Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con decreto in data 31.10.1979, l’Ispettorato Provinciale dell’Agricoltura di Ragusa concesse alla ditta Ca.Ro. un contributo di Lire 162.829.800 ai sensi della legge reg. n. 26/64.

Il contributo venne liquidato con decreto n. 15 luglio 1980, n. 5173.

Con sentenza 28.11.1990, n. 445/90, il Tribunale di Ragusa condannò il Ca. alla pena di anni uno di reclusione per i reati di associazione per delinquere, truffa, falsità ideologica e corruzione, in relazione all’ottenimento del contributo suddetto.

Con decreto del 31/12/1993, n. 40885, l’I.P.A. di Ragusa, ritenuto che la ditta Ca., per i fatti accertati dall’autorità giudiziaria, aveva illegittimamente beneficiato del contributo erogato, disponeva la revoca dei benefici e la restituzione della somma percepita.

Avverso detto decreto n. 40885/93, il Ca. proponeva ricorso giurisdizionale al T.A.R. Catania.

Resisteva in giudizio l’Amministrazione intimata.

Il Tribunale adito accoglieva detto ricorso con sentenza n. 1408/07.

Con l’appello in epigrafe, la difesa erariale, per l’Amministrazione regionale, ha chiesto la totale riforma della sentenza impugnata, deducendo il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo nella controversia de qua nonché, nel merito dell’impugnata sentenza, l’erronea applicazione degli artt. 444 e 445 c.p.p.

Parte appellata, regolarmente intimata, non si è costituita.

Alla pubblica udienza del 2 febbraio 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

Motivi della decisione

Il Collegio ritiene di esaminare, preliminarmente, l’eccezione sollevata da parte appellante circa l’asserita inammissibilità del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo nella controversia in argomento.

La censura è fondata.

Con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, Ca.Ro. ha impugnato il decreto del 31.12.1993, n. 40885, con cui l’I.P.A. di Ragusa ha disposto la revoca del contributo percepito dallo stesso Ca. in forza del decreto n. 15.7.1980, n. 5173.

Invero, la competenza a decidere sulle controversie in materia di sovvenzioni, contributi pubblici ed aiuti comunitari è regolata dai normali criteri di riparto, fondati sulla natura delle situazioni soggettive azionate.

Orbene, in base a detti criteri di riparto della giurisdizione in subiecta materia, ribaditi ancora di recente dal Consiglio di Stato (cfr. V sez. 31.8.2007, n. 4518) e dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (cfr. 20 aprile 2003, n. 5617), nella fase successiva all’attribuzione del contributo il beneficiario risulta essere titolare di un diritto soggettivo.

Il privato vanta, invece, una situazione soggettiva di interesse legittimo se la controversia riguardi una fase procedimentale precedente al provvedimento attributivo del beneficio.

Pertanto, poiché la controversia in argomento è sorta in relazione ad un provvedimento di revoca di un contributo, già corrisposto all’odierno appellato, in dipendenza di fatti sopravvenuti in ordine ai quali non sussiste alcun potere di valutazione discrezionale da parte dell’autorità amministrativa, ma solo l’esigenza di accertare la loro idoneità ad incidere o meno in senso risolutivo sull’obbligazione in corso, l’istanza del Ca. si appalesa, formalmente e sostanzialmente, come diritto soggettivo a mantenere nella propria disponibilità il contributo a suo tempo percepito.

Vertendosi in tema di diritti soggettivi, vanno dichiarati il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e, quindi, la competenza dell’A.G.O. a decidere sulla controversia de qua.

Conclusivamente il Collegio, in accoglimento dell’appello in epigrafe, annulla senza rinvio la sentenza impugnata per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo nella controversia in argomento e, ai sensi e per gli effetti dell’art. 59, comma 2, della legge n. 69/2009, rimette le parti davanti al giudice ordinario munito di giurisdizione, individuato nel Tribunale civile di Ragusa, considerato che l’originaria controversia in argomento ha per oggetto l’istanza di annullamento del decreto del 31/12/1993, n. 40885, emesso dall’I.P.A. di Ragusa, con il quale è stata disposta la revoca del contributo percepito dal Ca. in forza del decreto n. 15.7.1980, n. 5173.

Inoltre, ai sensi e per gli effetti del suddetto art. 59, comma 2, della legge n. 69/09, consegue che, qualora entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente decisione la domanda venga riproposta al giudice ordinario competente, come sopra individuato, sono fatti salvi gli effetti sostanziali e processuali che la domanda avrebbe prodotto se il giudice ordinario fosse stato adito fin dall’instaurazione del presente giudizio, ferme restando le preclusioni e le decadenze eventualmente già intervenute.

Ritiene altresì il Collegio che ogni altro motivo od eccezione di rito e di merito possa essere assorbito in quanto ininfluente ed irrilevante ai fini della presente decisione.

Nulla si dispone per le spese di giudizio non essendosi costituita parte soccombente.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, accoglie l’appello in epigrafe ed annulla senza rinvio la sentenza impugnata.

Ai sensi e per gli effetti dell’art. 59, comma 2, della legge n. 69/2009, rimette le parti davanti al giudice ordinario munito di giurisdizione, individuato nel Tribunale civile di Ragusa, con salvezza degli effetti processuali e sostanziali qualora la domanda venga riproposta dinanzi al suddetto giudice ordinario entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente decisione.

Nulla spese.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 2 febbraio 2010, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Paolo D’Angelo, Gabriele Carlotti, Filippo Salvia, Pietro Ciani, estensore, componenti.

Depositata in Segreteria il 17 gennaio 2011.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Con sentenza del 4.10.2005, il Tribunale di Napoli dichiarò P.F. responsabile dei reati di cui all’art. 110 c.p., art. 628 c.p., comma 1, e art. 3 c.p., n. 1, e concesse le attenuanti generiche equivalenti – lo condannò alla pena di anni tre di reclusione ed Euro 600,00 di multa.

Avverso tale pronunzia propose gravame l’imputato, e la Corte d’Appello di Napoli, con sentenza del 9.7.2008, confermava la decisione di primo grado.

Ricorre per cassazione l’imputato, deducendo la violazione dell’art. 606 c.p.p., lett. b) e), per errata interpretazione degli artt. 189 e 213 c.p.p., e mancanza e manifesta illogicità della motivazione, in riferimento al riconoscimento fotografico non effettuato secondo le modalità previste dalla legge, ed al relativo verbale illegittimamente acquisito al dibattimento ex art. 500 c.p.p.; la descrizione del malvivente fornita dall’ A., che ha avuto ad oggetto soprattutto il dato compartimentale del rapinatore, in nessun modo può dirsi, poi, confermativa dell’atto di riconoscimento fotografico.

Chiede pertanto l’annullamento della sentenza.
Motivi della decisione

Il ricorso è manifestamente infondato e va pertanto dichiarato inammissibile.

Premesso che il riconoscimento fotografico operato in sede di indagini di polizia giudiziaria non è regolato dal codice di rito e costituisce un accertamento di fatto utilizzabile in giudizio in base ai principi di non tassatività dei mezzi di prova e del libero convincimento del giudice, e che la certezza della prova non discende dal riconoscimento come strumento probatorio, ma dall’attendibilità accordata alla deposizione di chi si dica certo dell’individuazione (v., tra le tante, Cass. Sez. 5^, sent. n. 22612/2009 Rv. 244197;

Sez. 4^, sent. n. 45496/2008, Rv. 242029); che possono essere utilizzati per le contestazioni, e quindi possono essere ritualmente acquisiti al fascicolo del dibattimento ex art. 500 c.p.p., gli atti di individuazione fotografica o personale compiuti dal pubblico ministero o dalla polizia giudiziaria (cfr. Cass. Sez. 6^, sent. n. 5401/2000 Rv. 216143), rileva il Collegio che il ricorrente, pur avendo formalmente denunciato i vizi di erronea applicazione della legge penale e difetto di motivazione (fondandoli sulla irritualità del riconoscimento fotografico effettuato in fase di indagine senza il rispetto delle garanzie difensive, e sulla illogicità della motivazione sul punto) ha, tuttavia, nella sostanza, svolto ragioni che costituiscono una critica del logico apprezzamento delle prove fatto dal giudice di appello con la finalità di ottenere una nuova valutazione delle prove stesse; e ciò non è consentito in questa sede.

La Corte territoriale, con motivazione congrua ed esente da evidenti vizi logici, ha risposto a tutti i motivi d’appello, evidenziando, in ordine alla contestata individuazione fotografica, l’attendibilità delle dichiarazioni del teste A., che, anche in dibattimento, ha ribadito quanto denunciato nell’immediatezza del fatto e confermato il riconoscimento fotografico della persona identificata quindi nell’attuale ricorrente, persona che – come dallo stesso riferito – aveva potuto osservare a lungo anche in ragione dei tempi di commissione del reato e della condotta del rapinatore apparentemente normale e non affatto aggressiva nei preliminari della rapina. Tali dichiarazioni hanno trovato, poi, piena corrispondenza in quelle conformi del teste G. e negli esiti della perquisizione effettuata il 26 marzo 2002 nell’abitazione dell’imputato, nel corso della quale sono stati rinvenuti indumenti simili a quelli indossati dai rapinatori e descritti dai testi.

Ai sensi dell’art. 616 c.p.p., con il provvedimento che dichiara inammissibile il ricorso, l’imputato che lo ha proposto deve essere condannato al pagamento delle spese del procedimento, nonchè – ravvisandosi profili di colpa nella determinazione della causa di inammissibilità – al pagamento a favore della Cassa delle ammende della somma di mille Euro, così equitativamente fissata in ragione dei motivi dedotti.
P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro mille alla Cassa delle ammende.

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Svolgimento del processo

1. La sig.ra M.R., con atto notificato il 23 novembre 2005 propose appello avverso la sentenza non definitiva 6 maggio 2005 con la quale era stata pronunciata la cessazione degli, effetti civili del matrimonio contratto con il sig. A.P.. La Corte d’appello di Roma, con sentenza depositata il 5 settembre 2006, rigettò il gravame. Avverso la sentenza ha proposto ricorso a questa Corte la sig.ra M., con atto notificato il 15 ottobre 2007, formulando quattro motivi. Il sig. A. resiste con controricorso notificato il 21 novembre 2007.
Motivi della decisione

1. Con il primo motivo si denuncia la violazione degli artt. 24 Cost. e art. 189 c.p.c., per avere la Corte d’appello ritenuto infondata la censura di nullità della sentenza non definitiva di divorzio pur avendo il g.i. omesso d’invitare le parti a precisare le conclusioni ai sensi di detto art. 189 c.p.c., nonchè di concedere termine per il deposito delle memorie di cui all’art. 190 c.p.c., prima di rimettere la causa al collegio, e ciò in quante dette norme non erano applicabili in relazione alla emanazione della sentenza non definitiva di divorzio in forza della normativa speciale della L. n. 898 del 1970, art. 4, comma 9. Si deduce l’erroneità di tale affermazione, prevedendo detto comma dell’art. 4 unicamente la possibilità di emanare la sentenza non definitiva di divorzio, ma non anche una disciplina processuale sostitutiva di quella generale, che prevede che in caso di rimessione della causa al collegio ad esso debba essere devoluta la facoltà di decidere anche sull’intera controversia, come nel caso di specie era possibile sulla base della documentazione in atti relativa all’assegno, dovendo pertanto le parti essere messe in condizione di precisare le conclusioni sull’intera causa. Si formula il seguente quesito: "Si confida che la Corte vorrà riaffermare il principio di diritto in base al quale, nell’ambito di un procedimento di divorzio, il giudice, anche quando la causa sia rimessa al collegio per la sola pronuncia non definitiva sullo status di cui all’art. 4, comma 12, della legge n. 898 del 1970, deve sempre invitare le parti a precisare le conclusioni, come espressamente previsto dall’art. 189 c.p.c..

Il motivo è infondato.

Va premesso che alla fattispecie in esame è applicabile la L. 1 dicembre 1970, n. 898, art. 4, comma 9, nel testo introdotto dalla L. 6 marzo 1987, n. 74, art. 8, essendo il nuovo testo dell’art. 4, (introdotto dal D.L. n. 35 del 2005, conv. nella L. n. 30 del 2005, menzionato nel motivo con il riferimento al comma 12, che in tale testo prevede la sentenza non definitiva di divorzio) entrato in vigore in data 1 marzo 2006, successivamente al ricorso introduttivo del presente giudizio ed alla stessa sentenza non definitiva di primo grado.

Questa Corte, nella vigenza del su detta L. 1 dicembre 1970, n. 898, art. 4, comma 9, nel testo introdotto dalla L. 6 marzo 1987, n. 74, art. 8, – a norma del quale può essere pronunciata sentenza non definitiva di divorzio nel caso in cui il processo debba continuare per la determinazione dell’assegno – ha affermato il principio secondo il quale la finalità perseguita dalla norma, di consentire una sollecita pronuncia in ordine allo "status" delle parti in ossequio al "favor libertatis", rinviando all’esito dell’istruttoria la definizione delle questioni patrimoniali conseguenti, comportava l’inapplicabilità degli artt. 183, 189, comma 2 e art. 190 c.p.c., salvo restando la necessità del rispetto dei contraddittorio e del diritto di difesa, la cui lesione doveva essere specificamente dimostrata dall’interessato (Cass. 28 aprile 2006, n. 9882; 17 dicembre 2004, n. 23567; 19 settembre 2001, n. 11751). Con la conseguenza, in particolare, che non trovava applicazione la regola dell’art. 189 c.p.c., comma 2, secondo la quale la rimessione investe il collegio di tutta la causa anche quando avvenga a norma dell’art. 187, comma 2 e 3, del codice di rito, e cioè nei casi in cui debba essere decisa separatamente una questione di merito avente carattere preliminare, ove la decisione di essa possa definire l’intero giudizio, ovvero una questione attinente alla giurisdizione o alla competenza o ad altre pregiudiziali.

Tale interpretazione – per quanto interessa in questa sede – risulta ulteriormente avvalorata, per quanto riguarda le norme delle quali si lamenta la violazione, dal nuovo testo dell’art. 4 (introdotto dal D.L. n. 35 del 2005, art. 2 conv. nella L. n. 80 del 2005, e come si è detto non applicabile alla fattispecie "ratione temporis"), il quale contiene una dettagliata ed espressa normativa procedimentale, prevedendo al comma 10 che con l’ordinanza presidenziale di fissazione dell’udienza di comparizione dinanzi al giudice istruttore il presidente assegna termine al ricorrente per il deposito in cancelleria di memoria integrativa, che deve avere il contenuto di cui all’art. 163 c.p.c., comma 3, nn. 2), 3), 4), 5) e 6) e termine al convenuto per la costituzione in giudizio ai sensi degli artt. 166 e 167 c.p.c., comma 1 e 2, nonchè per la proposizione delle eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili c’ufficio.

In particolare l’ordinanza deve contenere l’avvertimento al convenuto che la costituzione oltre il detto termine implica le decadenze di cui all’art. 167 c.p.c. e che oltre i; termine stesso non potranno più essere proposte le eccezioni processuali e di merito non rilevatali d’ufficio. Prevede poi al successivo comma 11:

"All’udienza dinanzi al giudice istruttore si applicano le disposizioni di cui agli artt. 180 e 183, commi primo, secondo, quarto, quinto, sesto e settimo c.p.c. Si applica altresì l’art. 184 del medesimo codice". Nessun richiamo è fatto, invece, agli artt. 189 e 190 c.p.c., così confermandosi i su detti principi, già affermati da questa Certe in proposito.

2. Con il secondo motivo si denuncia la violazione della L. n. 898 del 1970, art. 3, lett. b). Si deduce al riguardo che la Corte d’appello avrebbe errato nel ritenere infondato il motivo d’appello con il quale era stata dedotta la nullità della sentenza non definitiva di divorzio in quanto, spante l’inscindibilità fra domanda di separazione e domanda di addebito, la sentenza di separazione non era passata in giudicato al momento della proposizione della domanda di divorzio. Si insiste al riguardo nel ritenere inscindibili le due domande, avendo esse la stessa causa petendi (fatti tali da rendere intollerabile la prosecuzione della convivenza o da arrecare grave: pregiudizio alla prole) e lo stesso petitum costituito dalla pronuncia di separazione e non avendo la pronuncia di addebito una sua autonomia. Si formula il seguente quesito: "Si confida che la Corte vorrà riaffermare il principio di diritto in base al quale la pronuncia di separazione è inscindibile da quella di addebito e pertanto dichiarare che la domanda di divorzio proposta dal dott. A. quando pendeva ancora l’appello della separazione sul punto dell’addebito era inammissibile per mancanza della condizione di proponibilità dell’azione prevista dalla L. n. 898 del 1970, art. 3, n. 2, lett. b)".

Anche tale motivo è infondato. Questa Corte, infatti, a sezioni unite (Cass. sez. un. 4 dicembre 2001, n. 15279) ha statuito che nel giudizio di separazione personale dei coniugi, la richiesta di addebito, pur essendo proponibile solo nell’ambito del giudizio di separazione, ha natura di domanda autonoma, presupponendo l’iniziativa di parte, soggiacendo alle regole e alle preclusioni stabilite per le domande, avendo una "causa petendi" (la violazione dei doveri nascenti dal matrimonio in rapporto causale con il determinarsi dell’intollerabilità della convivenza e di una situazione di dannosità per la prole) ed un "petitum" (statuizione destinata a incidere sui rapporti patrimoniali fra i coniugi con la perdita del diritto al mantenimento e della qualità di erede riservatorio legittimo) distinti da quelli della domanda di separazione. Cosicchè, in carenza di ragioni sistematiche contrarie e di norme derogative dell’art. 329 c.p.c., comma 2, l’impugnazione proposta con esclusivo riferimento all’addebito contro la sentenza che abbia pronunciato la separazione ed ai contempo ne abbia dichiarato l’addebitabilità, implica il passaggio in giudicato del capo sulla separazione, rendendo esperibile l’azione di divorzio pur in pendenza di detta impugnazione. Tale giurisprudenza si è successivamente ampiamente consolidata (Cass. 1 agosto 2007, n. 16985; 12 gennaio 2007, n. 565; 31 ottobre 2005, n. 21193; 18 luglio 2005, n. 15157; 26 agosto 2004, n. 16996; 6 febbraio 2003, n. 1743;

16 gennaio 2003, n. 557; 15 luglio 2002, n. 10238) e non vi è motivo per discostarsene.

3. Con il terzo motivo si denuncia la violazione della L. n. 898 del 1970, art. 4, comma 12, sotto il profilo dell’iniquità della scissione fra pronuncia parziale sul vincolo e disciplina dei rapporti economici, a danno del coniuge più debole, poichè dal momento del passaggio in giudicato della pronuncia di scioglimento del vincolo perdono efficacia i provvedimenti economici adottati in sede di separazione. Inoltre si perdono il diritto alla percentuale dovuta sull’indennità di fine rapporto, quello alla pensione di riversibilità e all’assegno a carico dell’eredità, perchè tali diritti presuppongono la titolarità di un assegno divorzi. Si formula il seguente quesito: "Si confida che la Corte vorrà riaffermare il principio di diritto in base al quale quando la causa è rimessa al collegio per la pronuncia parziale di divorzio di cui alla L. n. 898 del 1970, art. 4, comma 12, il tribunale è tenute alla pronuncia in via definitiva anche sui provvedimenti economici richiesti L. n. 898 del 1970, ex art. 5 ".

Con il quarto motivo si deduce l’illegittimità costituzionale della L. n. 898 del 1970, art. 4, comma 12, in riferimento agli artt. 2, 3 e 29 Cost., nella parte in cui consente la pronuncia non definitiva sullo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio disgiunta dalla regolamentazione dei conseguenti diritti e doveri degli ex coniugi, essendo irragionevole e in contrasto con dette norme costituzionali la scissione fra la decisione sullo status e quella sui diritti e doveri del coniuge divorziato, con lesione dei diritti del coniuge più debole.

I motivi vanno esaminati congiuntamente. Precisata l’erroneità del riferimento al comma 12 dell’art. 4, regolando la fattispecie, per quanto sopra detto, "ratione temporis" la L. 1 dicembre 1970, n. 898, art. 4, comma 9, nel testo introdotto dalla L. 6 marzo 1987, n. 74, art. 8, il terzo motivo va rigettato, prevedendo espressamente la norma la possibilità per il giudice di emettere sentenza non definitiva sullo "status".

Quanto alla questione di costituzionalità, come questa Corte ha già ritenuto (Cass. 22 aprile 2010, n. 9614; 5 agosto 2003, n. 11838), essa va dichiarata manifestamente infondata, essendo ragionevole e conforme ai principi del giusto processo una norma che, aria volta che ne sussistano i presupposti, autorizza a provvedere sullo "status", demandando al prosieguo del giudizio le ulteriori statuizioni, atteso che nessun principio costituzionale impone che la definitiva regolamentazione dei diritti e dei doveri scaturenti da un determinato "status" sia dettata in un unico contesto, mentre al coniuge più debole è fornita idonea tutela dai provvedimenti temporanei e urgenti previsti nel corso del giudizio, sempre modificabili da parte del giudice istruttore, nonchè dalla possibile retroattività degli effetti del definitivo riconoscimento dell’assegno di divorzio al momento della domanda.

Il ricorso, pertanto, deve essere rigettato, con la condanna della ricorrente alle spese del giudizio di cassazione, che si liquidano come in dispositivo.
P.Q.M.

LA CORTE DI CASSAZIONE Rigetta il ricorso e condanna la ricorrente alle spese del giudizio di cassazione, che liquida nella misura di Euro tremiladuecento, di cui euro duecento per spese vive, oltre spese generali e accessori come per legge. In caso di diffusione del presente provvedimento omettere le generalità delle parti.

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Svolgimento del processo

1. Con la decisione in epigrafe il Tribunale di Pistoia rigettava l’istanza avanzata con le forme dell’incidente d’esecuzione nell’interesse di A.R., volta alla declaratoria di non esecutività della sentenza pronunziata nei suoi confronti dal Tribunale di Firenze in data 28.9.2007, pervio accertamento della nullità della notifica dell’estratto contumaciale.

A ragione del rigetto affermava che quanto dedotto dalla difesa, in ordine alla irritualità della notifica dell’estratto contumaciale, non risultava in alcun modo provato.

2. Ha proposto ricorso il condannato a mezzo del difensore avvocato Paolo Tesi, chiedendo l’annullamento della ordinanza impugnata.

Denunzia violazione di legge e vizio di motivazione ricordando che l’istanza denunziava che l’estratto contumaciale della sentenza era stato notificato al difensore d’ufficio sul presupposto erroneo che la notifica al domicilio dichiarato era risultata impossibile. In realtà, invece, detta notifica era stata indirizzata ad un domicilio inesatto, essendosi indicata la via con il n. 19/1 anzichè 191/1, e soltanto per tale ragione la relata era stata restituita con l’attestazione "civico inesistente". Per mero scrupolo la difesa aveva inoltre evidenziato come le precedenti notifiche al domicilio esatto erano tutte andate a buon fine.

Il Tribunale aveva lapidariamente affermato che la deduzione non risultava provata, intendendo con ciò dire che in allegato all’istanza non erano state prodotte le copie degli atti processuali che ne avrebbero dimostrato la fondatezza. In tal modo aveva posto a carico del ricorrente un onere insussistente, essendo suo compito verificare, esaminando gli atti del giudizio di cognizione, l’esattezza della prospettazione difensiva.
Motivi della decisione

1. Osserva il Collegio che il ricorso appare fondato.

Come ricorda Sez. 5, n. 4692 del 14/11/2000, Sciuto, giustamente evocata dal ricorrente, "nel vigente sistema processuale non sussiste un onere probatorio a carico dell’imputato o del condannato che invochi un provvedimento giurisdizionale a sè favorevole, ma, al più, soltanto un onere di allegazione, cioè un dovere di prospettare e di indicare al giudice i fatti sui quali la sua richiesta si basa, incombendo poi all’autorità giudiziaria il dovere di procedere ai relativi accertamenti. Tanto fra l’altro si desume, per la fase esecutiva, dal disposto dell’art. 666 c.p.p., comma 5, che impone al giudice l’obbligo di provvedere d’ufficio all’acquisizione di documenti e informazioni o, ove occorra, all’assunzione di prove". E tale principio vale, a maggior ragione, ove la cosiddetta "prova" sia riferita all’esistenza di una nullità processuale che è in ogni caso compito del giudice verificare d’ufficio.

2. Dagli atti non risulta invece che il giudice dell’esecuzione abbia acquisito l’incarto processuale cui veniva riferita la nullità denunziata.

L’ordinanza impugnata deve essere pertanto annullata con rinvio al Tribunale di Pistoia, perchè, acquisiti gli atti del giudizio di cognizione, proceda a nuovo esame.
P.Q.M.

Annulla l’ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Tribunale di Pistoia.

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