Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

ato nel verbale;
Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. Con ricorso notificato il 9.1.2008, depositato il 21.1.2008, il sig. M.C., premesso di aver prestato servizio, quale militare, nella Croce Rossa Italiana di Roma, con il grado di Caporal maggiore, dal mese di giugno dell’anno 1995 al mese di giugno dell’anno 2000, deduce di aver inutilmente chiesto più volte il pagamento di quanto dovutogli per la mancata corresponsione di competenze arretrate e del TFR e (a seguito di specifica richiesta da parte della CRI, trattamento economico, Sezione Militare, del 3.7.2002) afferma di aver inviato copia dei conteggi effettuati sulla base delle buste paga a suo tempo rilasciategli.

Con l’atto introduttivo del giudizio ha quindi chiesto la condanna della CRI al pagamento di Euro 30.007,83, oltre ad interessi e rivalutazione, e, nei limiti della spettanza, al risarcimento del danno, precisando che con precedente sentenza di questo TAR n. 47 del 2005 è stato respinto un precedente ricorso per decreto ingiuntivo, che con sentenza del 7.2.2007 nel ricorso RG n. 256821 del 2006 il Giudice Ordinario ha declinato la propria giurisdizione in ordine al medesimo ricorso e che con decreto n. 8 del 2007 questa Sezione ha respinto una ulteriore richiesta di decreto ingiuntivo rimettendola a ricorso ordinario per approfondimenti in contraddittorio.

Con memoria depositata il 5.11.2009 parte ricorrente ha ribadito tesi e richieste.

Con sentenza interlocutoria 9 febbraio 2010 n. 1802 questa Sezione ha disposto a carico della Croce Rossa l’acquisizione di una relazione sull’importo delle competenze arretrate pretese dal ricorrente, copia dei conteggi stessi ed ogni altro atto utile.

In data 10 marzo 2010 la Croce Rossa si è costituita in giudizio con atto formale e di poi il 14 aprile 2010 ha depositato la documentazione istruttoria.

In data 9 novembre 2010 il ricorrente ha depositato tardivamente note di udienza.

Alla pubblica udienza del 17 novembre 2010, uditi i difensori presenti come da verbale, la causa è passata in decisione.

2. Premesso quanto sopra in fatto, in diritto la pretesa del ricorrente di ottenere gli arretrati dal 2 giugno 1995 al 30 giugno 2000 (compresi gli interessi), corrispondenti agli aumenti di stipendio spettantigli per le promozioni a caporale ed a caporal maggiore, nonché quelli sul trattamento di fine servizio (percepito nel febbraio 2003), appare fondata nei limiti di seguito illustrati.

In primo luogo dagli atti risulta che con brevetto 19 marzo 1999 il ricorrente è stato promosso caporale con retrodatazione dell’anzianità di grado espressamente fissata (con apposita nota) al 10 maggio 1993 a tutti gli effetti giuridici e che, di poi, con brevetto 29 novembre 1999 è stato promosso caporal maggiore.

Pertanto erroneamente la Croce Rossa, nella nota trasmessa il 14 ottobre 2002 allo studio legale che assisteva l’interessato, asseriva che gli arretrati di grado per le promozioni a caporale ed a caporal maggiore spettano dalla data del brevetto, in conformità a quanto statuito dall’art. 168 del R.D. 10.2.1936 n. 484 (recante norme sullo stato giuridico ed economico del personale C.R.I.): infatti, poiché la invocata disposizione (quanto alla decorrenza della paga del nuovo grado) fa comunque salve le diverse prescrizioni inserite nel brevetto stesso, nel caso all’esame il ricorrente ha diritto ad ottenere le differenze stipendiali, se non dal 10 maggio 1993, almeno dal 10 maggio 1994, data riportata nel foglio matricolare dal quale si desume altresì, con adeguata certezza, che il ricorrente si era arruolato come milite C.R.I. il 10 maggio 1993; ragione per cui gli effetti della promozione a caporale non potevano retroagire fino alla data del primo arruolamento.

In tali sensi appare condivisibile la spiegazione della discrepanza tra i dati illustrata dalla C.R.I. che (nella relazione acquisita in giudizio) ritiene si tratti di un mero errore materiale per cui nel brevetto viene indicata la decorrenza dell’anzianità di grado al 1993, quando, invece, il ricorrente si era appena iscritto al Corpo Militare con il grado di milite.

2.1. Quanto, poi, al trattamento di fine rapporto, liquidato dalla C.R.I. al ricorrente nell’importo di euro 2.473,14 in data 21 febbraio 2003, va riconosciuto all’interessato il diritto al ricomputo del medesimo, tenendo conto del miglior trattamento retributivo spettante dal maggio 1994.

2.2. Sull’importo, di cui risulterà creditore il ricorrente, vanno corrisposti gli interessi legali al tasso vigente ratione temporis e la rivalutazione monetaria per i ratei maturati fino al 31 dicembre 1994, mentre dal 1° gennaio 1995, e fino al soddisfo, spettano soltanto gli interessi legali in applicazione del divieto di cumulo, disposto dall’art. 36, comma 22, legge 23 dicembre 1994 n. 724, e secondo i criteri individuati in materia di interessi e rivalutazione sui crediti da lavoro dal Cons. St. – A.P. n. 3/1998.

2.3. La domanda di risarcimento del danno (da quantificare in via equitativa) va, pertanto, accolta nei limiti e sensi sopra illustrati, non essendo stati prospettati profili diversi ed ulteriori rispetto a quello derivante dalla mancata fruizione della somma di danaro (e che viene ristorato con il riconoscimento, nei limiti indicati, degli interessi legali e della rivalutazione monetaria).

Pertanto la C.R.I. è condannata a corrispondere al ricorrente la somma di cui risulterà creditore dopo avere effettuato il relativo computo secondo i criteri indicati.

3. Riepilogando, quindi, il ricorso va accolto e, per l’effetto, va riconosciuto al ricorrente il diritto alle differenze retributive spettanti in relazione alla decorrenza dell’anzianità di grado di caporale dal maggio 1994 (e non dal marzo 1999, data del brevetto), nonché il diritto al ricalcolo dell’indennità di fine servizio in considerazione del miglior trattamento retributivo, oltre gli interessi e rivalutazione da computarsi fino al soddisfo sui ratei di credito secondo i criteri sopraindicati; in conseguenza la C.R.I. va condannata a corrispondere al ricorrente le somme che gli risulteranno dovute a seguito del computo del credito vantato secondo i criteri suddetti.

Gli oneri di lite seguono la soccombenza e quindi, liquidati in euro 2.000,00 oltre gli accessori di legge, sono posti a carico della C.R.I. resistente.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater), accoglie il ricorso in epigrafe nei sensi indicati in motivazione e, per l’effetto, accerta il diritto del ricorrente alla corresponsione da parte della C.R.I. delle somme di cui è creditore a titolo di differenze retributive e ricalcolo di indennità di fine rapporto, compresi gli interessi e la rivalutazione nei limiti indicati; condanna, pertanto, la C.R.I. a corrispondere al ricorrente medesimo le somme che risulteranno dovute a seguito del computo; accoglie nei limiti e sensi indicati in motivazione la domanda di risarcimento del danno.

Pone gli oneri di lite, liquidati in euro 2.000,00, oltre gli accessori, a carico della C.R.I..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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imputato Avv. Terranova Gabriele, che ha concluso per l’accoglimento del ricorso.
Svolgimento del processo

Con il provvedimento impugnato veniva confermata l’ordinanza del Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Firenze in data 15.11.2010, con la quale veniva applicata nei confronti di R. D. la misura cautelare della custodia in carcere per il reato di partecipazione ad un’associazione operante con modalità mafiose nella commissione di reati di rapina, estorsione, sequestro di persona a scopo di estorsione, usura, gioco d’azzardo e traffico di stupefacenti dalla seconda metà del 2009 alla prima metà del 2010 in danno di commercianti cinesi della zona di Prato.

Il ricorrente deduce:

1. violazione di legge e vizio di motivazione in ordine all’eccepita nullità dell’ordinanza applicativa della misura cautelare ed inutilizzabilità delle intercettazioni telefoniche per mancata consegna alla difesa di copia delle registrazioni delle intercettazioni telefoniche ed al rigetto della richiesta di rinvio a questi fini dell’udienza di riesame;

2. violazione di legge e vizio di motivazione in ordine all’eccepita nullità dell’ordinanza applicativa della misura cautelare per mancanza di motivazione.
Motivi della decisione

Il motivo di ricorso relativo alla mancata consegna alla difesa di copia delle registrazioni ed al rigetto della richiesta di rinvio a questi fini dell’udienza di riesame è fondato.

Il ricorrente, premesso che il pubblico ministero non depositava presso la cancelleria del Giudice per le indagini preliminari, con la richiesta di applicazione della misura cautelare, le registrazioni delle conversazioni telefoniche intercettate, ed a seguito di istanza della difesa autorizzava l’estrazione di copia delle registrazioni delegando la polizia giudiziaria alla formazione dei relativi supporti informatici, e che la richiesta della difesa di rinvio dell’udienza di riesame per non essere stata effettuata la consegna di dette copie veniva respinta dal Tribunale in quanto ritenuta non attinente alla disciplina della trasmissione allo stesso Tribunale degli atti a suo tempo posti a disposizione del Giudice per le indagini preliminari, che risultavano regolarmente pervenuti, rileva che la doglianza difensiva non riguardava quest’ultimo aspetto, ma il pregiudizio delle concrete possibilità di difesa dell’imputato, conseguente alla mancata disponibilità delle registrazioni ed alla conseguente lesione del diritto, riconosciuto anche dalla giurisprudenza di questa Corte, di accedere direttamente alle fonti di prova costituite da dette registrazioni attesa la possibile incompletezza delle trascrizioni effettuate dalla polizia giudiziaria.

Il diritto della difesa dell’imputato di ottenere la trasposizione su nastro magnetico delle registrazioni della conversazioni intercettate, utilizzate a sostegno dell’adozione di un provvedimento cautelare, è riconosciuto dall’art. 268 cod. proc. pen. nella formulazione conseguente alla declaratoria di parziale illegittimità costituzionale dello stesso (Corte Cost. sent. N. 336 del 2008). Come già osservato da questa Corte nelle decisioni richiamate dal ricorrente (Sez. U, n. 20300 del 22.4.2010, imp. Lasala, Rv. 246907;

Sez. 2, n. 32490 del 7.7.2010, imp. Russo, Rv.248187), il rifiuto o l’ingiustificato ritardo del pubblico ministero nel consentire al difensore l’accesso alle predette registrazioni si traduce in un’illegittima compressione del diritto di difesa che, ove tempestivamente eccepita in sede di riesame, da luogo ad un vizio nel procedimento di acquisizione della prova; al difensore vengono infatti impedite, con la privazione della disponibilità diretta dei supporti fonici delle intercettazioni, la piena cognizione degli elementi in base ai quali è stata emessa la misura cautelare e la effettiva possibilità di introdurre elementi nuovi da prospettare nella discussione sui presupposti di applicabilità della misura, quali quelli attinenti ad eventuali difformità fra i contenuti dei brogliacci o delle trascrizioni redatte dalla polizia giudiziaria e quelli emergenti dalle registrazioni.

La fattispecie concreta oggetto del motivo di ricorso in esame è riconducibile all’ipotesi appena descritta. Irrilevante è invero che nel caso in discussione il pubblico ministero abbia provveduto, su istanza della difesa, ad emettere un provvedimento autorizzativo del rilascio delle copie delle registrazioni; a questo dato formale non ha corrisposto infatti nella specie la sostanziale disponibilità delle registrazioni in capo alla difesa, per un ritardo addebitabile esclusivamente agli uffici deputati all’esecuzione del provvedimento, e del quale non è stata offerta alcuna giustificazione.

La violazione del diritto di difesa lamentata dal ricorrente è dunque effettivamente sussistente, secondo i principi in precedenza richiamati, e veniva tempestivamente addotta in sede di riesame; e sul punto il Tribunale, limitando erroneamente la sua prospettiva di giudizio al dato formale della trasmissione degli atti cartacei pertinenti all’emissione dell’ordinanza cautelare ed alla conseguente regolarità per questo aspetto della procedura, ometteva di valutare le questioni di effettività dell’esercizio della difesa rispetto agli elementi costituiti dai contenuti delle intercettazioni e di utilizzabilità di detti elementi nella procedura di riesame, derivanti dal non essere state messe a disposizione della difesa le registrazioni delle intercettazioni. L’ordinanza impugnata va pertanto annullata con rinvio al Tribunale di Firenze per un nuovo esame che comprenda le valutazioni appena indicate, rimanendo evidentemente assorbiti gli ulteriori motivi di ricorso.

Contrariamente a quanto richiesto dal Procuratore Generale, non sussistono le condizioni perchè il rinvio debba essere disposto nei confronti di altro collegio del Tribunale di cui sopra, non sussistendo alcuna incompatibilità a decidere in sede di rinvio in capo ai magistrati che abbiano partecipato alla decisione annullata, tenuto conto della mancanza di indicazioni in tal senso nel testo dell’art. 623 cod. proc. pen., che anzi prevede per l’annullamento di un’ordinanza il rinvio allo stesso giudice che abbia emesso il provvedimento, e della natura incidentale del giudizio de libertate (Sez. 5, n. 43 del 16.11.2005, imp. Todaro, Rv.23060).
P.Q.M.

Annulla l’ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale di Firenze per nuovo esame.

Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di cui all’art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

il presente ricorso possa essere deciso con "sentenza in forma semplificata", ai sensi dell’art. 74 del d. lgs. 2 luglio 2010, n. 104, secondo il quale "Nel caso in cui ravvisi la manifesta fondatezza ovvero la manifesta irricevibilita’, inammissibilita’, improcedibilità o infondatezza del ricorso, il giudice decide con sentenza in forma semplificata. La motivazione della sentenza può consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo ovvero, se del caso, ad un precedente conforme";

Considerato che parte ricorrente ha provveduto a depositare una dichiarazione di sopravvenuta carenza di interesse alla decisione, notificata alla controparte;

Dato atto che controparte ha accettato la compensazione delle spese del giudizio;

Ritenuto che al Collegio non rimanga che dare atto della sopravvenuta carenza di interesse, contestualmente disponendo la compensazione delle spese del giudizio, in ragione di quanto sopra riportato;
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. Il Comune di Limbiate ha indetto una procedura aperta per l’affidamento del servizio di progettazione definitiva relativa alla realizzazione di una nuova scuola elementare e all’ampliamento di una scuola materna da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa su base d’asta di Euro 137.151,63.

La ricorrente ha partecipato alla gara classificandosi seconda dopo P.E. s.r.l. e ritenendo illegittima l’aggiudicazione, sia per la mancata rispondenza del progetto della controinteressata ai requisiti minimi economici fissati dalla lex specialis sia per vizi prevalentemente afferenti alla valutazione comparativa dei progetti e ai criteri di valutazione seguiti dalla commissione, l’ha impugnata unitamente agli ulteriori atti in epigrafe, chiedendone l’annullamento con conseguente aggiudicazione in proprio favore o, in subordine, con condanna al risarcimento del danno per equivalente.

Il Comune intimato e la controinteressata si sono costituiti in giudizio contestando le avverse censure e chiedendo la reiezione del ricorso.

Con ordinanza n. 478 del 10 marzo 2011 è stata disposta istruttoria mediante acquisizione di documentazione da parte del Comune che, una volta depositata, è stata fatta oggetto di ricorso per motivi aggiunti.

Hanno ulteriormente resistito le altre parti e, previo deposito di memorie conclusive e repliche, all’udienza pubblica del 4 maggio 2011 la causa è stata discussa ed è passata in decisione.

2. Per inquadrare correttamente la vicenda per cui è causa va fatta chiarezza sulle parti salienti, e rilevanti ai fini del decidere, della disciplina di gara racchiusa nel bando e nel disciplinare, a sua volta composto di due parti.

Il bando di gara prevede al punto III.2.3, integrato dal punto 2.3 del disciplinare di gara, quale requisito di capacità tecnica, l’aver svolto servizi tecnici di cui all’art. 50 del D.P.R. n. 554 del 1999, nei limiti indicati dalla tabella ivi inclusa, nei migliori 5 anni tra gli ultimi 10 antecedenti alla data del bando, per lavori appartenenti a ciascuna delle classi e categorie di cui al punto VI.3, lettera o) del bando, per un importo di lavori, per ciascuna classe e categoria, non inferiore a tre volte l’importo dei lavori per i quali devono essere svolti i servizi da affidare.

Il punto VI.3 lettera o) del bando, nell’indicare gli importi necessari per la dimostrazione del requisito di capacità tecnica, precisa che i lavori per i quali devono essere svolti i servizi sono di importo complessivo di Euro 3.200.000,00 suddistinti per i singoli lavori come segue: a) progettazione definitiva opere edili – classe Ib – importo opere Euro 1.750.000,00, b) progettazione definitiva opere strutturali – classe Ig – importo opere e 600.000,00, c) progettazione definitiva impianto elettrico – classe IIIc – importo opere 400.000,00, d) progettazione definitiva impianto idrico – sanitario – classe IIIa – importo opere Euro 150.000,00, e) (indicata ancora come lettera d) progettazione definitiva impianto meccanico – termico – classe IIIb – importo opere Euro 300.000,00, f) (indicata come lettera e) opere conglobate.

A fianco di ciascuna delle suddette voci sono riportati gli importi stimati dei servizi da affidare: a) Euro 57.374,22 per la progettazione di opere edili, b) Euro 15.877,73 per la progettazione di opere strutturali, c) Euro 18.789,26 per la progettazione dell’impianto elettrico, d) Euro 4.830,26 per la progettazione dell’impianto idricosanitario, e) Euro 8.646,02 per la progettazione dell’impianto meccanicotermico, f) Euro 31.634,14 per spese conglobate.

Il bando prevede poi, al punto IV.2.1. che l’aggiudicazione debba avvenire selezionando l’offerta economicamente più vantaggiosa indicando tra i criteri qualitativi al n. 1 la "professionalità desunta da almeno un progetto analogo".

Detta previsione è integrata dal punto 3.1.1 del disciplinare ove, in merito a tale criterio, si precisa: "gli interventi illustrati devono essere relativi a lavori della classe e categoria che qualifica il lavoro per il quale devono essere affidati i servizi di cui alla presente gara, in quanto di maggiore importo tra le classi indicate al punto VI.3, lettera o) del bando di gara, fermo restando che la valutazione tenderà a privilegiare gli interventi che contengano anche lavori svolti nel decennio antecedente la pubblicazione del bando".

Infine, nella parte seconda del disciplinare, ove è descritta la procedura di aggiudicazione, dopo aver precisato che la valutazione delle offerte tecniche debba avvenire con il sistema del confronto a coppie, al punto 3.1.b.1. è indicato come criterio di preferenza nella valutazione del parametro "professionalità desunta da un progetto analogo": "il maggior valore ambientale e paesistico delle opere progettate, la maggior completezza e il miglior livello di definizione progettuale, il più elevato grado di complessità delle opere progettate, anche in relazione alla presenza più significativa di elementi analoghi a quelli dell’intervento oggetto della gara".

3. Le censure della ricorrente, racchiuse in 5 motivi, sono accorpabili e sintetizzabili come segue:

I) il "progetto analogo" presentato da P.E. s.r.l. non sarebbe idoneo in quanto di importo complessivo di Euro 980.000,00, ossia al di sotto dei parametri monetari indicati al punto VI.3 lettera o) del bando, ciò in quanto l’espressione "di maggiore importo", contenuta nel punto 3.1.1 del disciplinare sarebbe da interpretare nel senso che il progetto analogo debba non solo riguardare le opere edili (classe e categoria Ib), ma anche essere relativo ad opere di importo superiore a Euro 1.750.000,00;

II) l’attribuzione del punteggio al parametro "professionalità desunta da almeno un progetto analogo" sarebbe irragionevole ed abnorme dal momento che alla controinteressata, che ha presentato un solo progetto, è stato attribuito il punteggio massimo (20 punti), mentre alla ricorrente, che ha presentato 19 progetti, di cui 5 comprendenti sia la scuola materna che la elementare, sono stati attribuiti punti 11,05 sulla base di motivazioni non ricavabili dagli atti della commissione e in mancanza di criteri ponderali da utilizzare nell’attribuzione dei punteggi.

Non essendovi in atti elementi sufficienti per risalire alle valutazioni operate dalla commissione, è stata disposta l’acquisizione istruttoria di copia delle schede di valutazione e di attribuzione dei punteggi compilate da ciascun componente della commissione, nonché le relative schede riepilogative riguardanti i progetti della ricorrente e dell’aggiudicataria sottoposti a valutazione, oltre a una dettagliata relazione in cui sia indicato quale dei progetti proposti dalla ricorrente sia stato esaminato dalla commissione ai fini della valutazione del requisito di professionalità e per quale ragione esso sia stato scelto escludendo gli altri.

Il Comune ha prodotto i documenti richiesti.

In particolare nella relazione, redatta dalla commissione di gara appositamente convocata, sulla premessa che i concorrenti (in numero di 36 di cui 3 esclusi) hanno presentato "un’estrema diversificazione tipologica e progettuale degli interventi proposti", si afferma che la commissione ha dovuto scegliere, tra i vari progetti presentati da ciascun concorrente, quello da sottoporre a valutazione nel confronto a coppie.

La commissione elenca le ragioni per le quali ha escluso gli altri progetti della ricorrente, affermando di aver selezionato il progetto relativo al "polo scolastico materna ed elementare San Lazzaro di Savena – Bologna" che sarebbe risultato analogo sulla base dei 7 criteri (ivi elencati) che la commissione afferma di aver desunto dalle caratteristiche del Documento Preliminare alla Progettazione e del progetto preliminare predisposto dall’Ufficio Tecnico comunale che, ai sensi del punto 3 lett. f) del disciplinare (pag.28), fanno parte della documentazione di gara.

Tali documenti sono stati impugnati con motivi aggiunti con cui la ricorrente, in estrema sintesi, ha dedotto l’assoluta arbitrarietà con la quale, in assenza di parametri e di indicazioni da parte della lex specialis, la commissione abbia scelto un progetto da sottoporre a confronto.

Il Comune ha eccepito la tardività dei motivi aggiunti.

4. Preliminarmente il Collegio deve respingere l’eccezione di irricevibilità dei motivi aggiunti, atteso che la relazione depositata dal Comune in ottemperanza all’ordinanza istruttoria costituisce un quid novum, ossia un documento creato espressamente in risposta al quesito posto dal Collegio, che, pertanto, non sarebbe stato acquisibile dalla ricorrente, proprio perché inesistente.

4.1. Passando all’esame del merito, la censura relativa all’asserita non conformità del progetto della controinteressata ai requisiti minimi di cui al disciplinare non è fondata.

Dalla lettura della disciplina di gara, il cui testo in verità non brilla né per chiarezza né per semplicità, si ricava che la fissazione degli importi dei lavori in relazione ai quali è stata eseguita la progettazione è finalizzata alla dimostrazione del requisito di capacità tecnica, che è aspetto e fase della gara diverso dalla presentazione dell’offerta tecnica che, a tenore della lex specialis, deve essere valutata secondo alcuni parametri tra cui la professionalità desunta da almeno un progetto analogo.

Laddove, invero, al punto 3.1.1. della prima parte, il disciplinare di gara stabilisce che "gli interventi illustrati devono essere relativi a lavori della classe e categoria che qualifica il lavoro per il quale devono essere affidati i servizi di cui alla presente gara, in quanto di maggiore importo tra le classi indicate al punto VI.3, lettera o) del bando di gara, fermo restando che la valutazione tenderà a privilegiare gli interventi che contengano anche lavori svolti nel decennio antecedente la pubblicazione del bando", nella sostanza richiede che vengano presentati progetti di opere edili; queste ultime sono, infatti, la classe e categoria che qualificano il lavoro in quanto di maggiore importo tra le classi indicate al punto VI.3, lettera o) del bando di gara, piuttosto che di impianti termici o sanitari, tuttavia precisando che la valutazione della professionalità verrà effettuata sul complesso dei progetti eseguiti nel decennio anteriore, ivi compresi, dunque, quelli afferenti alle ulteriori classi e categorie.

In questa parte il richiamo all’importo maggiore è dunque utilizzato solo al fine di individuare la classe e categoria qualificante, ma non a fissare un requisito minimo della progettazione da presentare per la valutazione di professionalità.

In altri termini la ricorrente erroneamente sovrappone la clausola che definisce il requisito di capacità tecnica a quella che fissa i parametri per la valutazione dell’offerta: si tratta di operazione errata con cui vengono sovrapposte entità non sovrapponibili poiché non omogenee.

4.2. A diversa conclusione deve giungersi in ordine alla censura riguardante la scelta del progetto da utilizzare nel confronto a coppie che, invece, è fondata.

Osserva il Collegio che, dall’attenta lettura del compendio di atti costituenti la lex specialis si ricava, con ragionevole certezza, che il parametro "professionalità desunta da almeno un progetto analogo" di cui al punto IV.2.1.1 del bando postulava che, al fine di fornire elementi per la valutazione della professionalità, ciascun concorrente dovesse presentare almeno un progetto analogo, tale essendo il requisito minimo.

L’espressione "almeno un progetto analogo" reca in se il precipitato che le chance di vedere valorizzata la propria professionalità sarebbero aumentate, per il concorrente, in misura direttamente proporzionale al numero di progetti analoghi presentati: tale interpretazione è coerente, del resto, con il concetto di professionalità che esprime un giudizio di valore che, secondo l’id quod plerumque accidit, poggia anche su dati statistici quali l’esperienza acquisita, i risultati positivi conseguiti, l’affidabilità riconosciuta.

Nè, d’altra parte, in alcun punto della legge di gara si rinviene la volontà della stazione appaltante di circoscrivere ad un solo progetto la valutazione di detto parametro: in tal caso, invero, il bando avrebbe dovuto lasciare al concorrente la scelta dell’unico progetto analogo da sottoporre a giudizio.

Né, infine, è previsto in alcuna parte della disciplina di gara che debba essere la commissione ad effettuare la scelta tant’è che non ne sono indicati i criteri: prova ne sia il fatto che la commissione di gara, a tal fine espressamente riconvocata, ha dovuto esporre i criteri adottati soltanto perché tale esplicitazione è stata richiesta dal Collegio, non essendovi traccia nei verbali delle sedute di una determinazione in tal senso assunta in corso di gara.

In definitiva, la decisione della commissione di "scegliere" uno soltanto dei 19 progetti presentati dalla ricorrente per la valutazione del parametro di professionalità – nonostante ne fossero stati prodotti altri, ugualmente riguardanti scuole elementari e materne nonché nuove costruzioni, ampliamenti e ristrutturazioni – anziché desumere quest’ultimo dall’intera produzione progettuale come prescritto dalla lex specialis, si rivela del tutto arbitraria, immotivata e frutto di un evidente sviamento di potere.

Così operando la commissione ha, invero, introdotto criteri di valutazione dell’offerta non previsti dalla disciplina di gara.

L’art. 83 comma 4, del codice dei contratti pubblici nello stabilire che il bando di gara, per ciascun criterio di valutazione prescelto, può prevedere, ove necessario, subcriteri e subpesi o subpunteggi, ha effettuato una scelta che trova giustificazione nell’esigenza di ridurre gli apprezzamenti soggettivi della commissione giudicatrice, garantendo in tale modo l’imparzialità delle valutazioni a tutela della par condicio tra i concorrenti, i quali sono tutti messi in condizione di formulare consapevolmente un’offerta sulla base di elementi che, conosciuti per tempo, possono orientare le loro decisioni nella presentazione delle offerte (Cons. Stato, sez. III, 22 marzo 2011, n. 1749; id., sez. V, 1 ottobre 2010, n. 7256).

In altri termini, se è vero che il numero di progetti presentati non è, di per sé solo, sicuro indice di professionalità potendo, in astratto, trattarsi di progetti ad esempio non di grande pregio o non facilmente realizzabili, non è vera la proposizione inversa, ossia che un numero più elevato di progetti (da apprezzarsi in ogni caso e con adeguata e puntuale motivazione per la loro qualità) non possa aumentare la piattaforma di professionalità valutabile del concorrente.

La conferma definitiva che questo fosse l’intento perseguito dalla stazione appaltante nel predisporre la lex specialis si ricava dalla lettura del punto 3.1.1. della parte prima del disciplinare di gara dove, in relazione al parametro professionalità, si precisa: "gli interventi illustrati devono essere relativi a lavori della classe e categoria che qualifica il lavoro per il quale devono essere affidati i servizi di cui alla presente gara, in quanto di maggiore importo tra le classi indicate al punto VI.3, lettera o) del bando di gara, fermo restando che la valutazione tenderà a privilegiare gli interventi che contengano anche lavori svolti nel decennio antecedente la pubblicazione del bando".

La precisazione che "la valutazione tenderà a privilegiare gli interventi che contengano anche lavori svolti nel decennio antecedente la pubblicazione del bando" postula che l’attenzione alla professionalità si apra a raggiera, nel caso in cui il concorrente ne presenti, su più progetti, aventi ad oggetto sia opere edili che strutturali o di impianti, spalmati nel decennio anteriore la pubblicazione del bando, dovendosi escludere in radice che l’intento fosse quello di circoscrivere ad un solo progetto l’ambito da cui ricavare la maggiore o minore professionalità anche nel caso in cui il concorrente ne avesse presentati di più.

Nel caso di specie, mentre la ricorrente ha presentato 19 progetti, l’aggiudicatario ne ha presentato solo uno, contestato dalla ricorrente anche sotto lo stretto profilo della sua analogia a quello da realizzare, che prevede la progettazione definitiva di un nuovo edificio scolastico elementare da denominarsi "Anna Frank" e dell’ampliamento dell’esistente scuola materna "Madre Teresa di Calcutta": anche questa censura appare, invero, fondata, posto che il progetto presentato dal controinteressato ha ad oggetto esclusivamente l’ampliamento di una scuola elementare e non anche la costruzione di una nuova scuola elementare.

Per quanto precede, assorbite le ulteriori censure, il ricorso deve essere accolto con conseguente annullamento dell’aggiudicazione e degli atti di gara a far tempo e limitatamente alle operazioni di valutazione del parametro "professionalità desunta da almeno un progetto analogo"; operazioni che la commissione dovrà ripetere attenendosi al dettato della lex specialis, come innanzi chiarito, e delle quali dovrà dare congrua ed adeguata motivazione, anche tenendo conto degli ulteriori parametri, secondo le indicazioni fornite dal Collegio in puntuale applicazione dell’art. 34, 1° comma lett. C del codice del processo amministrativo.

5. Le spese, liquidate in Euro 4.000,00 (quattromila) oltre al rimborso forfetario delle spese generali nella misura del 12,50% nonché di oneri previdenziali e fiscali per legge e rimborso del contributo unificato, secondo la soccombenza, vanno poste a carico del Comune di Limbiate e della P.E. s.r.l. in solido tra di loro, che dovranno rifonderle al 50% ciascuna in favore della ricorrente.
P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Milano, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati nei termini e per gli effetti di cui in motivazione.

Spese a carico come da motivazione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 4 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Mariuzzo, Presidente

Marco Bignami, Consigliere

Laura Marzano, Referendario, Estensore

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