Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Nella seduta del 22 giugno 2005 la Commissione di gara nominata per la valutazione delle offerte relative al bando di gara per l’aggiudicazione dei lavori di cui in epigrafe escludeva dalla gara la Società ricorrente in quanto, a seguito dei controlli effettuati dalla stazione appaltante, era emerso che il Sig. F.A. era stato suo direttore tecnico dal 19 agosto 2003 al 2 gennaio 2004 ed aveva riportato una condanna passata in giudicato per appropriazione indebita aggravata e continuata per essersi appropriato delle trattenute da effettuarsi mensilmente sulle retribuzioni di alcuni suoi dipendenti.

Tale fatto, secondo la Commissione, era suscettibile di determinare l’esclusione dell’impresa sia perché questa aveva falsamente dichiarato l’insussistenza di direttori tecnici cessati dalla carica nel triennio precedente, sia perché il reato commesso dal Direttore tecnico cessato era tale da incidere sulla moralità professionale della Società che, peraltro, nulla aveva fatto per dissociarsene.

Avverso tale atto ha proposto ricorso l’interessata deducendo i seguenti

MOTIVI

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 75 del D.P.R. 554/99; violazione della Determinazione n. 23/01 della Autorità di Vigilanza sui lavori pubblici in relazione all’art. 3 della L. 241/90; violazione del bando di gara; violazione del principio dell’affidamento nell’interpretazione delle clausole del bando

Il Sig. F.A. non avrebbe mai ricoperto la carica di Direttore tecnico della Società esclusa. La sua presunta nomina sarebbe il frutto di un mero errore di trascrizione di una seduta del Consiglio di Amministrazione della società, tant’è che nessun atto sarebbe stato compiuto dal Sig. A. durante il breve periodo in cui egli figurava come direttore Tecnico della Società.

La dichiarazione rilasciata dagli amministratori della Società in ordine alla insussistenza di direttori tecnici cessati nel triennio precedente non potrebbe, quindi, considerarsi falsa nella sua sostanza.

2) Violazione dell’art. 75 comma 1 lett. c) del D.P.R. 554/99; eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto; eccesso di potere per difetto di motivazione e carenza dei presupposti; violazione dell’art. 3 della L. 241/90.

L’esclusione dalla gara è stata fatta discendere in modo automatico dalla condanna penale riportata dal Sig. A. senza fornire alcuna motivazione in ordine alla incidenza della stessa sulla moralità professionale dell’Impresa.

Tale incidenza deve essere, comunque, esclusa per il fatto che al momento della presentazione della offerta il Sig. A. non era nemmeno più socio della L.C., avendo egli ceduto le proprie partecipazioni nella predetta Società con atto notarile in data 7 luglio 2004.

Si è costituito il Comune di Milano per resistere al ricorso.

All’udienza del 16 febbraio 2011, sentiti gli avvocati delle parti come da separato verbale, relatore Dr. Raffaello Gisondi, il ricorso è stato trattenuto in decisione
Motivi della decisione

Il primo motivo di ricorso è infondato.

Invero, non vi sono elementi che possano comprovare che il Sig. F.A. non abbia ricoperto la carica di Direttore tecnico della Società ricorrente nel triennio precedente a quello della pubblicazione del bando. In particolare, il fatto che egli non abbia compiuto atti afferenti il predetto incarico non riveste in proposito alcuna rilevanza, trattandosi di circostanza che, di per sé, non è idonea a dimostrare che la sua nomina, risultante da atti pubblici, sia frutto di un mero errore materiale.

La dichiarazione con la quale la L.C. ha attestato l’insussistenza di direttori tecnici cessati nel triennio precedente deve, quindi, considerarsi falsa.

Non si tratta, peraltro, di un cd. "falso innocuo".

La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha recepito tale nozione di origine penalistica anche ai fine di escludere la rilevanza della falsità delle dichiarazioni non veritiere rese dai soggetti partecipanti alle gare pubbliche ai sensi dell’art. 38 del D.Lgs 163 del 2006 (e prima ancora dell’art. 75 del D.P.R. 554/99) tutte le volte che essa non abbia prodotto alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla norma che impone di attestare una determinata circostanza (sia essa contenuta nella legge o nel bando) e non abbia procurato all’impresa dichiarante alcun vantaggio competitivo (Cons. Stato, V, 09 novembre 2010 n. 7967).

In particolare, è stato ritenuto un falso innocuo l’omessa menzione degli amministratori o direttori cessati dalla carica qualora tali soggetti risultino penalmente incensurati e, pertanto, la loro indicazione nella dichiarazione resa alla stazione appaltante non avrebbe in alcun modo potuto incidere sull’esito del giudizio sulla ammissibilità dell’offerta.

E’ stata altresì ritenuta irrilevante anche la mancata menzione di condanne riportate da soci amministratori o direttori della società offerente qualora il bando di gara richieda genericamente una dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione rimettendo, così, alla impresa offerente la valutazione circa la gravità o non gravità delle condotte dei propri rappresentanti (Cons. Stato, VI, 4/08/2009 n. 4907).

Il medesimo Consiglio di Stato ha, tuttavia, precisato che nell’ambito dei rapporti amministrativi la valutazione del carattere innocuo del falso deve essere compiuta "ex ante", con la conseguenza che non può essere considerato innocuo il falso potenzialmente in grado di incidere sulle determinazioni dell’Amministrazione (Cons. Stato, VI, 8 luglio 2010 n. 4436).

Il Supremo consesso ha altresì stabilito che qualora la lex specialis di gara richieda all’impresa informazioni puntuali che non lascino spazio a valutazioni in ordine alla rilevanza o meno di determinate informazioni, la loro omissione costituisce una legittima causa di esclusione (Cons. Stato, VI, 4907/09 cit.).

Tale è, appunto, la situazione che ricorre nel caso di specie.

Il bando di gara richiedeva, infatti, alle imprese offerenti di rilasciare una doppia dichiarazione con riguardo: a) al fatto che nel triennio precedente la data di pubblicazione del bando non fosse cessato né fosse stato sostituito il titolare, il socio, l’amministratore munito di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico; b) al fatto che i soggetti eventualmente cessati non avessero riportato condanne penali tali da incidere sulla affidabilità morale e professionale.

La prima parte della prescrizione della lex specialis non chiedeva, quindi, alle imprese offerenti di indicare solo i soggetti cessati che avessero riportato condanne incidenti sulla moralità professionale, ma imponeva l’indicazione dei nominativi di "tutti i soci, amministratori o direttori tecnici cessati o sostituiti per consentire alla stazione appaltante di effettuare, se del caso, i relativi controlli.

L’omissione della menzione del Direttore tecnico cessato non può, quindi considerarsi un falso innocuo sia perché contrasta con una specifica prescrizione disposta dalla lex specialis a pena della esclusione, sia perché l’indicazione del soggetto cessato non poteva ritenersi ex ante potenzialmente inidonea ad incidere sulle determinazioni dell’Amministrazione.

Infondato è altresì il secondo motivo di ricorso.

E’ vero, infatti, che, eccettuati i reati indicati testualmente dalla legge, per i restanti, in assenza di parametri normativi fissi e predeterminati, la verifica della loro incidenza sulla moralità professionale attiene all’esercizio del potere discrezionale della p.a. e deve essere operata attraverso la disamina in concreto delle caratteristiche dell’appalto, del tipo di condanna, della natura e delle concrete modalità di commissione del reato (cfr., Cons. St., sez. V, 12 aprile 2007 n. 1723).

Tuttavia, nella specie, l’Amministrazione ha valutato tutti gli elementi inerenti in concreto il reato commesso dal signor A., considerando che la sentenza penale, divenuta definitiva, riguarda il reato di appropriazione indebita continuata ed aggravata da egli dolosamente commesso nell’esercizio della propria attività di imprenditore edile a danno dei propri dipendenti.

Trattandosi di un reato connesso al tipo di attività che il soggetto sarebbe chiamato a svolgere, non risalente nel tempo, la cui gravità è correlata alla circostanza che l’accertata condotta consiste nella violazione di doveri inderogabili che proteggono non solo il patrimonio astrattamente considerato ma anche i lavoratori dell’impresa, appare esente da censure la valutazione della Stazione appaltante che la ha ritenuta contraria alla moralità professionale, anche alla luce degli altri precedenti penali di cui l’A. risultava gravato.

Peraltro, la cessazione dalla carica di direttore tecnico da parte del Sig. A. e la cessione delle sue partecipazioni della L.C. S.r.L. non possono considerarsi idonee misure di dissociazione della Società dalle condotte penalmente sanzionate, non essendovi la prova che tali eventi siano stati determinati dalla volontà di allontanare dalla compagine sociale il predetto soggetto a causa del reato da esso commesso.

La domanda di annullamento deve, quindi, essere respinta.

E la stessa sorte merita anche la domanda risarcitoria che, in difetto della illegittimità dell’atto impugnato, risulta essere del tutto priva di fondamento.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna parte ricorrente alla refusione delle spese di lite che liquida in Euro 3.000,00 oltre IVA e CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con ricorso notificato in data 01.04.2006 e depositato in data 26.04.2006, parte ricorrente impugnava l’atto in epigrafe per i seguenti motivi di diritto:

Violazione degli artt. 4,7, 8, 10 e 11 della Legge n.241/90 – Eccesso di potere – Violazione del giusto procedimento – Mancata istruttoria;

Incompetenza – Violazione e falsa applicazione dell’art.82 D.P.R. 616/77, art.1 Legge 431/85 – Difetto assoluto di istruttoria – Travisamento – Inesistenza dei presupposti – Eccesso di potere;

Eccesso di potere – Illogicità manifesta – Contraddittorietà;

Ulteriore violazione dell’art.3 Legge n.241/90 ed eccesso di potere;

Eccesso di potere per illogicità della motivazione e per carenza ed erronea valutazione dei fatti;

Eccesso di potere per illogicità o contrarietà della motivazione;

Carenza istruttoria – Violazione dell’art.3 Legge 241/90 – Eccesso di potere per illogicità e contrarietà della motivazione.

Si costituiva il Ministero per i Beni Culturali ed Ambientali che resisteva al ricorso del quale chiedeva il rigetto.

Con ordinanza n.1418 del giorno 11 maggio 2006, l’istanza cautelare di sospensiva veniva respinta.
Motivi della decisione

Il ricorso è fondato e va accolto.

Parte ricorrente impugna, denunciando plurimi profili di illegittimità, l’atto con il quale la Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici per Napoli e Provincia ha annullato il provvedimento n.146 del 15.09.2005, con il quale il Comune di Massa di Somma, nell’ambito di un procedimento di sanatoria edilizia straordinaria ex Legge 47/85, aveva autorizzato in suo favore, ai sensi della disciplina di cui alla legge appena citata(art.32 Legge n.47/85) e del D.Lgs. 42/2004 (art.146), l’ampliamento di un fabbricato sito all’interno del Centro Storico del Casamale, sul rilievo, formulato sulla base della documentazione allegata, che "il manufatto realizzato, pur allineandosi agli edifici circostanti, essendo totalmente sprovvisto di quei requisiti formali tipici degli edifici ricadenti all’interno del Centro del Casamale…",.

La difesa di parte istante censura l’atto caducatorio in parola principalmente sotto il profilo dell’eccesso di potere per avere la Soprintendenza travalicato i limiti del sindacato di legittimità assegnatogli dall’art. 146 del D. L.vo n.42 del 2004 (cd. codice dei beni culturali).

Per il procedimento di condono edilizio di opere realizzate su aree sottoposte a vincolo, per il quale l’art. 32, l. n. 47 del 1985 dispone che il rilascio della concessione o dell’autorizzazione in sanatoria subordinato al parere favorevole delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo stesso, il suddetto parere ha natura e funzioni identiche alla autorizzazione paesaggistica, in quanto entrambi gli atti costituiscono il presupposto per l’assentimento del titolo che legittima la trasformazione urbanistico edilizia della zona protetta; con la conseguenza che anche in tale caso è applicabile il potere ministeriale di annullamento del provvedimento (T.A.R. Campania Salerno, sez. II, 27 maggio 2010, n. 8164).

Dal combinato disposto del contenuto delle norme di cui all’art. 32 primo comma, l. 28 febbraio 1985 n. 47, secondo il quale il rilascio del titolo abilitativo edilizio in sanatoria per opere eseguite su immobili sottoposti a vincolo è subordinato al parere favorevole delle Amministrazioni preposte alla tutela del vincolo stesso, e al successivo art. 33, penultimo comma, secondo il quale sono escluse dalla sanatoria le opere realizzate su edifici ed immobili assoggettati alla tutela di cui alla l. 1 giugno 1939 n. 1089 che non siano compatibili con la tutela medesima, deriva non un divieto assoluto e automatico di condonabilità delle opere ricadenti in zona soggette al vincolo, ma soltanto la necessità della valutazione, da parte dell’organo competente, della compatibilità o meno delle opere oggetto del condono con il vincolo (T.A.R. Puglia Lecce, sez. I, 15 gennaio 2010, n. 178).

Il Tribunale ritiene la doglianza avente ad oggetto il travalicamento dei limiti risolutivamente fondata, in considerazione della circostanza che il provvedimento comunale autorizzatorio caducato dall’autorità tutoria è stato emanato in epoca anteriore all’entrata in vigore della nuova disciplina dell’autorizzazione paesistica.

La doglianza in parola si incentra, infatti, sull’avvenuto travalicamento, nel caso di specie, da parte dell’autorità statale dei limiti al sindacato di legittimità che essa è chiamata a svolgere sulle valutazioni tecniche discrezionali, in termini di compatibilità paesaggistica dell’intervento edilizio programmato dal privato, compiute dall’ente locale (Regione o ente da questa delegato), allorquando ha svolto apprezzamenti in ordine alla condivisibilità dell’apprezzamento tecnico discrezionale formulato dagli organi comunali circa l’inserimento dell’intervento edilizio nel contesto ove è ubicato (cfr. più diffusamente nel corpo motivazionale dell’atto).

Invero, alla stregua dell’orientamento giurisprudenziale prevalente, "il potere statale di annullamento dell’autorizzazione paesaggistica è circoscritto ai vizi di legittimità: la natura del potere di annullamento esercitato dalla Soprintendenza non comporta un riesame complessivo, come tale in grado di consentire la sovrapposizione o sostituzione di un suo apprezzamento di merito alle valutazioni tecniche discrezionali compiute dall’ente locale. Detto potere è necessariamente ancorato ad un riesame meramente estrinseco, teso a verificare l’eventuale presenza di vizi di legittimità comprendenti l’eccesso di potere nelle diverse forme sintomatiche, che non può tradursi in un ripetuto giudizio tecnico discrezionale sulla compatibilità paesaggistico ambientale dell’intervento, giudizio che è riservato all’Autorità comunale preposta alla tutela del vincolo: ne consegue che l’Amministrazione statale può verificare dall’esterno la coerenza, la logicità e la completezza istruttoria dell’iter procedimentale seguito dall’Amministrazione emanante, ma non può sostituire i suoi apprezzamenti sulla compatibilità ambientale con quelli espressi dall’Ente locale" (T.A.R. Toscana Firenze, sez. III, 16 marzo 2009, n. 427; conformi, ex multis, T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 03 marzo 2009, n.1215; Id., sez. VII, 19 febbraio 2009, n.978; T.A.R. Molise Campobasso, sez. I, 20 dicembre 2008, n.1180; Id., 06 agosto 2008, n.9863; Consiglio di stato, sez. VI, 30 settembre 2008, n.4679).

Il ricorso va, pertanto, accolto con conseguente annullamento dell’atto impugnato, salve le ulteriori determinazioni dell’Amministrazione.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Condanna l’Amministrazione resistente al rimborso, in favore di parte ricorrente, delle spese di giudizio che liquida in complessivi Euro.1.000,00# (euro mille/00#).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. – Con ordinanza deliberata in data 22 dicembre 2009, depositata in cancelleria il 12 gennaio 2010, il Tribunale di Sorveglianza di Venezia nell’accogliere l’istanza avanzata nell’interesse di C. L. di detenzione domiciliare ( L. 26 luglio 1975, n. 354, art. 47 ter, comma 1 bis) rigettava per contro quella di affidamento in prova al servizio sociale ( L. 26 luglio 1975, n. 354, art. 47). a. – Avverso il citato provvedimento ha interposto tempestivo ricorso per cassazione il C. chiedendone l’annullamento per i seguenti profili:

a) inosservanza o erronea applicazione della legge penale; veniva per vero rilevato che permangono a tutt’oggi dubbi sulla identità fisica della persona detenuta, con violazione dell’art. 667 c.p.p.; inoltre il Tribunale ha ritenuto che il C. non fosse meritevole della misura dell’affidamento in prova al servizio sociale sulla base di precedenti penali ascritti ad altro soggetto (sempre C.L., ma nato a (OMISSIS)) e per reati commessi nel (OMISSIS) quando è lo stesso Tribunale che da atto che l’odierno ricorrente è giunto in Italia nel (OMISSIS). In realtà il prefato è nato sì il (OMISSIS), ma a (OMISSIS) e a suo carico vi è solamente un reato per detenzione di sostanze stupefacenti e per falso in patente di guida, mentre il reato di evasione è ancora sub iudice;

b) contraddittorietà, non congruità e manifesta illogicità dell’impugnata ordinanza; gli atti fanno riferimento in realtà a due soggetti differenti, mentre nulla riferisce sul punto il Tribunale nella propria ordinanza che è da reputarsi contraddittoria anche in relazione all’attività lavorativa che viene indicata come a tempo indeterminato e, nello stesso istante, come precaria.
Motivi della decisione

3. – Il ricorso è destituito di fondamento e va rigettato.

3.1 – Occorre preliminarmente rilevare come spetti al giudice dell’esecuzione, che, investito "in executivis" dalla persona condannata con sentenza irrevocabile, sia dell’erronea indicazione delle sue generalità nella sentenza stessa, sia della propria estraneità al fatto, abbia escluso la ricorrenza della prima doglianza, verificare se tale persona, nella sua fisica identità e indipendentemente dal nome attribuitogli, sia stata citata in giudizio. In caso di esito positivo dell’accertamento, egli deve stabilire se le generalità risultanti dal titolo esecutivo siano esatte, provvedendo, in caso di generalità indicate erroneamente, ad eventuale rettifica con la procedura di cui all’art. 130 c.p.p.; in caso opposto, egli deve trasmettere gli atti al giudice competente per la revisione, in quanto, ove sia mancata la citazione in giudizio della persona fisica, comunque denominata, alla quale il fatto è stato attribuito, opera l’espressa previsione dell’art. 668 c.p.p., mentre qualora la citazione sia regolarmente avvenuta, ancorchè con generalità errate, e sia riferibile alla persona condannata, devono comunque essere prese in autonoma considerazione le nuove prove da questa dedotte a dimostrazione della propria estraneità al fatto (Cass., Sez. 1, 22 gennaio 2009, n. 13564, rv. 243436, Ristic).

3.2. – Ciò posto deve rilevarsi che, nella fattispecie, nessuna censura in punto di errata identificazione è stata sollevata dal ricorrente innanzi al giudice dell’esecuzione, essendo stata infatti proposta la relativa questione, per la prima volta, solo davanti a questa Corte di legittimità.

Inoltre deve osservarsi che, a prescindere dalle rilevate incongruenze peraltro di scarsa incidenza sul tema dibattuto e di prospettata incertezza di identità, il C. è stato chiamato pur sempre a rispondere, in relazione al suo vero nome come prospettato dalla stessa difesa, in tempi più recenti, di fatti gravi e tali da far sì che il Tribunale di Sorveglianza potesse formulare, con argomentazioni immuni da vizi logici e giuridici, che il ricorrente non avesse in concreto dimostrato di aver avviato un progetto di revisione critica del proprio operato nell’ambito di un fattivo progetto, stante altresì la rilevata pericolosità sociale per quanto emergente degli atti di causa. Questi motivati rilievi hanno pertanto correttamente impedito al giudice dell’esecuzione di esprimere un giudizio favorevole circa la ravvisabilità di segni tangibili di un instaurando recupero, facendo ritenere che non sia in atto, da parte del C. un efficace apprezzamento della valenza illecita delle propria pregressa condotta delinquenziale in linea del resto con i rilevati precedenti penali, facendo di conseguenza temere per una più che probabile ricaduta nella devianza.

4. – Al rigetto del ricorso consegue di diritto la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.
P.Q.M.

rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1.- Con ricorso al giudice del lavoro la dipendente del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca (MIUR) indicata in epigrafe, già facente parte del personale amministrativo, tecnico ed ausiliario (ATA) della Scuola, esponeva di essere stata inquadrata nel profilo professionale D2, direttore dei servizi generali ed amministrativi (DSGA) con decorrenza 1.9.00 sulla base del c.c.c.n.l.

26.5.99. Sosteneva che a fini giuridici ed economici dovesse esserle riconosciuta tutta l’anzianità maturata – anteriormente a quella data – per i servizi di ruolo e non di ruolo prestati, in luogo dell’anzianità convenzionale riconosciuta ex art. 8 del c.c.n.l.

15.3.01 sulla base del sistema della "temporizzazione", facendo applicazione della più favorevole norma dell’art. 66, comma 6, del contratto collettivo del Comparto Scuola del 4.8.95, da ritenere ancora vigente.

2.- Accolta la domanda e proposto appello dall’Amministrazione, la Corte d’appello di L’Aquila con la sentenza indicata in epigrafe rigettava l’impugnazione. Riteneva la Corte di merito che la norma dell’art. 8 del c.c.n.l. 15.3.01, inerente il passaggio dei responsabili amministrativi ATA alla figura di DSGA, non avesse sostituito il D.P.R. n. 399 del 1988, art. 4, comma 13, il quale regolava il passaggio a qualifica funzionale superiore e prevedeva che i servizi preruolo e quelli di ruolo in carriera inferiore nel caso di specie fossero computabili ai fini della determinazione dell’anzianità giuridica.

3.- Proponeva ricorso per cassazione l’Amministrazione, che contestava l’interpretazione data dal giudice di merito alle dette fonti normative, legislative e collettive, in quanto l’inquadramento nel profilo DSGA non è conseguenza di nomina in ruolo, nè di transito da un ruolo ad altro, come richiesto dal D.P.R. n. 399 del 1988, art. 4 e la fattispecie in oggetto è regolata ex uovo dalla contrattazione collettiva, con l’art. 8 del c.c.n.l. 15.3.01 in sede di prima applicazione e con l’art. 87 del c.c.n.l. 24.7.03 in sede di definizione della retribuzione spettante ai dipendenti interessati al nuovo inquadramento.

La dipendente si difendeva con controricorso illustrato con memoria.
Motivi della decisione

4.- Il ricorso è meritevole di accoglimento in ragione della giurisprudenza di questa Corte, che a più riprese ha esaminato le questioni da essi sollevate (v., tra le altre, Cass. 1.3.10 n. 4885, Cass. 2.12.10 n. 24431, Cass. 9.12.10 nn. 24912-24913-24914, Cass. 24.2.11 n. 4805).

5.- In tema di classificazione del personale ATA in regime di contrattualizzazione del rapporto di lavoro, il CCNL 4.8.95 – comparto Scuola personale non dirigente, parte normativa 1994/1997 e parte economica 1994/1995 – all’art. 51 (e annessa tabella 1), contemplava la figura apicale del "direttore amministrativo" soltanto per i conservatori e le accademie, con previsione di accesso ai possessori del titolo di studio del diploma di laurea, mentre per i restanti istituti scolastici la qualifica apicale era costituita dal "responsabile amministrativo", sostituita alla qualifica funzionale di coordinatore amministrativo, cui l’accesso era consentito anche con titoli di studio inferiori al diploma di laurea.

6.- Con il c.c.n.l. 26.5.99 – comparto Scuola personale non dirigente, parte normativa 1998/2001 e parte economica 1998/1999 – all’art. 34, viene istituito, con decorrenza 1.9.00, nel quadro dell’unità di conduzione affidata al dirigente scolastico, "il profilo professionale di direttore dei servizi generali ed amministrativi (DSGA) nelle scuole ed istituti di ogni ordine e grado …" (descritto nell’annessa tabella A), con inquadramento in Area D/2; il profilo del responsabile amministrativo è collocato in Area C/1, fino al 31.8.00, quando è sostituito dal profilo del collaboratore amministrativo.

Per l’accesso al profilo professionale del DSGA detto c.c.n.l.

26.5.99 richiede il diploma di laurea (tabella B); tuttavia, "in sede di prima applica2ione" (in coerenza con la soppressione del profilo di responsabile amministrativo), anche in deroga all’obbligo della selezione concorsuale per il passaggio da un’area all’altra (nella specie da C a D) contemplato dall’art. 32, è previsto che possa accedere a detto profilo il personale con profilo professionale di responsabile amministrativo in servizio nell’anno scolastico 1999- 2000, previa frequenza di apposito corso di formazione.

7.- Al personale inquadrato nel profilo di DSGA "in sede di prima applicazione" ai sensi dell’art. 34 c.c.n.l. 26.5.99, si riferisce l’art 8 del c.c.n.l. 15.3.01, secondo biennio economico 2000/2001 del personale del comparto Scuola, così determinandone il trattamento retributivo dall’I.9.2000: stipendio iniziale del profilo di provenienza + il 70% del differenziale tra la posizione stipendiale iniziale del direttore amministrativo delle accademie e conservatori e la corrispondente posizione iniziale del responsabile amministrativo + una retribuzione di anzianità pari alla differenza tra la posizione stipendiale in godimento, comprensiva dell’eventuale assegno ad personam nonchè del rateo di anzianità in corso di maturazione, e lo stipendio iniziale del profilo di provenienza. Si stabilisce che la retribuzione così determinata "viene utilizzata, con il criterio della temporizzazione, al fine della collocazione di ciascun dipendente all’interno delle posizioni economiche del profilo di direttore amministrativo delle accademie e conservatori".

Viene quindi adottato il criterio della cosiddetta "temporizzazione", che consiste nel convertire il valore economico della retribuzione in godimento in anzianità spendibile ai fini dell’inquadramento, prescindendo perciò da quella effettiva. La disciplina è quindi nel senso che il profilo già esistente di direttore amministrativo delle accademie e dei conservatori viene assunto a parametro degli aspetti economici di quello di nuova creazione.

8.- In questa prospettiva, poi, l’art. 87 del c.c.n.l. 24.07.03, comparto scuola per il quadriennio normativo 2002/2005 e primo biennio economico 2002/2003, dispone che, a decorrere dall’1.1.03, ai DSGA destinatali dell’incremento retributivo previsto dell’art. 8, comma 1, del c.c.n.l. 15.03.01 è attribuito un incremento retributivo pari al 30% del differenziale tra la posizione stipendiale iniziale del direttore amministrativo delle accademie e conservatori e la corrispondente posizione iniziale del responsabile amministrativo alla data del 1.9.2000, e dichiara che, per effetto di tale disposizione, "si realizza il completamento dell’equiparazione retributiva tra il personale appartenente all’ex profilo di responsabile amministrativo e quello del direttore amministrativo delle accademie e conservatori". 9.- Queste sono le disposizioni che sono state applicate dall’Amministrazione per determinare il nuovo livello stipendiale con decorrenza 1.9.2000 per gli inquadramenti nel profilo operati "in sede di prima applicazione", disposizione che, invece, secondo la tesi dei dipendenti interessati, dovrebbe intendersi o come non realmente derogatoria del principio generale di riconoscimento dell’anzianità effettiva, o superata dalla riaffermazione della vigenza e applicabilità della regola generale, oppure da ritenere in contrasto con principi e norme inderogabili.

10.- La tesi dei dipendenti richiama, innanzi tutto, l’art. 142, lett. f), punto n. 8, del c.c.n.l. 24.7.03, comparto scuola per il quadriennio normativo 2002/2005 e primo biennio economico 2002/2003, che stabilisce che continua a trovare applicazione nel comparto scuola l’art. 66, comma 4, del c.c.n.l. 4.08.95.

Per questa norma "restano confermate, al fine del riconoscimento dei servizi di ruolo e non di ruolo eventualmente prestati anteriormente alla nomina in ruolo e alla conseguente stipulazione del contratto individuale di lavoro a tempo indeterminato, le norme di cui al D.L. 19 giugno 1970, n. 370, conv. con modificazioni dalla L. 26 luglio 1970, n. 576, e successive modificazioni e integrazioni, nonchè le relative disposizioni di applicazione, così come definite dal D.P.R. 23 agosto 1988, n. 399, art. 4".

Le richiamate norme di diritto (rese applicabili dalla fonte negoziale in linea con il principio generale di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 2, e. 2) hanno ad oggetto il riconoscimento del servizio prestato prima della nomina in ruolo dal personale insegnante e non insegnante. In particolare, dispone il D.P.R. n. 399 del 1988, art. 4, comma 13 (Inquadramento economico – Passaggi di qualifica funzionale): "ai fini dell’inquadramento contrattuale, l’anzianità giuridica ed economica del personale dei servizi ausiliari tecnici ed amministrativi è determinata valutando anche il servizio pre-ruolo, comprensivo dell’eventuale servizio di ruolo in carriera inferiore, nella misura prevista dal D.L. 19 giugno 1970, n. 370, art. 3 conv. con modificazioni dalla L. 26 luglio 1970, n. 576, e successive modificazioni ed integrazioni. Restano ferme le anzianità giuridiche ed economiche riconosciute dalle vigenti disposizioni, se più favorevoli". 11.- Esaurita la ricognizione delle disposizioni di contratto collettivo che rilevano nella controversia, la Corte ritiene che le parti stipulanti intesero riservare ai DSGA, inquadrati in tale profilo "in sede di prima applicazione" e in deroga al requisito del titolo di studio ed alla regola dell’accesso alla qualifica di area superiore (D) mediante procedura concorsuale, un trattamento economico differenziato ed inferiore rispetto a quello che sarebbe derivato dall’applicazione delle regole generali in tema di riconoscimento dell’anzianità di servizio; regole che sono invece applicabili ai dipendenti che conseguono lo stesso l’inquadramento in base alle regole ordinarie (titolo di studio e procedura selettiva).

La finalità è quella, manifesta, di limitare l’onere finanziario dell’amministrazione correlato ad una "promozione" pressochè automatica (mero giudizio di idoneità all’esito del corso di formazione, ovvero di percorsi professionali).

12.- Non è condivisibile l’assunto secondo cui l’art. 8 del c.c.n.l. del 2001 si limiterebbe a ripetere il criterio della temporizzazione già previsto dal D.P.R. n. 399 del 1988, art. 4, comma 8 e 9.

Dispone, infatti, il comma 8 che, nei casi di passaggio a qualifica funzionale superiore, viene attribuito lo stipendio iniziale previsto a "regime" per la nuova qualifica, maggiorato dell’importo risultante dalla differenza tra lo stipendio tabellare a "regime" relativo alla posizione stipendiale in godimento nella qualifica di provenienza ed il relativo stipendio iniziale; il comma 9 precisa che, qualora il nuovo stipendio si collochi fra due posizioni stipendiali, il personale interessato è inquadrato nella posizione stipendiale immediatamente inferiore, ferma restando la corresponsione ad personam di detta differenza; la differenza tra i due stipendi, previa temporizzazione, è considerata utile ai fini dell’ulteriore progressione economica.

Come si può constatare, in queste disposizioni l’applicazione del criterio della temporizzazione è limitata all’ipotesi in cui il nuovo stipendio non corrisponda a nessuna delle posizioni stipendiali. Il criterio della temporizzazione è destinato a venire in rilievo solo "ai fini dell’ulteriore progressione economica".

Dunque, non in sede di immediato inquadramento, conseguente al mutamento di qualifica, ma la temporizzazione vale solo per conferire un qualche peso alla differenza tra le due posizioni stipendiali, dato che in tale evenienza il personale viene inquadrato nella posizione inferiore.

Pertanto, il criterio della temporizzazione, nell’ambito della norma in esame, è destinato ad essere applicato solo in via residuale – precisamente solo nel caso in cui il nuovo stipendio si collochi fra due posizioni stipendiali – ed in un momento successivo all’inquadramento risultante dal mutamento di qualifica, ossia ai fini dell’ulteriore progressione economica.

Ben diversamente, nel contesto disciplinato dall’art. 8 del c.c.n.l. del 2001, il criterio della temporizzazione non è nè eventuale, nè destinato ad essere applicato in una fase successiva. E’ invece il criterio di immediata applicazione, primario e necessario "al fine della collocazione di ciascun dipendente all’interno delle posizioni economiche". 13.- Quanto al disposto di cui all’ultimo periodo del D.P.R. n. 199 del 1988, art. 4, comma 13, secondo cui restano ferme le anzianità riconosciute dalle vigenti disposizioni, se più favorevoli, si tratta di previsione di carattere generale, derogata dalla speciale norma di cui all’art. 8 c.c.n.l. 2001 destinata a regolare una peculiare vicenda di inquadramento in qualifica superiore (pur da considerare equivalente, nell’ambito del sistema contrattuale di classificazione del personale nelle aree, alla previsione normativa relativa alla "carriera").

14.- Nè merita consenso la tesi secondo cui la particolare disciplina di cui all’art. 8 c.c.n.l. 2001 sarebbe stata superata dal successivo contratto del 2003, mediante l’affermazione della vigenza del principio generale della rilevanza del servizio non di ruolo e di quello prestato in qualifica inferiore agli effetti della retribuzione spettante nella nuova qualifica (art. 142, lett. f, punto n. 8, del CCNL 24/7/2003).

Questa lettura si pone in contrasto con l’art. 1362 c.c., perchè non valuta adeguatamente il dato letterale costituito dall’espressione "continua a trovare applicazione …", che vale ad escludere l’introduzione di una disposizione nuova, essendosi limitate le parti stipulanti a confermare una regola già operante. Al riguardo, deve ritenersi che la regola generale del computo dell’intera anzianità in caso di inquadramento in qualifica superiore (art. 66, comma 4, c.c.n.l. 4.8.95) era rimasta in vigore ai sensi della "norma di salvaguardia" dettata dall’art. 48 c.c.n.l. 26.5. 99 (per la quale "Le norme legislative, amministrative o contrattuali non esplicitamente abrogate o disapplicate dal presente c.c.n.l., restano in vigore in quanto compatibili") e della norma finale di cui all’art. 19 del citato c.c.n.l. 15.3.01 (per la quale "Per quanto non previsto dal presente contratto, restano in vigore le norme del CCNL 26.5.1999").

L’impostazione qui contestata si pone, altresì, in contrasto con l’art. 1363 c.c., omettendo di considerare sia il fatto che lo stesso contratto del 2001, da una parte, confermava la richiamata regola generale, dall’altra, vi derogava specificamente con le disposizioni particolari dell’art. 8; sia il disposto dell’art. 87 del contratto del 2003, che si occupa ancora una volta specificamente della peculiare vicenda della creazione del nuovo profilo di DSGA e del relativo trattamento retributivo come determinato proprio ai sensi dell’art. 8 del c.c.n.l. del 2001, esplicitamente richiamato e nel quale la "temporizzazione" risulta funzionale proprio all’aggancio alla retribuzione del direttore amministrativo delle accademie e dei conservatori ed al dichiarato intento di equiparazione.

Invero, l’incremento retributivo attribuito dal citato art. 87 deve necessariamente essere considerato nell’ambito della regolamentazione complessiva di cui all’art. 8 del c.c.n.l. del 2001 e la clausola in esame comprova ulteriormente come alla vicenda della creazione del nuovo profilo professionale siano dedicati discipline negoziali specifiche, non compatibili con l’applicazione delle regole generali.

15.- Destituita di fondamento è altresì la tesi secondo cui il diritto al superiore inquadramento, siccome decorrente dall’1.9.2000, doveva essere regolato dalla norma generale in tema di computo di anzianità in caso di passaggio di categoria – con la considerazione quindi della complessiva anzianità effettiva – e non dalla (pretesa) norma speciale dell’art. 8 del c.c.n.l. del 2001, che non avrebbe potuto incidere retroattivamente sulla consistenza di un diritto già acquisito.

Al riguardo deve rilevarsi che il c.c.n.l. per il quadriennio normativo 1998-2001 e il biennio economico 1998-1999, pur avendo previsto l’operatività con decorrenza dall’1.9.2000 del nuovo profilo professionale di direttore dei servizi generali ed amministrativi, ha omesso totalmente di disciplinare il relativo trattamento economico, come si evince in particolare dal fatto che le tabelle D1 e D2, relative agli aumenti stipendiali in vigore rispettivamente dal 1.11.1998 e dal 1.6.1999, e la tabella E, relativa alle posizioni stipendiali in vigore a regime da detta ultima data, comprendono la posizione di direttore amministrativo dei conservatori e delle accademie ma non prendono affatto in considerazione il profilo di direttore dei servizi generali ed amministrativi, il quale non può presumersi regolato ai fini economici come l’altro – pur affine – profilo, poichè tali due profili sono considerati distintamente nella tabella A (contenente l’elencazione e la descrizione di tutti i profili) e graduati diversamente, in D/l il profilo già esistente e in D/2 quello di nuova istituzione.

Tale omissione normativa, del resto, trova sistematica spiegazione nel fatto che, come già rilevato, il c.c.n.l. sottoscritto nel 1999 regolava il solo biennio economico 1998-1999, mentre per il biennio successivo, nel cui ambito avrebbe cominciato ad operare il nuovo profilo, avrebbe dovuto provvedere ai fini economici un ulteriore contratto collettivo, poi di fatto sottoscritto il 15.3.2001. Si è verificato dunque un breve vuoto normativo, che è stato colmato con giustificati effetti retroattivi appunto dall’art. 8 del c.c.n.l. del 2001, il quale – è opportuno sottolineare – espressamente regola, in termini speciali e derogatori, il solo trattamento economico del personale fruente in sede di prima applicazione dell’inquadramento nel nuovo profilo professionale di direttore dei servizi generali ed amministrativi. Nè alcun diritto di maggiore portata poteva ritenersi maturato sul piano economico da tale personale al momento stesso dell’entrata in vigore del nuovo inquadramento, anche nell’ipotesi di previo perfezionamento delle procedure per l’accesso al medesimo, in difetto di una parte essenziale della normativa relativa al trattamento economico.

Deve rilevarsi ancora, per completezza, che il trattamento economico assicurato dall’art. 8 del c.c.n.l.del 2001 è nettamente superiore a quello in godimento dal personale in questione prima della promozione, poichè in pratica è garantita una maggiorazione stipendiale pari al 70% del differenziale tra le posizioni stipendiali iniziali del direttore amministrativo delle accademie e dei conservatori e del responsabile amministrativo (e successivamente, a seguito del CCNL del 2003, pari al 100% di tale differenziale) oltre ad una futura migliore valorizzazione, in conseguenza del nuovo e migliore inquadramento, del maturato economico eccedente il minimo tabellare acquisito nel profilo di provenienza, che è conservato senza rimanere congelato, perchè è computato ai fini dell’anzianità ai fini economici, secondo il criterio della temporizzazione.

16.- Non sussiste il denunciato contrasto, sotto i diversi profili dedotti, dell’art. 8 del CCNL del 2001 con principi e norme inderogabili.

I contratti collettivi del settore pubblico, pur nella specialità che ne caratterizza il regime giuridico (procedimento di formazione, efficacia erga omnes, rapporto con le norme di diritto), hanno pur sempre natura giuridica negoziale; di conseguenza, le clausole contrattuali sono sottratte al sindacato giurisdizionale sotto il profilo dell’opportunità delle scelte operate dai contraenti anche per quanto concerne l’equiparazione graduale di posizioni analoghe ma non identiche. Nè possono esser ipotizzati contrasti con la regola posta dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 45, la quale impone, appunto, di applicare esclusivamente le disposizioni contrattuali in tema di trattamento economico – in relazione a differenziazioni operate proprio dal contratto (vedi Cass. 19 dicembre 2008, n. 29829; 10 marzo 2009, n. 5726; 18 giugno 2008, n. 16504 e 19 giugno 2008 n. 16676; Cass., sez. un., 7 luglio 2010, n. 16038).

Alla stregua del richiamato principio di diritto risultano manifestamente prive di fondamento le argomentazioni relative alla mancanza di valide giustificazioni per negare l’incidenza della reale anzianità di servizio, pur riconosciuta ad ogni altro effetto, sul trattamento economico spettante ai DSGA dal 1.9.00; alla disparità di trattamento con le altre categorie di dipendenti e, in particolare, con quelli che accedono al profilo professionale di DSGA nel periodo successivo alla "prima applicazione" di cui all’art. 34 del c.c.n.l. del 1999; al trattamento di fatto praticato ad alcuni dipendenti inquadrati in sede di prima applicazione nel profilo di DSGA con il riconoscimento dell’anzianità effettiva (si tratta, all’evidenza, di comportamenti dell’amministrazione tenuti in contrasto con il disposto dell’art. 45, cit.).

17.- Giova, infine, precisare che nella fattispecie ora in esame l’Amministrazione si vale di poteri di diritto privato ed attua una regolazione del rapporto di lavoro determinata da norme di contenuto negoziale, quali l’art. 34 del c.c.n.l. 26.5.99 che istituisce il profilo professionale DSGA e ne individua i requisiti di accesso in sede di prima applicazione, e l’art. 8 del c.c.n.l. 15.3.01 che di tale profilo determina il trattamento retributivo a decorrere dall’1.9.00. Oggetto della controversia è, dunque, non l’esercizio di un potere autoritativamente diretto ad incidere sulle posizioni soggettive dei dipendenti, ma l’interpretazione che di quelle norme l’Amministrazione ha fatto nel regolare dette posizioni.

L’indagine del giudice è diretta esclusivamente alla verifica della correttezza dell’interpretazione e non anche alla censura di un (peraltro inesistente) potere autoritativo dell’Amministrazione. E’, pertanto, del tutto estranea alla presente controversia la pretesa di accertare se con l’interpretazione data alla norma collettiva – peraltro corretta, sulla base delle regole dell’ermeneutica – l’Amministrazione abbia pregiudicato un diritto di credito che si assume presente nel patrimonio dei dipendenti, con violazione delle disposizioni della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo (CEDU), che quel diritto tutelerebbe.

18. Conformemente a quanto affermato dalla giurisprudenza di questa Corte, il ricorso va dunque accolto con conseguente cassazione della sentenza impugnata, dato che il trattamento economico spettante dall’1.9.2000 al personale ATA inquadrato in sede di prima applicazione nel profilo professionale di "direttore dei servizi generali e amministrativi", ai sensi dell’art. 34 c.c.n.l. del comparto scuola 26 maggio 1999, è regolato dalla specifica norma di cui all’art. 8 del c.c.n.l. 15.3.2001, relativo al secondo biennio economico 2000-2001 dello stesso comparto. Deve, infatti, escludersi che, in forza del principio della parità di trattamento, detto personale possa invocare la più favorevole regola generale che consente il computo dell’intera anzianità di servizio maturata per il caso di inquadramento in qualifica superiore, sia perchè non è configurabile contrasto con le norme imperative, dato che il contratto collettivo non è sindacabile sotto il profilo della ragionevolezza e del rispetto del principio di parità di trattamento, sia per la specificità della situazione regolata, che nella specie è limitata alla fase del primo inquadramento nel profilo.

Non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, ai sensi dell’art. 384 c.p.c., comma 1, deve provvedersi nel merito e rigettarsi la domanda.

19.- La circostanza che la giurisprudenza di legittimità qui richiamata sia intervenuta dopo la proposizione del ricorso, costituisce motivo di compensazione delle spese dell’intero processo.
P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa le sentenza impugnata e, provvedendo nel merito, rigetta la domanda, compensando tra le parti le spese dell’intero processo.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.