Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

La controversia concerne l’impugnazione di un avviso di accertamento che rideterminava il reddito del contribuente in applicazione del c.d. redditometro.

La Commissione accoglieva il ricorso, mentre l’appello dell’amministrazione veniva accolto, con la sentenza in epigrafe, nella contumacia del contribuente.

Il contribuente propone ricorso per cassazione con unico motivo, concernente la mancata ricezione dell’atto di appello e proponendo altresì sul punto querela di falso in via incidentale limitamente al rigetto della domanda di rimborso. Resiste l’amministrazione con controricorso.

MOTIVAZIONE

Motivi della decisione

Con l’unico motivo di ricorso, il contribuente, per giustificare la sua impugnazione tardiva perchè proposta oltre il termine previsto dall’art. 327 c.p.c., comma 1, contesta di aver ricevuto la notifica dell’atto di appello che sarebbe stata eseguita in (OMISSIS), e non in via Cervantes 55/27 ove si trovava il domicilio eletto presso il proprio difensore e con consegna a persona, identificata con la sig.ra F.C., che non è assolutamente nè dipendente nè addetta allo studio, nè collaboratrice, nè addetta alla portineria. In relazione a tale eccezione il ricorrente propone querela di falso in via incidentale al fine di far accertare come falsa l’attestazione che la persona cui l’atto è stato consegnato sia addetta alla ricezione degli atti notificati al domiciliatario del ricorrente.

Preliminarmente va rilevata l’inammissibilità della querela di falso in ragione del costante orientamento di questa Corte secondo cui la querela di falso è proponibile in via incidentale nel giudizio di cassazione, dando luogo alla sua sospensione, solo quando riguardi atti dello stesso procedimento di cassazione (il ricorso, il controricorso e l’atto-sentenza) o i documenti di cui è ammesso, nel suddetto procedimento, il deposito ai sensi dell’art. 372 cod. proc. civ., e non anche in riferimento ad atti del procedimento che si è svolto dinanzi al giudice del merito e la cui falsità vuole essere addotta per contestare il vizio di violazione di norme sul procedimento in cui sia incorso il giudice che ha pronunciato la sentenza impugnata (Cass. n. 986 del 2009; v. anche Cass. nn. 11434 del 2007 e 8306 del 2011).

Il ricorso non è fondato. Invero, è pacifico che l’atto sia stato consegnato all’indirizzo del domiciliatario restando assolutamente irrilevante l’indicazione dell’"interno 27" del fabbricato, non essendo peraltro nemmeno dedotto che l’atto sia stato consegnato a persona trovata in un "interno" diverso. Quanto alla consegna a persona, la sig.ra F., che non sarebbe "addetta alla ricezione degli atti", non risultando contestato che l’atto sia stato effettivamente consegnato alla predetta sig.ra F., sarebbe stato necessario dedurre (e non lo è stato) e provare (e non lo è stato) che la persona in questione non si trovasse nel luogo di consegna: oppure, dato che non è stata dedotta l’assenza della sig.ra F. nel predetto domicilio, sarebbe stato necessario dedurre (e non lo è stato) e provare (e non lo è stato) a quale titolo la persona in questione vi si trovasse. Sicchè la querela di falso si presenta sotto questo aspetto ulteriormente inammissibile perchè non diretta a contestare il contenuto (concernente il supposto rapporto di "addetto alla ricezione degli atti" tra la persona cui l’atto è stato consegnato e il domiciliatario del contribuente) della relata di notifica cui può essere riconosciuto il valore di piena efficacia probatoria (v. Cass. n. 8799 del 2000):

e tuttavia nessuna adeguata prova è dedotta (stante l’inammissibilità della prova per testi nel giudizio di legittimità) o prodotta (in quanto alla dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà depositata in atti, proveniente, peraltro, dal medesimo difensore del contribuente, deve negarsi qualsiasi rilevanza, sia pure indiziaria, perchè costituisce l’unico elemento esibito in giudizio al fine di provare un elemento costitutivo dell’eccezione, atteso che la parte non può derivare elementi di prova a proprio favore, ai fini del soddisfacimento dell’onere di cui all’art. 2697 cod. civ., da proprie dichiarazioni non asseverate da terzi: v. Cass. n. 10191 del 2010, orientamento costante). Sicchè il ricorso deve essere rigettato. Le spese seguono la soccombenza.

P.Q.M.

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Rigetta il ricorso. Condanna la parte ricorrente alle spese della presente fase del giudizio che liquida in Euro 2.100,00 di cui Euro 2000,00 per onorari, oltre spese generali ed oneri accessori.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Il ricorrente è proprietario di un fabbricato nel Comune di Meda, (mapp. 1775), in zona attualmente classificata come zona protetta BR2 residenziale, in quanto inclusa nel Parco Brughiera Briantea.

Il fabbricato si compone di un edificio rurale e di una serie di portici aperti, che coprono 648,98 mq di area.

Afferma l’esponente che detti portici sono stati assentiti con vari titoli edilizi: con atto del 17.1.1952 veniva autorizzata la costruzione di un portico aperto e il 30.12.1954 è stato rilasciato un nulla osta per un portico chiuso.

Con nulla osta del 16.12.1958 i portici aperti venivano ampliati e il 7.8.1991 veniva rilasciata una concessione in sanatoria "per opere abusive consistenti in realizzazione di portici ad uso ricovero legname".

In data 23 giungo 2009 il sig. P. ha presentato una domanda di permesso di costruire per realizzare un intervento di ristrutturazione edilizia, avente ad oggetto la demolizione e successiva ricostruzione dei manufatti esistenti, destinati a residenza.

Dopo la comunicazione ex art 10 bis L. 241/90, veniva notificato il diniego, in quanto, secondo l’Amministrazione Comunale, gli edifici esistenti non rappresenterebbero un volume riutilizzabile e la disciplina di zona vieta le nuove edificazioni.

Avverso i provvedimenti in epigrafe impugnati parte ricorrente ha articolato le seguenti censure:

1) violazione dell’art. 5 della NTA del PRG; eccesso di potere per illogicità e travisamento dei fatti: l’Amministrazione ritiene erroneamente che i portici non siano computabili ai fini volumetrici;

2) eccesso di potere per illogicità; contrasto con precedenti determinazioni; travisamento dei fatti, in quanto nella scheda del Piano Particolareggiato, nel calcolo della superficie coperta, le tettoie sono conteggiate al pari del fabbricato esistente, riconoscendo in tal modo la medesima consistenza urbanistica;

3) violazione di legge per errata interpretazione e applicazione del disposto dell’art 5 commi 3,6 e 7 delle NTA del PRG; eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà: in base alla lettura sistematica dell’art 5 delle NTA i portici concorrono a determinare SLP e quindi sono rilevanti ai fini volumetrici;

4) violazione di legge con riferimento all’art 3 L. 241/90; eccesso di potere per difetto di motivazione; per illogicità; travisamento dei fatti e difetto di istruttoria: nel provvedimento la descrizione delle costruzioni è inesatta, essendo qualificate come portici aperti, mentre sono chiuse su tre lati.

Si costituiva in giudizio il Comune intimato chiedendo il rigetto del ricorso:

Con ordinanza n. 186 del 25 febbraio 2010, la domanda cautelare veniva respinta, stante il contrasto con l’art 44 delle NTA,

Alla pubblica udienza del 9 giugno 2011 il ricorso veniva trattenuto in decisione dal Collegio.

Motivi della decisione

1) Il ricorso proposto avverso il provvedimento di rigetto di una domanda di permesso di costruire per la realizzazione di un fabbricato residenziale, è infondato e va respinto.

Come emerge dalla ricostruzione dei fatti, il progetto prevede la demolizione di manufatti esistenti (i portici aperti), e la costruzione di edifici con un cambio di destinazione a residenziale.

Il diniego dell’Amministrazione è fondato sull’assunto che l’intervento si sostanzia in una nuova costruzione, non in una ristrutturazione, con creazione di nuovi volumi: infatti i manufatti da demolire determinano solo una superficie coperta e non vi sarebbe un preesistente volume da recuperare.

Il diniego viene motivato con il richiamo all’art 5 delle NTA, che esclude dal computo della SLP "gli aggetti aperti, quali terrazzi, balconi, logge, portici per qualsiasi interventi edilizio", precisando altresì che "la destinazione d’uso a portici e tettoie aperte ad uso ricovero legname di parte dei manufatti esistenti, era dichiarata dal proprietario a firma P. C. nella domanda di condono edilizio (ex legge 47/85) presentata in data 30.3.1987".

Creandosi nuovi volumi, vi è il contrasto con l’art 44 della NTA che vieta le nuove edificazioni nel territorio compreso nella zona protetta BR/2.

2) Il fuoco del problema verte sulla possibilità di considerare i portici ai fini volumetrici.

I manufatti de quibus sono sorti come "portici aperti" ad uso ricovero legname (si veda in tal senso i titoli edilizi rilasciati nel corso degli anni, ad esclusione del nulla osta del 30.12.1954, in cui si parla di portico chiuso).

Si tratta quindi, almeno in parte, di strutture, create per il deposito del materiale, al fine di porle al riparo da agenti atmosferici esterni.

Pertanto, risulta corretta, in applicazione all’art 5 NTA del PRG commi 3 e 6, la loro qualificazione di "aggetti", che non costituiscono né SLP né volume.

Logica conseguenza è quindi che la nuova edificazione, non potendosi recuperare un volume inesistente, si configura come nuova costruzione e non come ristrutturazione.

Sostiene parte ricorrente nella memoria conclusiva che "il Giudice Amministrativo, pressato dal notevole numero di istanze cautelari da decidere nella medesima udienza, non ha avuto modo di esaminare compiutamente la normativa di zona", che permetterebbe interventi di ristrutturazione.

Seppure suggestiva ed articolata, la lettura offerta dalla difesa del ricorrente, anche in questa sede di merito, non può essere seguita dal Collegio, per le ragioni che verranno di seguito precisate, nell’esame dei singoli motivi.

3) Nel primo motivo parte ricorrente lamenta la violazione dell’art. 5 della NTA, che al 6 comma esclude dal calcolo della SLP solo gli aggetti aperti, quali terrazze balconi e logge portici: erroneamente il Comune avrebbe qualificato i manufatti in esame quali aggetti.

Il motivo può essere esaminato congiuntamente al terzo, in cui parte ricorrente sostiene che, in base ad una lettura sistematica dell’art 5 NTA, gli aggetti aperti di cui al comma 6, dovrebbero essere identificati alla luce del comma 3 e quindi "corpi aggettanti dell’edificio principale con dimensioni di aggetto inferiore a mt 1,50".

Ad avviso del Collegio, l’Amministrazione ha dato una corretta applicazione delle disposizioni, seguendo una interpretazione letterale della disposizione sopra citata, che distingue tra superficie coperta e SLP.

Il 3^ comma definisce la nozione di superficie coperta, in cui vengono inclusi gli aggetti sporgenti più di mt 1,50 dal corpo del fabbricato, precisando che sono rilevanti tutti i corpi di fabbrica.

Il comma 6^ invece introduce, per il calcolo della SLP una serie di esclusioni, tra cui i portici: la disposizione permette in tal modo di creare "spazi" che non producono volume.

Il termine aggetto dei due commi non ha lo stesso ambito di riferimento: nel primo caso si riferisce ai soli balconi sporgenti dal corpo di fabbrica, nel secondo caso ad una tipologia di opere, anche distinte dal corpo di fabbrica principale.

Pertanto, la corretta applicazione delle due disposizioni porta a computare le tettoie nel calcolo della superficie coperta (non potendo essere considerati aggetti sporgenti dal corpo di fabbrica), ma ad escluderle dal calcolo della SLP, in quanto riconducibili alle ipotesi del comma 6.

3.2 Medesime argomentazioni inducono a ritenere infondato anche il secondo motivo, in cui il ricorrente afferma che l’Amministrazione avrebbe equiparato la superficie delle tettoie a quella del fabbricato, riconoscendo così la rilevanza volumetrica di entrambe.

Come già evidenziato, calcolare un manufatto ai fini della superficie coperta non porta necessariamente a considerarlo rilevante dal punto di vista volumetrico.

3.3 Nell’ultimo motivo il ricorrente lamenta un difetto di motivazione. Inoltre nella memoria conclusiva eccepisce anche una integrazione della motivazione contenuta negli scritti difensivi del Comune, laddove si richiama l’art 5 delle NTA del piano particolareggiato.

Anche questa censura non pare fondata, dal momento che il provvedimento di rigetto richiama le norme violate e gli atti del presente giudizio si limitano ad una loro lettura coordinata.

4) Per le ragioni sopra esposte, il ricorso va respinto.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna parte ricorrente in solido al pagamento delle spese di giudizio, quantificate in Euro 2.000,00 (duemila/00), oltre oneri accessori, a favore del Comune di Meda.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Premesso che con il ricorso ritualmente notificato e depositato parte ricorrente impugna il D.M. n. 44/2011 che in tema di integrazione e aggiornamento delle graduatorie ad esaurimento consente l’inserimento del personale docente prevedendo che "il servizio militare di leva ed i servizi sostitutivi assimilati per legge siano valutabili solo se prestati in costanza di nomina";

Visto il comma 1 dell’art. 60 c.p.a. il quale dispone che "in sede di decisione della domanda cautelare, purché siano trascorsi almeno venti giorni dall’ultima notificazione del ricorso, il collegio, accertata la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria, sentite sul punto le parti costituite, può definire, in camera di consiglio, il giudizio con sentenza in forma semplificata, salvo che una delle parti dichiari che intende proporre motivi aggiunti, ricorso incidentale o regolamento di competenza, ovvero regolamento di giurisdizione";

Considerato che il ricorso, sulla base del sottorichiamato orientamento giurisprudenziale (Cassazione e Consiglio di Stato) risulta inammissibile per difetto di giurisdizione;

Visto l’art. 74 c.p.a. che così dispone: "Nel caso in cui si ravvisi la manifesta fondatezza ovvero la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza del ricorso, il giudice decide con sentenza in forma semplificata" e che, quanto alla motivazione essa può consistere, "se del caso a un precedente conforme";

Considerato che tali precedenti sono da individuarsi nella decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n11 del 4 luglio 2011 (che ha definitivamente risolto il contrasto giurisprudenziale esistente in subiecta materia anche alla luce dei dubbi evidenziali al riguardo dal giudice costituzionale con decisione n.09 febbraio 2011, n.41) uniformatasi al recente orientamento del giudice della giurisdizione ex sentenza Cassazione Sezioni Unite civili n.22805 del 12 ottobre 2010;

Tenuto conto che la suindicata decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n11 del 4 luglio 2011 ha definitivamente risolto il contrasto giurisprudenziale surrichiamato ed ha avuto modo di ribadire in via definitiva che:

– " la questione sottoposta…. va decisa confermando la tesi della giurisdizione del giudice ordinario, per le ragioni…. fondate sulla base della situazione giuridica protetta, della natura della attività esercitata dall’amministrazione e della assenza, nella fattispecie, di una procedura concorsuale in senso stretto: si verte in tema di accertamento di diritti di docenti già iscritti e deve ritenersi esclusa la configurabilità di una procedura concorsuale…."

"Infatti, da un lato, si tratta di atti gestori del datore di lavoro pubblico….; dall’altro lato, non è configurabile la procedura concorsuale diretta alla assunzione in un impiego pubblico, per la quale sola vale la regola residuale (e speciale) della giurisdizione del giudice amministrativo….".

Preso atto che dal richiamato orientamento giurisprudenziale emerge chiaramente che i D M disciplinanti le graduatorie finalizzate a fini assuntivi non assumono veste e qualificazione di atti di diritto pubblico espressione di esercizio di poteri organizzatori autoritativi ma di atti ".. che non possono che restare compresi tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato…….. di fronte ai quali sono configurabili solo diritti soggettivi, avendo la pretesa ad oggetto la conformità a legge degli atti di gestione della graduatoria utile per l’eventuale assunzione".

Va quindi declinata la giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario.

Alla dichiarazione di difetto di giurisdizione segue il rinvio della causa al giudice ordinario, con salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta davanti al giudice privo di giurisdizione tenuto conto del disposto di cui all’art.11 secondo comma del c.p.a.ex D.Lgs. 272010 n. 104 che " fa salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda medesima entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della pronuncia che declina la giurisdizione".

Sussistono giustificati motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di lite;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Bis)

decidendo il ricorso in epigrafe ai sensi degli artt. 60 e 74 del c.p.a. lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione con conservazione degli effetti sostanziali e processuali, secondo le modalità di cui in parte motiva ex art.11 secondo comma del c.p.a.ex D.Lgs. 272010 n. 104.

Compensa tra le parti le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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Svolgimento del processo

L’Istituto Autonomo per le Case Popolari della provincia di Bari impugna, con un unico motivo, la decisione della Commissione tributaria regionale della Puglia n. 87/09, pubblicata il 27.7.2009, con la quale l’appello proposto dal medesimo avverso la pronuncia del giudice di primo grado, emessa anche nei confronti del Comune di Gravina in Puglia, veniva rigettato. Essa osservava che l’appellante non poteva addurre censure attinenti ai presupposti d’imposta per l’ici relativa al 1999, attenendo esse soltanto al prodromico avviso di accertamento, peraltro oggetto di separato processo, e che il Comune ben poteva iscrivere a ruolo il tributo anche in pendenza del giudizio, tanto che emetteva l’ingiunzione di pagamento, poi opposta.

L’ente impositore resiste con controricorso, ed ha memoria e nota spese.

Motivi della decisione

Col motivo addotto a sostegno del gravame il ricorrente deduce violazione e/o falsa applicazione di norma di legge, in quanto il giudice di secondo grado non considerava che l’imposta non poteva essere riscossa in pendenza del processo relativo all’impugnazione dell’avviso di accertamento, trattandosi peraltro di ente esente dal tributo, operando nel settore dell’assistenza pubblica senza scopo di lucro, o comunque dovendo godere dell’agevolazione nel frattempo introdotta dal legislatore.

Il motivo è inammissibile, giacchè è nuovo, posto che la normativa riguardante l’agevolazione, costituita dal pagamento dell’imposta in misura ridotta, a parte che non può riguardare un atto esecutivo come quello in questione, tuttavia era stata introdotta nel corso del processo, senza che mai l’istituto l’avesse invocata dinanzi ai giudici di merito. Ciò premesso, tuttavia – "ad abundantiam" – va osservato che esso è infondato, atteso che l’ente impositore ben poteva iscrivere a ruolo l’imposta in questione anche in pendenza del giudizio attinente all’avviso di accertamento, potendo semmai l’Iacp richiederne il rimborso nel caso in cui fosse risultato vincitore in quest’altro con sentenza passata in giudicato, il che invece non si verificava nella specie in esame. Invero, al riguardo, va rilevato che la disposizione di cui al D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 68, comma 1, riguardante il pagamento dei tributi in pendenza del processo, facendo riferimento ai soli "casi in cui è prevista la riscossione frazionata del tributo", non si applica a quella dell’imposta comunale sugli mobili (ICI), in quanto per tale tributo non trova applicazione questo istituto di tale tipo di riscossione, previsto dal D.P.R. n. 602 del 1973, art. 15 (peraltro poi abrogato dal D.Lgs. n. 46 del 1999, art. 37) (Cfr. anche Cass. Sentenza n. 15473 del 30/06/2010). Inoltre appare necessario ulteriormente rilevare che in tale materia (Ici), la L. 27 dicembre 2006, n. 296, art. 1, che ha previsto, in sostituzione di quanto precedentemente disposto dal D.Lgs. 30 dicembre 1992, n. 504, artt. 11 e 12, nuovi termini per la notifica degli avvisi di accertamento e dei ruoli per la riscossione coattiva del tributo, si applica – secondo quanto indicato dalla norma transitoria contenuta nel medesimo art. 1 cit., comma 171 – anche a quei casi in cui sia già intervenuta la notifica dell’accertamento o del ruolo ed il contribuente li abbia impugnati, instaurando un giudizio non ancora concluso al momento dell’entrata in vigore della citata legge, come nella specie (V. pure Cass. Ordinanza n. 10958 del 18/05/2011).

Ne deriva perciò che il ricorso va rigettato.

Quanto alle spese del giudizio, esse seguono la soccombenza, e vengono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

LA CORTE Rigetta il ricorso, e condanna il ricorrente al rimborso delle spese a favore della controricorrente, e che liquida in complessivi Euro 100,00 per esborsi ed Euro 5.000,00 cinquemila/00) per onorario, oltre a quelle generali ed agli accessori di legge.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.