonata effettuata dal C..

Per questo motivo, gli imputati avrebbero dovuto comunque essere assolti dal reato loro ascritto per desistenza volontaria. Con il secondo motivo, lamenta l’assoluta carenza di motivazione in ordine alla richiesta di concessione della non menzione della condanna.

Ricorre per cassazione l’imputato F.A., deducendo la violazione dell’art. 606 c.p.p., comma 1, lett. e), per contraddittorietà ed illogicità della motivazione in riferimento alla valutazione degli elementi di prova, considerato che l’unica cosa certa che è emersa dall’istruttoria dibattimentale è che in data (OMISSIS) alle ore 17,15 circa una pattuglia dei Carabinieri scorgeva tre ragazzi che avevano scavalcato un muro di cinta di un’abitazione, e che dai tabulati telefonici non risulta alcuna telefonata effettuata dal telefono in uso al P. ed in entrata sul telefono in uso al C., come invece erroneamente affermato dal teste Ga.. Tra i quattro imputati è intervenuta una sola telefonata, che è quella effettuata da C. (all’interno della villa come affermato da tutti e quattro gli imputati) al P., per avvisarlo che erano pronti ad uscire dalla villa e che andasse a prenderli. Con il secondo motivo deduce la violazione dell’art. 606 c.p.p., lett. b), per errata interpretazione della legge penale e mancata motivazione in relazione all’art. 56 c.p., comma 3, in quanto la Corte leccese non ha fornito alcuna motivazione sul mancato riconoscimento dell’istituto della desistenza.

Ricorre per cassazione l’imputato P.J., deducendo, con il primo motivo, la violazione dell’art. 606 c.p.p., lett. e), per mancanza, contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione, evidenziando, con le stesse argomentazioni degli altri coimputati, che la Corte avrebbe dovuto assolverlo dal reato ascrittogli per desistenza volontaria. Con il secondo motivo, lamenta l’assoluta carenza di motivazione in ordine alla richiesta di concessione della non menzione della condanna.

Tutti i ricorrenti chiedono pertanto l’annullamento della sentenza.
Motivi della decisione

I due motivi del ricorso del F., e il primo motivo dei ricorsi di C., Co. e P., peraltro identici anche nell’esposizione, possono essere trattati congiuntamente, in quanto tutti attinenti alla sussistenza nella fattispecie della desistenza volontaria, e quindi al vizio di motivazione sul punto.

Le doglianze dei ricorrenti, laddove censurano la congruità dell’argomentare del giudicante, sono infondate e non possono pertanto trovare accoglimento.

La Corte territoriale ha, infatti, risposto esaurientemente a tutti i rilievi sollevati dalla difesa, e ha illustrato con motivazione ampia ed esente da evidenti vizi logici le ragioni per le quali è giunta all’affermazione di responsabilità, all’esito di un approfondimento del quadro probatorio, e degli elementi che avrebbero potuto essere oggetto di interpretazione alternativa, in base a un corretto esame del contenuto degli atti processuali e in considerazione del complessivo contesto probatorio, puntualmente descritto in sentenza.

In primo luogo, i giudici di merito – premesso che i quattro imputati, sulla base di quanto dai medesimi ammesso, si erano recati in via (OMISSIS) per commettere una rapina all’interno della villa del M. – hanno correttamente ritenuto che la loro condotta (consistita nell’introdursi in più persone nel giardino di proprietà altrui, travisati da passamontagna e armati di pistola a salve, con un complice rimasto all’esterno in attesa, a bordo di una vettura) integra appieno quel complesso di atti idonei e diretti in modo non equivoco a compiere una rapina, in caso di presenza – come nella fattispecie è stato poi verificato – di persone in casa. In secondo luogo, ritenendo la piena attendibilità degli operanti, e quindi delle loro, dichiarazioni, attentamente analizzate alla luce dei rilievi difensivi (v. pagg. 3 – 15 della sentenza), ha escluso che gli imputati abbiano volontariamente desistito dall’azione delittuosa. Osserva, sul punto, la Corte che il vicebrigadiere Ga. ha descritto nel verbale di arresto esattamente ciò che ebbe modo di constatare personalmente, allorchè si recò sul posto con auto "civetta" e su richiesta di altra pattuglia (ossia che il C. era a bordo della vettura e stava parlando al telefono, i tre complici stavano scavalcando il muretto, e il F. consegnava i due passamontagna e la pistola al conducente del mezzo), e che "le insinuazioni difensive su una subdola manipolazione dei fatti da parte dei carabinieri non trovano riscontro nella logica", nè può ipotizzarsi che il Ga. fosse incorso in un clamoroso errore sull’individuazione dell’effettivo conducente, sol perchè conosceva di persona il C. e sapeva che aveva in uso una Fiat Bravo (v. pag. 12 della sentenza). Neppure assume rilevanza per confutare le dichiarazioni degli operanti la circostanza che, dai tabulati acquisiti, risulta una sola telefonata alle ore 17.15.54 in partenza dall’utenza del C. verso quella del P., ma non la chiamata a parti invertite; la telefonata in questione è stata, infatti, confermata sia dal P. che dal C. (il quale, in sede di esame, ha affermato di aver sentito la vibrazione, ma di non aver risposto perchè, a suo dire, oramai prossimo a scavalcare il muretto), e dal verbale di arresto risulta, poi, che un immediato riscontro da parte degli operanti sui cellulari in possesso degli imputati consentì loro di rilevare che dal cellulare in possesso del P. alle ore 17,16 era partita una telefonata verso l’utenza del C. (utenza memorizzata sotto il nome "(OMISSIS)") e che tale telefonata è avvenuta successivamente a quella effettuata dal C., sul cui cellulare l’orario era sfalsato di due minuti in avanti. "L’ammissione del C. in ordine alla vibrazione sul suo telefono conferma (poi) inconfutabilmente l’assunto del vicebrigadiere Ga., in ordine all’intervento dell’auto civetta proprio mentre il conducente della Fiat Bravo stava armeggiando con il cellulare" (v. pag. 11 della sentenza). Considerato, a dimostrazione del fatto che l’avvistamento fu reciproco e pressocchè contestuale, che la telefonata effettuata dal C., a borda dell’autovettura in funzione di palo, avvenne pochissimo tempo dopo la segnalazione alla centrale operativa da parte della pattuglia già presente in zona e a bordo di autovettura con i colori di istituto; che l’auto civetta che si trovava in zona con a bordo il brigadiere Ga. sopraggiunse nel giro di qualche minuto e che il brigadiere Ga. ebbe così modo di rilevare i tre complici in fuga dalla villa e il F. che consegnava i passamontagna e la pistola al "palo" C., logicamente la Corte territoriale ha dedotto, nella ricostruzione dei fatti, che la telefonata effettuata dal C. (poco prima dell’intervento degli operanti) era rivolta ad avvertire il P. e gli altri complici, che si trovavano all’interno del giardino della villa, della presenza nelle vicinanze di una pattuglia dei Carabinieri, e che pertanto la desistenza non poteva ritenersi volontaria, in quanto determinata da cause indipendenti dalla loro volontà. L’esimente della desistenza nel tentativo richiede, infatti, che la determinazione del soggetto agente di non proseguire nell’azione criminosa si concreti indipendentemente da cause esterne che impediscano comunque la prosecuzione dell’azione o la rendano vana (v., tra le tante, Cass. Sez. 2^, sent. n. 41484/2009 Rv.

245233).

Sono invece fondati i motivi di ricorso di C., Co. e P. in ordine all’omessa valutazione della richiesta di concessione del beneficio della non menzione.

Nei rispettivi atti d’appello, i ricorrenti sopra indicati avevano richiesto, in subordine, la riduzione della pena inflitta in primo grado con i benefici della sospensione della pena e della non menzione. Nella sentenza impugnata, la Corte di merito ha ridotto per tutti la pena a due anni e seicento Euro di multa e concesso il beneficio della sospensione condizionale della pena detentiva essendo gli imputati incensurati, ma ha disatteso la richiesta del beneficio della non menzione della condanna, senza illustrarne le ragioni, pur essendo in astratto concedibile il beneficio ai sensi dell’art. 175 cpv. c.p., (essendo stata applicata una pena detentiva non superiore a due anni e una pena pecuniaria di Euro seicento, che, ragguagliata a norma dell’art. 135 c.p. e cumulata alla pena detentiva, priverebbe complessivamente i, condannati della libertà personale per un tempo non superiore a trenta mesi).

Sul punto, quindi, la sentenza impugnata deve essere annullata; va disposto l’annullamento senza rinvio ai sensi dell’art. 620 c.p.p., lett. l) (cfr. Cass. Sez. 2^, sent. n. 24742/2010 Rv. 247747; Sez. 5^, sent. n. 21049/2003 Rv. 229233), in quanto dalle sentenze di merito e dai documenti di cui la Corte può prendere visione risulta che i ricorrenti C., Co. e P., ai quale è stata sospesa la pena, sono incensurati e non emergono elementi per formulare una prognosi sfavorevole; ne consegue che può essere loro concesso alle condizioni di legge anche il beneficio della non menzione della condanna nei certificati del casellario a richiesta di privati.

Ai sensi dell’art. 616 c.p.p., con il provvedimento che rigetta il ricorso nei confronti di F.A., l’imputato che lo ha proposto deve essere condannato al pagamento delle spese del procedimento.
P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata relativamente a C. R., Co.Gi. e P.J., limitatamente all’omessa statuizione sul richiesto beneficio della non menzione della condanna, beneficio che concede. Rigetta nel resto i ricorsi di C., Co. e P.. Rigetta il ricorso di F. A., che condanna al pagamento delle spese processuali.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. Con ricorso depositato il 1 giugno 2000 dinanzi al giudice del lavoro del Tribunale di Napoli, G.D. esponeva di essere stato assunto alle dipendenze dell’Azienda di Stato per i servizi telefonici (A.S.S.T.) in data 3/4178 nella 4^ categoria professionale, poi 5^ dall’1/5/78, e di essersi vista attribuire con D.M. 19 settembre 1980, n. 48214 la qualifica funzionale di "Revisore Tecnico" con effetto dal 27/5/80; che con D.M. 5 agosto 1982, n. 493080 si vedeva assegnare la 6^ categoria A.S.S.T. a "decorrere dall’1/1/82, ferma restando la qualifica di Revisore Tecnico; di avere svolto, da ultimo, le mansioni di revisore tecnico coordinatore inquadrato nel 7^ livello A.S.S.T., a seguito di superamento del concorso interno bandito con D.M. 16 maggio 1985, 51781; di aver diretto e coordinato gli interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria delle squadre dei tecnici, gestendo in assoluta autonomia il personale dipendente; di essere stato nominato "Dirigente di Ripartizione" presso lo S.T.M.E.L.C. di Nola – centrale di 1^ classe con circa 20 unità – a far data dal 29/5/89; di essere stato chiamato dall’azienda, in qualità di assistente ai lavori, a fornire un supporto tecnico alle ditte private curando la fase di esercizio e collaudo delle apparecchiature e coadiuvando i direttori dei lavori nelle procedure di installazione degli impianti; di aver partecipato al concorso interno per titoli professionali alla qualifica funzionale di "Revisore Tecnico Capo" (8^ livello D.M. n. 58166 del 1992) e per "Vice Dirigente delle Telecomunicazioni" (8^ livello D.M. n. 58199 del 1992), ma che non si era più provveduto a tali assegnazioni; che avrebbe sicuramente vinto il concorso per il passaggio all’8^ livello essendo in possesso di un punteggio molto elevato grazie alla nomina a "Dirigente di Ripartizione", che di fatto lo portava a svolgere i compiti propri della categoria superiore e grazie ai numerosi titoli conseguiti, tra i quali la laurea in ingegneria elettronica; che aveva ottenuto l’incarico di istruttore nei corsi di addestramento per tecnici delle Stazioni telefoniche di Trasmissione sui sistemi in linea; che dall’1/11/93, per effetto della riforma del settore delle telecomunicazioni conseguente alla L. 29 gennaio 1992, n. 58, veniva assunto dall’IRITEL ed inquadrato nel 5^ livello retributivo regolamentato dal ccnl Sip, con la qualifica di "Assistente tecnico di apparati", in armonia con le tabelle di equiparazione, frutto dell’accordo sindacale del 15/3/93 tra le OO.SS maggiormente rappresentative, le società e le concessionarie; che da quel momento si vedeva sottratta la nomina di "Dirigente di Ripartizione" (oltre che la relativa indennità sulla busta paga di L. 119.730) e perdeva il potere di coordinamento e di gestione del personale dipendente, nonchè ogni facoltà decisionale, dal momento che il nuovo assetto organizzativo accentrato del lavoro prevedeva un unico responsabile (3^ livello CCNL SIP) supportato da una staff di assistenti, tra i quali esso ricorrente che, di fatto, subiva un demansionamento; che realizzatasi la fusione per incorporazione delle società Intel, Telespazio, Italcable e S.I.R.M. nella Sip e, quindi, nella Telecom Italia spa, passava senza soluzione di continuità alle dipendenze di quest’ultima a partire dal 18/8/94, con la stessa qualifica e lo stesso livello retributivo; che a decorrere dall’1/10/96 il rapporto veniva disciplinato dal CCNL per i dipendenti delle aziende di telecomunicazione, nonchè dalle norme di armonizzazione di Telecom Italia, con la nuova qualifica di "Assistente Senior" e con livello di inquadramento "E"; che dal 1997 veniva trasferito a Napoli presso il DTRT EATC, impiegato in lavoro di supporto specialistico contraddistinto dall’emissione di pareri tecnici, mentre faceva capo solo al responsabile il potere di scelta.

Tanto premesso, il G. formulava le seguenti richieste:

1) dichiarazione di illegittimità dell’accordo collettivo del 15.3.93 in ordine ai criteri di inquadramento del personale proveniente dall’A.S.S.T per violazione dell’art. 36 Cost., dell’art. 2103 c.c. e dell’art. 15, lett. b), dello Statuto dei lavoratori;

2) dichiarazione di nullità dell’inquadramento al 5^ livello CCNL SIP e condanna della Telecom spa al suo inquadramento al 4^ livello CCNL SIP a partire dall’1/11/93, attuale livello "G" del CCNL per le Aziende di Telecomunicazione a far data dall’1/10/96, con la qualifica di "Responsabile" ed assegnazione di mansioni uguali o corrispondenti a quelle svolte presso l’A.S.S.T, con ogni conseguenza normativa, retributiva e previdenziale, ivi compreso il pagamento delle differenze retributive;

3) condanna della Telecom spa al risarcimento del danno da demansionamento e dequalificazione da liquidarsi in misura del 50% della retribuzione mensile dall’1/11/93 o nella misura di giustizia;

4) in subordine, condanna della Telecom spa al suo inquadramento nel 4^ livello CCNL SIP dall’1/11/93, attuale livello "F" CCNL per le Aziende di Telecomunicazione, con la qualifica di "Capo Settore" e assegnazione di mansioni uguali o corrispondenti a quelle svolte presso l’A.S.S.T, con ogni conseguenza normativa, retributiva e previdenziale, ivi compreso il pagamento delle differenze retributive.

2. Costituitosi il contraddittorio, la Telecom Italia spa, con argomentazioni varie, contestava la fondatezza della domanda, chiedendone la reiezione.

La causa, istruita documentalmente, veniva decisa dall’adito tribunale di Napoli con sentenza resa il 16/4/2002, di rigetto del ricorso.

Il primo giudice perveniva a tale decisione sulla scorta delle seguenti argomentazioni: l’assunzione del ricorrente nell’Intel, con inquadramento nel 5^ livello CCNL SIP, accettata dallo stesso lavoratore a far data dall’1/11/93, aveva comportato la costituzione di un nuovo rapporto di lavoro, avvenuta immediatamente dopo la cessazione di quello di pubblico impiego alle dipendenze della A.S.S.T, per cui era inapplicabile, nella fattispecie, il disposto di cui all’art. 2103 c.c., non essendo più ravvisabile un unico rapporto di lavoro; nel caso in esame, in cui trovava applicazione la Legge Speciale n. 58 del 1992 di riforma del settore delle telecomunicazioni, non si ravvisava alcuna violazione di norme imperative tale da consentirgli di invalidare l’accordo collettivo;

la norma suonatela della professionalità acquisita, di cui alla L. n. 58 del 1992, art. 4 era una norma particolare, dettata per una ben individuata vicenda traslativa e che demandava all’autonomia collettiva, in una chiara ottica di delegificazione, il compito di stabilire modalità e contenuti del trapasso; le tabelle di comparazione non risultavano essere state attuate in violazione del principio della tutela della professionalità pregressa, come prevista dalla L. n. 58 del 1992, art. 4. 3. Avverso detta pronunzia proponeva gravame il G. con atto depositato il 20/5/03, lamentandosi dell’erronea interpretazione delle norme di legge richiamate in sentenza ed insistendo per la riforma della stessa e per l’accoglimento dell’originaria domanda, con vittoria delle spese del doppio grado di giudizio in favore del procuratore antistatario.

Si costituiva la Telecom spa che si opponeva all’accoglimento del gravame, riproponendo anche l’eccezione di prescrizione del credito per differenze retributive e per risarcimento dei danni pretesi con riferimento al periodo immediatamente precedente il quinquennio antecedente la notifica del ricorso introduttivo del giudizio.

La Corte d’appello di Napoli con sentenza dell’8 novembre 2005 – 4 febbraio 2006 accoglieva l’appello e dichiarava il diritto del ricorrente all’inquadramento nel 4^ livello ccnl SIP a decorrere dall’1.11.1993 e nel livello F ccnl per le aziende di telecomunicazione a decorrere dall’1.10.1996, condannando la Telecom ad adibire l’appellante a mansioni equivalenti a quelle svolte presso la A.S.S.T. e a corrispondergli le relative differenze retributive da liquidarsi in separata sede, oltre ai conseguenti oneri previdenziali.

3. Avverso questa pronuncia la società Telecom ricorre per cassazione con tre motivi illustrati anche con successiva memoria.

Resiste con controricorso la parte intimata.
Motivi della decisione

1. Con il ricorso, articolato in tre motivi, la società ricorrente deduce la violazione degli artt. 2103 e 2112 c.c. nonchè L. n. 58 del 1992, art. 4 argomentando che le prime due disposizioni non si applicano e che la valutazione dell’equivalenza delle qualifiche è stata fatta dalle parti collettive; censura l’art. 12 ccnl 30.66.1992 per violazione dei criteri di ermeneutica contrattuale nell’attribuzione del 4^ livello ccl SIP; sostiene che la declaratoria del 5^ liv. Ccl SIP corrispondeva alla 7^ categoria L. n. 797 del 1981; lamenta la mancanza di allegazioni in fatto quanto al danno da demansionamento e dequalificazione.

2. Il ricorso – i cui tre motivi possono essere esaminati congiuntamente – è infondato.

3. Va innanzi tutto ribadito (v. Cass., sez. lav., 11 agosto 2004, n. 15605) che la L. 29 gennaio 1992, n. 58, nel riformare il settore delle telecomunicazioni con il passaggio dei servizi di telefonia dal settore pubblico a quello privato – senza che tale passaggio desse luogo all’applicazione dell’art. 2112 cod. civ., – ha previsto la predisposizione, sulla base di accordo con le organizzazioni sindacali, di tabelle di equiparazione, stabilendo il criterio che risulti assicurata la tutela della professionalità acquisita e di un trattamento economico globalmente non inferiore a quello precedentemente goduto; tuttavia, benchè la medesima legge non abbia previsto una specifica procedura di impugnazione delle tabelle di equiparazione in contraddittorio con le parti stipulanti, è possibile la disapplicazione di esse ad opera del giudice che ne ravvisi, in via incidentale, la parziale nullità per la non corrispondenza ai criteri imposti dalla legge stessa, ferma restando la necessità che la valutazione circa la legittimità della equiparazione prevista in sede collettiva avvenga sulla base di un raffronto complessivo tra le qualifiche o i livelli di volta in volta posti a raffronto. Cfr. anche Cass., sez. lav., 8 luglio 2004, n. 12647, che parimenti ha affermato che in materia di rapporti di lavoro dei dipendenti dell’Azienda di Stato per i servizi telefonici, nel passaggio dei servizi di telefonia dal settore pubblico a quello privato, qualora le tabelle di equiparazione tra le qualifiche di provenienza e quelle previste nell’Intel spa e successivamente nella Telecom spa non siano adeguate, per mancata corrispondenza tra le mansioni da esse equiparate, esse possono essere disapplicate nel giudizio concernente la qualifica o livello da attribuire al lavoratore transitato dall’ASST alla società concessionaria dei servizi telefonici, con l’individuazione ad opera del giudice della qualifica o livello corrispondente alle astratte previsioni di quella precedentemente rivestita, secondo le rispettive definizioni e mediante una valutazione globale e non meccanicistica di queste (cfr. più recentemente Cass., sez. lav., 27 aprile 2007, n. 10039).

Quindi, in sintesi, nel caso sia riscontrata l’erroneità delle tabelle per la mancata corrispondenza tra le mansioni da esse equiparate, il giudice di merito ben può disapplicare le tabelle, non rispettose del criterio della tutela della professionalità acquisita, e procedere lui stesso alla individuazione, nel nuovo assetto del personale, della posizione corrispondente a quella rivestita dal lavoratore nell’inquadramento precedente.

Le organizzazioni sindacali ripetevano dalla cit. L. n. 58 del 1992 il potere di concordare con la parte datoriale le tabelle, ma trattandosi di tabelle di "equiparazione" non erano destinate a disporre dei diritti dei lavoratori, ma alla conservazione sostanziale delle posizioni giuridiche ed economiche di ciascuno, in quanto la L. n. 58 del 1992 ha dettato direttamente la regola inderogabile della tutela della professionalità acquisita dai lavoratori e del mantenimento di un trattamento economico globalmente non inferiore a quello precedentemente goduto. Pertanto, così come la corrispondenza del trattamento economico andava valutata in senso globale, anche le tabelle di equiparazione avrebbero dovuto essere elaborate dalle organizzazioni sindacali non in termini di corrispondenza meccanica ed assoluta (al che non risponde il concetto di "equiparazione"), ma secondo un raffronto complessivo delle declaratorie o dei profili di volta a volta presi in considerazione, avente riguardo anche ad aspetti eventualmente assorbenti, stante l’esigenza di raccordo (non di semplice giustapposizione) tra i diversi sistemi, di classificazione e di inquadramento, propri del sistema pubblicistico dell’ASST e, rispettivamente, delle società che ad essa per legge si sono sostituite.

E’ ben vero che non è applicabile alla vicenda di cui è causa, più volte venuta all’esame di questa corte (Cass., sez. lav., 26 maggio 2006, n. 11424; 21 maggio 2002, n. 7449; 25 luglio 2000, n. 9764; 25 gennaio 1999, n. 672), la regola di cui all’art. 2112 c.c.; e tuttavia è proprio il principio di conservazione della professionalità di cui alla norma codicistica ad essere stato recepito dalla L. n. 58 del 1992, art. 4, restando esclusa la sua derogabilità nella redazione delle tabelle e nella loro concreta applicazione.

4. Con riferimento più specifico al caso di specie la Corte d’appello con valutazione tipicamente di merito, non censurabile in sede di legittimità perchè assistita da motivazione sufficiente e non contraddittoria, ha rilevato che la 7^ categoria professionale di cui alla L. n. 781 del 1979 e da ultima riconosciuta al G. prima del passaggio all’IRITEL prevedeva: "Attività amministrativo contabile o tecniche, richiedenti preparazione professionale specializzata, comportante ampi margini di valutazione per il perseguimento dei risultati da conseguire, con facoltà di iniziativa, proposta e decisione nell’ambito di direttive generali;

comportano collaborazione istruttoria o di studio e ricerca, nel campo amministrativo, di progettazione, direzione di lavori, collaudo ed analisi in quello tecnico implicante qualificato apporto professionale nonchè controllo ispettivo, qualificata ispezione contabile e direzione di uffici e impianti costituenti unità organiche di media entità o grandi ripartizione interne di unità organiche di rilevante entità. La preposizione alle unità organiche alle grandi ripartizioni interne delle unità organiche di rilevante entità comporta la piena responsabilità per le direttive o istruzioni e per i risultati conseguiti".

La Corte territoriale ha evidenziato gli elementi che qualificavano tale categoria: preparazione professionale specializzata, ampi margini di valutazione per il perseguimento dei risultati da conseguire, collaborazione istruttoria,di studio e ricerca nel campo amministrativo, di progettazione e direzione dei lavori, qualificato apporto professionale, piena responsabilità per le direttive o istruzioni impartite e per i risultati conseguiti.

Il revisore Tecnico Coordinatore, in particolare, è il lavoratore che, grazie ad una preparazione professionale specializzata, opera con ampi margini di valutazione per il perseguimento dei risultati da conseguire con facoltà di iniziativa, proposta e decisione nell’ambito di direttive generali con potere di direzione di uffici e impianti di media entità o grandi ripartizioni interne di rilevante entità partecipando ad attività di studio e ricerca e progettazione ed alla direzione dei lavori ed al collaudo degli impianti.

La Corte d’appello, sempre con valutazione di merito, ha poi considerato che il lavoratore addetto ad attività specialistiche di tecniche numeriche del CCNL SIP è quello che, grazie ad un’elevata preparazione professionale svolge i compiti che gli vengono assegnati con autonomia e responsabilità nell’ambito di programmi previsti e coordinano i vari organismi operativi.

In relazione a queste declaratorie ed alle mansioni di fatto espletate dal G., la Corte territoriale ha ritenuto che queste ultime fossero corrispondenti alla declaratoria contrattuale collettiva del 4^ livello del contratto SIP (nello specifico: profilo di "specialista"), prevista per i lavoratori che "in possesso di particolare e consolidata preparazione e capacità professionale coordinano con discrezionalità ed autonomia sulla base delle disposizioni aziendali ricevute, importanti organismi operativi ovvero coloro che – anche supportando altri lavoratori – svolgono funzioni di livello tecnico professionale richiedenti caratteristiche di responsabilità ed autonomia equivalenti". E quindi le mansioni del G. erano altresì equivalenti al corrispondente livello F, previsto dalla successiva contrattazione collettiva, nel quale rientravano i dipendenti che in possesso di elevata e consolidata preparazione e capacità professionale gestionale erano adibiti al presidio di attività complesse attinenti a fasi del processo rilevanti ai fini del raggiungimento dei risultati produttivi.

Tali attività ha valutato la Corte distrettuale con tipico apprezzamento di merito – implicavano, per la loro realizzazione, l’esercizio di responsabilità delegate di coordinamento o di tipo professionale, con margini di discrezionalità ed autonomia nonchè interazione con altre funzioni aziendali; compiti questi che erano svolti attraverso la guida e il controllo di importanti organismi produttivi o l’esplicazione di funzioni specialistiche di elevato profilo che richiedevano un contributo professionale autonomo ed innovativo.

Ciò posto la Corte distrettuale ha ritenuto che il G. avesse svolto funzioni specialistiche di elevato profilo con apporto di un contributo professionale autonomo ed innovativo tali da giustificare il riconoscimento della qualifica rivendicata.

E quindi, con apprezzamento di merito che si sottrae alla censura di vizio di motivazione, ha valutato che il risultato del raffronto tra qualifica e mansioni comportasse per il G. l’inquadramento nel 4^ livello CCNL SIP e relativo profilo professionale.

5. La Corte d’appello ha poi considerato che il demansionamento professionale è stato di indubbia portata in ragione dello svilimento della professionalità del lavoratore, prima addetto a compiti di coordinamento ed alla soluzione in piena autonomia organizzativa ed operativa dei guasti accertati su apparecchi ed impianti ad alta tecnologia, e poi destinato a compiti di mera assistenza e supporto logistico, e che l’esistenza e l’entità del danno possono in via presuntiva desumersi anche dalla durata della dequalificazione e dall’anzianità di servizio dello stesso lavoratore.

La Corte ha quindi proceduto alla determinazione della misura del danno in via equitativa, così conformandosi alla giurisprudenza di questa Corte. Cfr. Cass., sez. lav., 26 febbraio 2009, n. 4652, che ha affermato che in caso di accertato demansionamento professionale del lavoratore in violazione dell’art. 2103 cod. civ., il giudice del merito, con apprezzamento di fatto incensurabile in cassazione se adeguatamente motivato, può desumere l’esistenza del relativo danno, avente natura patrimoniale e il cui onere di allegazione incombe sul lavoratore, determinandone anche l’entità in via equitativa, con processo logico – giuridico attinente alla formazione della prova, anche presuntiva, in base agli elementi di fatto relativi alla qualità e quantità della esperienza lavorativa pregressa, al tipo di professionalità colpita, alla durata del demansionamento, all’esito finale della dequalificazione e alle altre circostanze del caso concreto.

6. Il ricorso va quindi rigettato.

Alla soccombenza consegue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali di questo giudizio di cassazione nella misura liquidata in dispositivo.
P.Q.M.

LA CORTE rigetta il ricorso; condanna la società ricorrente al pagamento delle spese di questo giudizio di cassazione liquidate in Euro 17,00 oltre Euro 2,500,00 (duemilacinquecento/00) per onorario d’avvocato ed oltre IVA, CPA e spese generali con distrazione in favore degli avvocati ROMANELLI Grimaldi E. e Cirillo D. e Cirillo Ernesto Maria antistatario.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.