Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

In data 4/1/2008, la Wind Telecomunicazioni S.p.A. presentava, ai sensi dell’art. 87 D.Lgs. n. 259/03, istanza di autorizzazione per l’installazione di una Stazione Radio Base (RBS), per il servizio di telefonia mobile, da posizionare su un immobile sito in (…), contestualmente richiedendo all’ARPA Sicilia ed alla AUSL competente il rispettivo parere.

Il Comune di Milazzo, con nota n. 531/08, comunicava alla predetta società, ai sensi dell’art. 10 bis della legge n. 241/90, i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, rilevando che l’area individuata rientrava tra quelle in cui non era consentita l’installazione dell’impianto in argomento, in base al regolamento comunale vigente: la Wind S.p.A. formulava le relative osservazioni, all’esito delle quali il Comune emetteva l’ordinanza n. 9 del 15/2/2008, con cui si rigettava l’istanza sopra menzionata per contrarietà delle opere proposte alle previsioni del Regolamento comunale in materia.

La Wind S.p.A. proponeva ricorso al T.A.R. Catania che, con sentenza in forma semplificata – n. 1137/08 – emessa in sede di decisione sull’istanza cautelare, annullava la suddetta ordinanza n. 9/08 per illegittimità derivata dalla illegittimità delle prescrizioni del regolamento comunale poste a fondamento dell’ordinanza stessa, delle quali pronunciava anche l’annullamento.

Avverso detta sentenza ha proposto appello il Comune, deducendo l’erroneità dei principi richiamati ed applicati dal primo Giudice, il quale avrebbe altresì annullato gli atti impugnati dalla Wind, nonostante questa non avesse minimamente dimostrato, sotto il profilo tecnico, che le prescrizioni regolamentari avrebbero determinato una oggettiva impossibilità di attivazione e funzionamento del servizio di telefonia mobile su tutto o parte significativa del territorio comunale.

L’odierno ricorrente ha conclusivamente chiesto di annullare, previa sospensione, la sentenza impugnata e disporre consulenza tecnica d’ufficio, al fine di compiere ogni accertamento utile e conducente in relazione all’oggetto del giudizio, con ogni statuizione anche in ordine a spese e compensi di giudizio.

Ha replicato la Wind Telecomunicazioni S.p.A. la quale, sostanzialmente ribadendo i motivi proposti in prime cure, ha dedotto l’inammissibilità, l’improcedibilità e, comunque, l’infondatezza dei motivi d’appello.

Quindi, specificando di avere ultimato i lavori di installazione dell’impianto di telefonia mobile e di averlo attivato in data 15/10/2008, ha concluso per il rigetto delle richieste di sospensione degli effetti della sentenza appellata e delle attività istruttorie nonché per la conferma della sentenza impugnata, con vittoria di spese del doppio grado di giudizio.

Con ordinanza n. 20/09 di questo C.G.A., è stata disposta la CTU richiesta dal Comune, successivamente reiterata, per omessa notifica della stessa al predetto Comune, con ordinanza n. 992/09.

Con ordinanza n. 526/10, questo Consiglio, viste la relazione del CTU, Ispettorato territoriale Sicilia del Ministero delle comunicazioni, che ha concordato con le necessità tecniche rappresentate dall’appellata società, e le puntuali controdeduzioni del Consulente tecnico del Comune di Milazzo, nonché l’istanza di quest’ultimo, volta ad ottenere la fissazione dell’udienza per la decisione sull’istanza cautelare, e le brevi note prodotte dall’appellata, ha accolto la superiore istanza di sospensione cautelare.

In data 22 settembre 2010, è stata depositata, nell’interesse dell’appellata Wind Telecomunicazioni, una "nota tecnica" redatta dal "Dipartimento di Scienze Ambientali della Seconda Università di Napoli", avente ad oggetto: "Installazione di impianti per le radio telecomunicazioni nel territorio del Comune di Milazzo", con la quale, all’esito dei rilievi tecnici all’uopo eseguiti, si conclude per la inadeguatezza dei siti proposti dal Comune di Milazzo per la efficace copertura, da un punto di vista radioelettrico, del territorio in questione.

Con memoria depositata l’1 ottobre 2010, la società appellata, in forza delle risultanze di cui alla nota tecnica redatta dal suddetto "Dipartimento di Scienze Ambientali", ha conclusivamente chiesto il rigetto dell’appello, vinte le spese del doppio grado di giudizio.

Ha replicato il Comune appellante con due brevi memorie depositate, rispettivamente, l’1 ed il 2 ottobre 2010 per ribadire la fondatezza dei motivi d’appello e delle conclusioni cui è pervenuto il proprio perito di parte nonché per contestare il controricorso e le memorie proposti dalla Wind e la perizia del CTU, risultata anch’essa favorevole alla difesa della società appellata.

Ha, quindi, insistito per l’accoglimento dell’appello.

Alla pubblica udienza del 13 ottobre 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione

L’appello è infondato e, pertanto va respinto.

Si controverte sulla legittimità dei vincoli apposti dal regolamento comunale alla installazione di una Stazione Radio Base sul sito scelto dalla Wind Telecomunicazioni S.p.A. e sulla possibilità che, in alternativa alla predetta scelta, venga altrettanto efficacemente realizzata una uniforme copertura di tutta l’area comunale interessata, mediante l’installazione di più impianti di SRB nei siti individuati dall’Amministrazione comunale.

Quanto al primo motivo, il Collegio ritiene di condividere le motivazioni con le quali il primo Giudice ha concluso per l’illegittimità delle prescrizioni del regolamento comunale, sopra richiamate.

Il "Codice delle comunicazioni elettroniche", di cui al D.Lgs. n. 259/03, qualifica gli interventi di installazione degli impianti di telecomunicazione come opere di urbanizzazione primaria (art. 86, comma 3) e, pertanto, come ormai costantemente affermato dalla giurisprudenza amministrativa in subiecta materia (cfr. ex multis, Consiglio di Stato, VI, 28 marzo 2007, n. 1431), le prescrizioni regolamentari adottate dai Comuni nella materia de qua non possono risolversi in un divieto assoluto e generalizzato di installazione di impianti per telefonia cellulare su intere aree del territorio comunale, in contrasto con i principi enunciati nel suddetto Codice delle comunicazioni elettroniche.

Non è consentito, pertanto, alle amministrazioni comunali di estendere la propria competenza sino a selezionare, come nel caso che ci occupa, le aree del territorio, individuandone solo alcune come idonee ad ospitare gli impianti (Consiglio di Stato, sez. VI, n. 3193/2004); l’installazione di impianti di telecomunicazione deve, invece, ritenersi in generale consentita sull’intero territorio comunale, in modo da poter realizzare una uniforme copertura di tutta l’area comunale interessata (Consiglio di Stato, sez. VI, n. 4847/2003).

Concludendo sul punto, vanno ritenute illegittime le norme regolamentari poste a fondamento dell’ ordinanza n. 9/2008, di diniego di autorizzazione, impugnata in prime cure dalla Wind S.p.A., provvedimento da ritenere anch’esso illegittimo per derivazione, in quanto applicativo di una normativa illegittima.

Tuttavia, per quel che concerne il secondo aspetto della controversia in argomento, il Collegio ritiene che il principio testé enunciato non possa essere interpretato nel senso che le società di telecomunicazioni siano assolutamente libere di scegliere il sito di interesse in qualsiasi parte del territorio comunale, risultando escluse soltanto le zone assistite dai vincoli normativamente prescritti.

Il Collegio ritiene, infatti, che rientri nella competenza dell’Amministrazione comunale poter indicare siti alternativi a quello scelto dalla società di telecomunicazioni – a nulla rilevando il fatto che, eventualmente, detta alternativa comporti per la società l’impegno di realizzare più impianti rispetto a quello che, da solo, sia in grado di soddisfare le proprie necessità – ma soltanto allorché, anche in questo caso, sussistano le condizioni tecniche per garantire una idonea copertura della rete di telefonia mobile.

Orbene, nel caso che ci occupa, è risultato che i siti indicati dal Comune di Milazzo non siano idonei a soddisfare le suddette necessità di copertura.

Dalla nota tecnica redatta dal "Dipartimento di Scienze Ambientali della Seconda Università di Napoli", avente ad oggetto: "Installazione di impianti per le radio telecomunicazioni nel territorio del Comune di Milazzo", si evince che, alla luce dei rilievi tecnici effettuati, con riferimento ai cinque siti individuati dal Comune di Milazzo in zone non classificate "A", "si avrebbe un’impossibilità a poter coprire, dal punto di vista radioelettrico, il territorio del Comune di Milazzo".

Inoltre, con la scelta operata dal Comune, "… si imporrebbe un vincolo alla (e non un criterio di) localizzazione degli impianti per radio telecomunicazione tale da non consentire la fruizione da parte della popolazione del segnale di telefonia mobile di seconda (GSM) e di terza generazione (UMTS) …".

Il Collegio, pur considerando la consistenza delle controdeduzioni alla relazione del CTU esposte dal Consulente tecnico di nomina comunale, tuttavia, ritenendo attendibili le opposte conclusioni cui è pervenuto il Dipartimento suddetto, che, tra l’altro, ha confermato in toto la perizia del CTU, sopra richiamata, respinge il ricorso per infondatezza dei motivi con esso proposti.

Il soccombente Comune è condannato al pagamento delle spese sostenute dal Ministero dello sviluppo economico – Dipartimento delle comunicazioni – per l’espletamento della disposta CTU, nella misura di Euro 1.957,15, come da rendiconto depositato in data 29 giugno 2009.

Ritiene altresì il Collegio che ogni altro motivo od eccezione di rito e di merito possa essere assorbito in quanto ininfluente ed irrilevante ai fini della presente decisione.

Si ritiene che sia equo compensare le spese del presente grado di giudizio.
P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, respinge l’appello in epigrafe.

Condanna il Comune di Milazzo al pagamento delle spese sostenute dal Ministero dello sviluppo economico, per l’espletamento della CTU, determinate in Euro 1.957,15.

Le spese del presente grado di giudizio sono compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 13 ottobre 2010, con l’intervento dei signori: Raffaele Maria De Lipsis, Presidente, Filoreto D’Agostino, Guido Salemi, Pietro Ciani, estensore, Giuseppe Mineo, componenti.

Depositata in Segreteria il 14 marzo 2011.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

L’odierno appellato è proprietario di un terreno sito nel Comune di Todi, distinto al catasto terreni al foglio 99, particelle 1170 e 1171. Il terreno è compreso in un’area, sottoposta a tutela paesaggistica in forza del d.m. 8 maggio 1956, che il p.r.g. vigente include tra quelle insediative a vocazione edificatoria.

L’appellato ha chiesto al Comune di Todi, in data 25 maggio 2008, l’assenso per l’edificazione di un fabbricato plurifamiliare ad uso abitativo, composto da due corpi di fabbrica.

Con nota prot. n. 26938 del 31 luglio 2008 il Comune gli comunicava che la Commissione per la qualità architettonica ed il paesaggio aveva esaminato il progetto ed espresso parere favorevole; al che seguiva il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica n. 84 del 5 agosto 2008.

Con nota prot. n. 4029 in data 13 ottobre 2008 la Soprintendenza preannunciava, ai sensi dell’art. 10bis della legge generale sul procedimento amministrativo, l’annullamento dell’autorizzazione n. 84 del 2008.

Quindi con il provvedimento del 17 novembre 2008 è intervenuto l’annullamento dell’autorizzazione paesaggistica rilasciata dal Comune per "eccesso di volumetria" e per difetto di motivazione e di istruttoria del provvedimento di primo grado.

Avverso il provvedimento di annullamento dell’autorizzazione paesaggistica l’appellato deduceva i seguenti motivi di diritto:

1) Violazione dell’art. 159, comma 3, del d.lgs. 22 gennaio 2004 n. 42; carenza di potere; eccesso di potere per difetto e/o errata valutazione dei presupposti. (…).

2) Violazione dell’art. 159, comma 3, del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 e s.m.i.; violazione dell’art. 6, comma 6 bis, del d.m. 13 giugno 1994, n. 495; violazione dell’art. 10 bis della legge 7 agosto 1990, n. 241; sviamento di potere; eccesso di potere per difetto e/o falsità dei presupposti, arbitrarietà manifesta. (…).

3) Violazione dell’art. 159, comma 3, del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42; violazione dell’art. 97 della Costituzione e degli artt. 1 e 10 bis della legge 7 agosto 1990, n. 241 e dei principi di buona fede e leale collaborazione; eccesso di potere per genericità, pretestuosità ed irrilevanza dei motivi, difetto dei presupposti, arbitrarietà ed illogicità manifesta; sviamento di potere.

Le ragioni che sorreggono il provvedimento impugnato sono l’eccessiva volumetria del progetto e la pretesa illegittimità dell’autorizzazione per carenza di motivazione e difetto di istruttoria.

Entrambi i motivi sono infondati: (…); sotto il secondo profilo, va rilevato che il preavviso di rigetto non contestava all’autorizzazione rilasciata dal Comune alcun ipotetico difetto di motivazione o di istruttoria, con la conseguenza che il motivo di annullamento in questione risulta illegittimo, in quanto in contrasto con l’art. 10 bis della legge generale sul procedimento.

La sentenza appellata ha annullato il decreto del 17 novembre 2008 perché esso era intervenuto oltre il termine perentorio di sessanta giorni previsto dal citato art. 159 senza che fossero ravvisabili, nel (pure impugnato) atto prot. n. 4029 del 13 ottobre 2008, i presupposti per l’interruzione del termine del procedimento ai sensi dell’art. 6, comma 6bis, del d.m. 13 giugno 1994, n. 495.

L’autorizzazione paesaggistica n. 84 del 5 agosto 2008 era pervenuta all’ufficio statale il 22 agosto; il provvedimento finale di annullamento dell’autorizzazione stessa è stato adottato il 17 novembre 2008, e dunque ben oltre i sessanta giorni previsti dal citato art. 159, comma 3, del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, anche volendo assumere come dies a quo la (di poco successiva) data del 26 agosto 2008, in cui il provvedimento comunale è stato acquisito al protocollo della Soprintendenza stessa.

La Soprintendenza ha ritenuto non consumato il termine di sessanta giorni a propria disposizione in forza e per effetto della nota prot. n. 4029 del 13 ottobre 2008, con cui erano stati comunicati i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, cui ha poi fatto seguito l’integrazione documentale in data 4 novembre 2008 da parte della impresa P.M..

La nota prot. n. 4029 del 13 ottobre 2008 della Soprintendenza non è stata ritenuta idonea ad interrompere il termine perché esprime il preavviso di rigetto dovuto principalmente alla estensione dell’intervento "salvo che non sia riconsiderato l’intervento, apportando le necessarie correzioni sotto il profilo volumetrico in modo da conformarlo alla densità edilizia della zona…".

La sentenza appellata afferma altresì che la nota del 13 ottobre 2008, n. 4029 neppure sotto il profilo formale appare rispettosa della logica collaborativa che permea il comma 6bis dell’art. 6 del d.m. n. 495 del 1994, il quale impone che le esigenze istruttorie siano immediatamente comunicate ai soggetti interessati dal responsabile del procedimento, mentre nel caso in esame la stessa è intervenuta in un momento in cui stava quasi per spirare il termine di sessanta giorni previsto dall’art. 159 del codice dei beni culturali e paesaggistici; essa rappresenta una evidente forzatura al fine di interrompere il termine finale del procedimento di annullamento dell’autorizzazione paesaggistica.

Il Ministero per i beni e le attività culturali ha proposto appello evidenziando, innanzitutto, che il provvedimento autorizzatorio annullato dalla Soprintendenza era così motivato: "Ritenuto che l’intervento è compatibile con il vincolo paesaggistico in quanto non altera in maniera sostanziale lo stato preesistente dei luoghi".

Il comma 6 dell’articolo 6 del D.M. 13 giugno 1994, n. 495 non può essere inteso nel senso proprio fatto dal TAR e cioè che ogni richiesta istruttoria per essere reale e non strumentale deve intervenire all’inizio del decorso del termine concesso all’amministrazione per provvedere. (…).

Non v’è dubbio che se all’Amministrazione è concesso un termine di sessanta giorni per provvedere, è evidente che nell’ambito di tale termine non può essere ulteriormente compulsata, in quanto in caso contrario la norma avrebbe dovuto avere contenuto diverso (per esempio imporre anche un ulteriore termine per le esigenze interlocutorie o istruttorie). (…).

La natura del preavviso di rigetto si può ben sposare con le esigenze istruttorie proprie di una richiesta di quegli atti che sono nella disponibilità delle parti interessate. Tal esigenza è del resto coerente con l’intento collaborativo mostrato in maniera evidente dall’Amministrazione, la quale, a fronte di una palese illegittimità del provvedimento sottoposto al suo esame, invece di limitarsi a sanzionarla, ha offerto alle parti (comune ed interessato) la possibilità di emendarla, e non per questo può essere sanzionata perché si assume che abbia voluto procrastinare indebitamente la propria decisione. (…).

Ma altresì legittimo risulta anche l’ulteriore profilo di annullamento per il riscontrato difetto di istruttoria, che deve leggersi nel senso che, a fronte delle rilevate carenze documentali già evidenziate in sede di esame delle precedenti richieste di autorizzazione e ribadite con la richiamata nota del 13 agosto 2008, l’Amministrazione comunale non aveva fornito elementi di valutazione ulteriori che potessero in qualche modo giustificare una delibera del tutto apparente.

La Soprintendenza quindi aveva indicato le carenze motivazionali ed istruttorie che avrebbero portato all’annullamento dell’atto, e ciò nonostante erano pervenuti solo parziali chiarimenti sugli aspetti rilevati. Ne consegue che il provvedimento di annullamento era legittimo perché aveva correttamente rilevato che l’autorizzazione era viziata in quanto la relativa motivazione era generica e non dimostrata da adeguata istruttoria.

L’appellato, con memoria depositata il 15 dicembre 2009, ha dedotto che, in ogni caso, la richiesta istruttoria, a prescindere dalla sua legittimità, non comporta affatto l’interruzione – come induce a credere l’infelice formulazione letterale dell’art. 6, comma 6bis del D.M. 13 giugno 1994, n. 1994, n. 495 -, ma solo la sospensione del termine.

Di conseguenza, secondo i principi ed alla stregua della lettera stessa della disciplina regolamentare, il termine perentorio non si ricomputa ex novo, ma "… riprende a decorrere dal ricevimento della documentazione o dall’acquisizione delle risultanze degli accertamenti tecnici.

Nella specie la stessa nota prot. n. 4029/2008, assegnando al Pastorelli giorni 10 per presentare scritti e documenti, avvertiva che: "I termini per concludere il procedimento sono sospesi a far data dalla presente e iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni".

L’appellato ha presentato ulteriore memoria difensiva.

All’udienza del 20 luglio 2010 il ricorso è stato trattenuto indecisione.
Motivi della decisione

Va preliminarmente esaminato quanto dedotto dall’appellato in ordine alla tardività nell’emanazione del provvedimento impugnato in primo grado.

L’appellato sostiene che la norma in esame (D.M. 13 giugno 1994, n. 496, art. 6, comma 6bis) disciplinerebbe un caso di sospensione e non di interruzione dei termini, cosicché all’Amministrazione appellante sarebbe rimasto un termine, di soli otto giorni, per disporre l’annullamento dell’autorizzazione paesaggistica, in quanto la richiesta di integrazione documentale era stata adottata il 52° giorno dall’inizio del decorso del termine ex art. 159, comma 3, del D.Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42.

Tale interpretazione non può essere condivisa. Di fronte al chiaro disposto regolamentare ("il termine per la conclusione del procedimento è interrotto") il temine non può che iniziare nuovamente a decorrere dal ricevimento della documentazione richiesta, senza computare i giorni trascorsi in precedenza.

L’appello merita accoglimento.

Deve essere condiviso quanto dedotto dall’Amministrazione in ordine alla piena utilizzabilità del termine di sessanta giorni anche per chiedere solo integrazioni documentali. Il giudice adito, infatti, non potrebbe mai, con la certezza richiesta per il computo dei termini, indicare qual è l’ultimo giorno, nel complessivo arco temporale dei sessanta giorni, per effettuare richieste istruttorie.

Accertata la tempestività del provvedimento impugnato in primo grado, resta da valutare la sua legittimità.

L’Amministrazione appellante ha evidenziato che il provvedimento autorizzatorio annullato dalla Soprintendenza era così motivato: "Ritenuto che l’intervento è compatibile con il vincolo paesaggistico in quanto non altera in maniera sostanziale lo stato preesistente dei luoghi".

La nota interlocutoria del 13 ottobre 2008 preannunciava l’adozione di provvedimenti negativi in ragione dell’estensione dell’intervento "salvo che non sia riconsiderato l’intervento, apportando le necessarie correzioni sotto il profilo volumetrico in modo da conformarlo alla densità edilizia della zona…".

Il Collegio ritiene che la nota del 13 ottobre 2008, contrariamente a quanto sostenuto dal giudice di primo grado, sia effettivamente espressione dell’intento collaborativo che animava l’Amministrazione statale, che avrebbe assentito l’intervento, pur in assenza della necessaria motivazione, se questo si fosse adeguato alla densità edilizia della zona: in altri termini si poteva prescindere dalla motivazione dell’autorizzazione comunale perché le (ridotte) opere da realizzare si inserivano senza contrasti nel tessuto urbanistico preesistente.

Orbene l’appellato non ha provveduto a tanto cosicché l’annullamento dell’autorizzazione comunale ben si giustifica per difetto di motivazione, proprio in ragione del contrasto con le costruzioni limitrofe.

Va, in ogni caso chiarito, che il rigetto del ricorso di primo grado non preclude all’Amministrazione comunale di adottare un nuovo provvedimento autorizzatorio adeguatamente motivato, anche in ordine al riscontrato "eccesso di volumetria".

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese d giudizio.
P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, respinge il ricorso di primo grado;

compensa fra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

La Corte di Appello di Palermo, con sentenza emessa il 24/05/010, in parziale riforma della sentenza del Tribunale di Trapani, in data 05/03/09 – appellata da A.D. e I.L., imputati del reato di cui al D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 2, comma 1, (come ritenuto in atti, con la recidiva semplice per I.L.) e condannati alla pena di anni uno e mesi uno di reclusione, ciascuno – assolveva predetti A. e I. dal reato di cui al D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 2, comma 1, limitatamente alle operazioni inesistenti fatturate dalla ditta P.C. Compleit di Filingeri Fabiola;

confermava nel resto, riducendo per entrambi la pena ad un anno di reclusione (pena sospesa e non menzione per l’ A.; pena interamente condonata per I.L.).

Gli interessati proponevano ricorso per Cassazione, deducendo violazione di legge e vizio di motivazione, ex art. 606 c.p.p., lett. b) ed e).

In particolare i ricorrenti esponevano:

1. che nella fattispecie non sussistevano gli elementi costitutivi, soggettivo ed oggettivo, del reato di cui al D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 2 sia perchè trattavasi di operazioni effettivamente eseguite e non fittizie; sia perchè mancava il dolo specifico richiesto dalla normativa in esame; ossia l’intento di evadere le imposte;

2. che, comunque, l’ammontare degli eventuali elementi passivi fittizi era inferiore ad Euro 150.000, per cui andava applicata l’attenuante di cui al D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 2, comma 2.

Tanto dedotto i ricorrenti chiedevano l’annullamento della sentenza impugnata.

Il P.G. della Cassazione, nella pubblica udienza del 16/03/011, ha chiesto l’inammissibilità del ricorso.
Motivi della decisione

Il ricorso è manifestamente infondato.

La sentenza della Corte Territoriale ha congruamente motivato i punti fondamentali della decisione.

In particolare la Corte Territoriale, mediante un esame esaustivo delle risultanze processuali, ha accertato che A.D. e I.L., quali rappresentanti legali della ditta "Cometa di Alestra Domenico snc", con sede in (OMISSIS) – nelle condizioni di tempo e di luogo come individuate in atti – al fine di evadere le imposte sui redditi e sul valore aggiunto, avvalendosi di n. 15 fatture emesse per operazioni inesistenti dalla ditta PC Broker di Barraco Anna Maria (con sede in (OMISSIS)) indicavano nelle dichiarazioni dei redditi relative all’anno di imposta 2002 (Modello Unico 2003) passività fittizie pari ad Euro 617.008,33, con IVA evasa pari ad Euro 123.401,67, il tutto come analiticamente individuato ed indicato in atti.

All’uopo si è evidenziato che la citata ditta PC Broker di Barraco Anna Maria era un’impresa fittizia, che non svolgeva di fatto alcuna attività economica/commerciale. Detta ditta costituiva soltanto un soggetto di comodo che simulava acquisto di prodotti informatici da ditte operanti all’estero – ossia nel territorio di Stati facenti parte della Comunità Europea – al fine di consentire alla predetta "Cometa di Alestra Domenico snc", che era il reale ed unico acquirente dei prodotti in questione, di evadere l’IVA con conseguente profitto economico.

Ricorrevano, pertanto, gli elementi costitutivi, soggettivo ed oggettivo, del reato di cui al D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 2 come contestato in atti.

Per contro le censure dedotte nel ricorso sono generiche perchè meramente ripetitive di quanto esposto in Appello, già valutato esaustivamente dalla Corte Territoriale. Sono infondate perchè in contrasto con quanto accertato e congruamente motivato dal giudice del merito.

Dette doglianze, peraltro, costituiscono nella sostanza eccezioni in punto di fatto, poichè non inerenti ad errori di diritto o vizi logici della decisione impugnata, ma alle valutazioni operate dai giudici di merito. Si chiede, in realtà, al giudice di legittimità una rilettura degli atti probatori, per pervenire ad una diversa interpretazione degli stessi, più favorevole alla tesi difensiva del ricorrente. Trattasi di censura non consentita in sede di legittimità perchè in violazione della disciplina di cui all’art. 606 c.p.p.. Giurisprudenza consolidata: Cass. Sez. Unite Sent. n. 6402 del 02/07/97, rv 207944; Cass. Sez. Unite Sent. n. 930 del 29/01/96, rv 203428; Cass. Sez. 1 Sent. n. 5285 del 06/05/98, rv 210543; Cass. Sez. 5 Sent. n. 1004 del 31/01/2000, rv 215745; Cass. Sez. 5 Ord. N. 13648 del 14/04/2006, rv 233381.

Ad abundantiam si osserva che le ulteriori censure sollevate sia circa la non fittizietà degli elementi passivi esposti nella dichiarazione dei redditi 2003 sia circa l’ammontare complessivo degli elementi fittizi ai fini dell’invocata attenuante di cui al D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 2, comma 3, sono generiche e comunque ultronee ed infondata perchè attinenti ad elementi fattuali già accertati con riferimento alle operazioni inesistenti indicate nelle fatture acquisite agli atti.

Va dichiarato, pertanto, inammissibile il ricorso proposto da A.D. e I.L., con condanna degli stessi al pagamento delle spese processuali e della sanzione pecuniaria che si determina in Euro 1.000,00 ciascuno.
P.Q.M.

LA CORTE Dichiara inammissibile il ricorso e condanna ciascun ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro 1.000,00 in favore della Cassa delle Ammende.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Con il presente ricorso (eccependo la nullità in parte qua del titolo) si contesta il computo del costo di costruzione e degli oneri di urbanizzazione del permesso di costruire per la realizzazione di un capannone industriale con destinazione in parte a deposito e in parte ad attività commerciale.

In sostanza il ricorrente afferma di non dover pagare alcun costo di costruzione per il deposito, in quanto l’art. 19 del d.p.r. n. 380/20001 disciplina il costo di costruzione in relazione ad impianti destinati ad attività commerciali (mentre il deposito servirebbe per lo svolgimento di attività artigianale).

Contesta, inoltre, la deliberazione di Giunta Municipale n. 55 del 6 giugno 2002 (di cui chiede la disapplicazione, ovvero accertarsi la nullità), con cui si è deliberato l’aumento dell’aliquota per la determinazione del costo di costruzione (al 5%) per le attività industriali e artigianali, in quanto il citato art. 19 non prevede il pagamento di alcun costo di costruzione per impianti di questo genere. In ogni caso, secondo il ricorrente l’imposta dovrebbe essere decurtata del 20% (per avere egli realizzato impianti di utilizzazione di energia solare).

Inoltre, il ricorrente osserva che nell’originaria convenzione di lottizzazione era previsto un indice volumetrico pari a 2,5 mc/mq, mentre, in seguito all’introduzione di nuovi parametri, è stato previsto un indice di 4,80 mc/mq. Ma, poiché all’aumento dell’indice volumetrico non ha fatto seguito un aumento nelle opere di urbanizzazione, il Comune, secondo il ricorrente non potrebbe ora pretendere di applicare il nuovo indice volumetrico al fine di richiedere maggiori oneri di urbanizzazione.

Con motivi aggiunti è stata, poi, impugnata la delibera n. 20 del 9 marzo 2009 della Giunta Municipale, con cui è stato attivato il procedimento per la realizzazione di opere di urbanizzazione ulteriori rispetto a quelle previste nella convenzione di lottizzazione.

Con i motivi aggiunti il ricorrente lamenta "eccesso di potere per manifesta illogicità", osservando che: a) la decisione di realizzare opere di urbanizzazione dimostra l’infondatezza della richiesta di cui al permesso di costruire; b) le maggiori opere di urbanizzazione di cui alla citata delibera n. 20 del 9 marzo 2009 risultano di difficile realizzazione in quanto l’area è già urbanizzata; c) il Comune, all’atto della variazione dell’aumento volumetrico delle costruzioni, non ha deliberato alcuna variazione degli standard previsti nel PIP; d) nella specie, trattandosi di area agricola (e non di area destinata ad edilizia residenziale) e non essendosi verificata una più gravosa destinazione d’uso della zona, non sussiste alcun fondamento per l’aumento dei relativi carichi.

Il Comune, costituitosi in giudizio, eccepisce l’irricevibilità del gravame e, in subordine, sollecita il suo rigetto nel merito.

In particolare, l’Amministrazione Municipale osserva che: a) il ricorrente non ha tempestivamente impugnato la delibera di Giunta n. 55/2002; b) l’art. 19 d.p.r. n. 380/2001 stabilisce un’esenzione che è di stretta interpretazione (Cons. St., V, n. 1512/1998); c) non risulta applicabile la riduzione del 20% di cui alla delibera n. 45/1982 per la realizzazione di impianti di utilizzo di energia solare, sia perché il ricorrente non ha dimostrato l’effettiva realizzazione di tali impianti, sia perché la riduzione di applica solo ai locali con destinazione direzionale, turistica o commerciale; d) nel caso di specie il deposito è annesso ai locali commerciali e non vi è alcuna attività industriale all’interno dell’area di cui si tratta; e) gli oneri di urbanizzazione devono essere determinati con riferimento al momento di rilascio del titolo e in base alla natura dell’edificio (Cons. St., V, n. 752/1994); f) dopo la lottizzazione è intervenuto un aumento della volumetria realizzabile sull’area a seguito di variante al Piano di Fabbricazione (adottata con delibera del Consiglio Comunale n. 16/2004 e approvata dalla Regione con decreto n. 2188/2005); g) il Comune ha legittimamente esercitato il proprio potere di pianificazione e il ricorrente, tra l’altro, ha prestato acquiescenza, ottenendo il titolo di cui si discute, h) l’Amministrazione non può modificare unilateralmente le convenzioni di lottizzazioni, ma può adottare una variante allo strumento urbanistico che renda impossibile l’attuazione della convenzione di lottizzazione nei termini e con le modalità originariamente definite (Cons. St.,, IV, n. 3356/2008); i) il ricorso per motivi aggiunti è inammissibile per carenza di interesse.

Nella pubblica udienza del 5 maggio 2010, sentiti i difensori delle parti, come indicato in verbale, il ricorso è stato, quindi, trattenuto in decisione.

Il ricorso è infondato e, può, quindi, prescindersi da ogni ulteriore rilievo, nonché dall’esame delle eccezioni di rito sollevate dal Comune resistente.

Deve premettersi che con la convenzione di lottizzazione del 9 febbraio 2004 è stata disciplinata l’edificazione dell’area in questione, ponendo a carico del lottizzante e dei suoi aventi causa gli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria, quantificati in Euro 3,79 mc e determinati dall’applicazione dell’indice 2,5 alla superficie territoriale di mq 69.334.

In data 5 agosto 2004 il Consiglio Comunale ha adottato una variante al Piano di Fabbricazione, approvata dalla Regione con decreto n. 2188 del 25 febbraio 2005, con cui si è stabilità una modifica percentuale del rapporto di copertura e dell’altezza massima, tale da determinare un aumento dell’indice volumetrico realizzabile.

Con permesso edilizio n. 17 del 26 luglio 2006 il ricorrente è stato autorizzato all’edificazione del capannone di cui si tratta, secondo i più favorevoli indici volumetrici di cui alla variante del Piano di Fabbricazione, con conseguente determinazione dei costi e degli oneri in base alla maggiore volumetria.

In buona sostanza, il ricorrente, dopo aver beneficiato del maggiore indice volumetrico di cui alla variante, sembra ritenere illegittimo che gli oneri siano stati commisurati al maggior indice volumetrico di cui egli stesso ha beneficiato.

La doglianza del ricorrente non può essere condivisa.

L’esistenza di una convenzione di lottizzazione non preclude, come esattamente rilevato dal Comune resistente, ogni ulteriore pianificazione urbanistica, tantomeno quando essa si traduca in un beneficio per il lottizzante, abilitato, in base alle nuove previsioni dello strumento urbanistico, a un intervento implicante un maggior carico volumetrico.

E’ evidente, peraltro, che al maggior carico volumetrico conseguono maggiori costi di costruzione e oneri di urbanizzazione, in quanto tali oneri sono obiettivamente commisurati all’incidenza effettiva dell’intervento a livello edilizio e urbanistico, di talché il loro effettivo importo non può farsi dipendere da una presunta negoziazione intervenuta fra le parti in occasione della convenzione di lottizzazione (alla quale, ad ogni buon conto, non può che applicarsi il principio "rebus sic stantibus").

Tanto premesso, va ulteriormente osservato che: a) l’art. 19, primo comma, d.p.r. n. 380/20001 contempla alcuni benefici in relazione a costruzioni e impianti destinati ad attività industriali e artigianali dirette alla trasformazione di beni ed alla prestazione di servizi (primo comma) e a costruzioni o impianti destinati ad attività turistiche, commerciali, direzionali o allo svolgimento di servizi (secondo comma); b) non vi è prova che il deposito di cui si tratta sia stato – immediatamente – destinato ad attività artigianale diretta alla trasformazione di beni e alla prestazione di servizi o allo svolgimento di attività commerciale; c) il ricorrente non ha fornito prova in ordine all’effettiva realizzazione di impianti di utilizzazione dell’energia solare; d) l’Amministrazione ha effettivamente deliberato la realizzazione delle ulteriori opere di urbanizzazione (come risulta dalla delibera n. 20 del 9 marzo 2009, impugnata con motivi aggiunti); e) l’adozione della citata delibera n. 20 del 9 marzo 2009 non dimostra l’infondatezza della richiesta di cui al permesso di costruire, in quanto gli oneri di urbanizzazione non sono richiesti solo per le opere di urbanizzazione già realizzate, ma anche per quelle da realizzare; f) è priva di riscontro probatorio l’affermazione del ricorrente secondo cui le maggiori opere di urbanizzazione di cui alla citata delibera n. 20 del 9 marzo 2009 risultino di difficile realizzazione; g) come già indicato, il Comune non era tenuto a deliberare, contestualmente alla variazione dell’aumento volumetrico delle costruzioni, una corrispondete variazione degli standard previsti nel PIP, in quanto i costi di costruzione e gli oneri di urbanizzazione sono oggettivamente commisurati all’incidenza edilizia e urbanistica dell’intervento e la loro determinazione non è rimessa all’autonomia negoziale della parti interessate; h) l’aumento del carico volumetrico determina – inevitabilmente – una maggior carico edilizio e urbanistico e impone, conseguentemente, un aumento dei relativi oneri a carico degli interessati.

Per le considerazioni che precedono il presente ricorso deve essere rigettato.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

1) rigetta il ricorso in epigrafe;

2) condanna il ricorrente alla rifusione delle spese di lite in favore del Comune di Zumpano, liquidate in complessivi Euro 1.950,00, oltre accessori di legge se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.