Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
bale;
Svolgimento del processo
Con il ricorso in esame la nominata in epigrafe agisce in ottemperanza per sentire dichiarare che nel giudicato da eseguire è compreso anche il diritto a procedere al riscatto degli anni di laurea e di specializzazione "ora per allora", al momento cioè della instaurazione del rapporto.
Va infatti premesso che la ricorrente ha intrattenuto con l’Università degli Studi di Napoli "Federico II" e con l’Azienda Policlinico della predetta università, un rapporto che l’amministrazione ha sempre univocamente voluto qualificare come rapporto di collaborazione libero professionale esterna, senza alcun vincolo, né alcuna convenzione, peraltro contrastando sempre, ed in ogni sede, anche di natura sindacale, la possibilità di una diversa qualificazione giuridica.
Visto che la normativa all’epoca vigente ( legge 25 ottobre 1977, n. 808, a.18; legge 19 febbraio 1979, n. 54; DPR 11 luglio 1980, n. 382) poneva a carico delle Università un chiaro divieto ad assumere personale in pianta stabile ed in violazione della procedura di reclutamento (concorso), il C.d.A. dell’Università "Federico II" si vedeva costretto, al fine di porre rimedio allo stato di necessità, senza tuttavia infrangere la normativa appena citata, a predisporre un’apposita convenzione regolativa delle modalità di svolgimento di una nuova forma di collaborazione liberoprofessionale.
Ella, pertanto, ha agito nel giudizio di cognizione per ottenere l’accertamento della natura di pubblico impiego di fatto dell’attività medico assistenziale svolta nonché il diritto al pagamento, ai sensi dell’articolo 2126 c.c., di tutte le differenze retributive maturate, ed al trattamento assicurativo, assistenziale e previdenziale, con la conseguente condanna delle amministrazioni resistenti, ciascuna per i periodi di competenza, al pagamento di tutti i relativi contributi, anche in favore degli enti di competenza.
La sentenza ha previamente affermato sussistente la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in quanto, sia pure ai limitati fini della retribuzione, l’art. 2126 c.c. pone una fictio juris di validità del rapporto nullo (Cassazione n. 2490 del 1988 e n. 2993 del 1986), sicché, ne consegue, che il lavoratore può far valere i crediti retributivi, nonché i diritti relativi al versamento dei contributi da parte del datore di lavoro (Cassazione n. 4288 del 1986 e n. 229 del 1975) limitatamente al periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione.
La domanda è stata accolta in parte, nel senso che la domanda di accertamento del rapporto di pubblico impiego – o, in via gradata, del rapporto di lavoro subordinato, di pubblico impiego di fatto – intercorso tra le convenute amministrazioni e la ricorrente, secondo il Tribunale, è stata così qualificata: "deve interpretarsi come meramente propedeutica alla successiva domanda di condanna ex articolo 2126 c.c. (ferma l’inammissibilità di una domanda di conversione del rapporto o di stabilizzazioneinstaurazione di esso come rapporto di impiego di ruolo)".
Per il resto la domanda è stata accolta limitatamente alla regolarizzazione della posizione previdenziale, assicurativa e assistenziale degli istanti. Ne è conseguito l’accoglimento del ricorso con conseguente condanna delle amministrazioni, ciascuna per il proprio periodo di competenza, a richiedere in favore dell’istante l’iscrizione ad un ente previdenziale per il periodo, relativo alla ricorrente.
Con il presente ricorso per ottemperanza la ricorrente lamenta che la ricostruzione della posizione previdenziale non sia stata integralmente soddisfatta, in quanto si è vista precludere la domanda di riscatto del periodo di studi universitari e di specializzazione, secondo i parametri di retribuzione erogata alla data di instaurazione del rapporto.
Nel presente giudizio l’intimata amministrazione universitaria resiste, sostenendo l’infondatezza della domanda proposta nelle forme del giudizio di ottemperanza, trattandosi di petitum nuovo, non compreso nella decisione da eseguire, posto che la decisone di cui si chiede l’esecuzione non ha dichiarato che l’interessata fosse un dipendente pubblico. In ogni caso, insiste perché non venga consentito il riscatto degli anni di specializzazione.
Alla camera di consiglio del 25.11.2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione
Motivi della decisione
Preliminarmente, mette conto osservare che il precitato mezzo riporta all’attenzione del Collegio questioni già di recente scrutinate in altri coevi procedimenti (cfr. ex multis TAR Campania, Napoli, Seconda Sezione, n°16963 3 16964 del 23.7.2010), di talchè, non essendovi ragione per discostarsi dagli orientamenti già espressi, verranno riproposte, di seguito, le medesime argomentazioni già poste a fondamento dei richiamati "decisa".
Va esaminato il primo ordine di eccezioni, con il quale sostanzialmente l’Università rileva che la pretesa azionata in ottemperanza non rientrerebbe nell’ambito del giudicato da eseguire, facendosi valere non un diritto previdenziale riconosciuto in sentenza, ma un quid novi posto che la decisione non avrebbe mai riconosciuto lo status di pubblico dipendente. E ciò viepiù in considerazione del ridotto impegno orario della ricorrente.
Il Collegio ritiene di dover premettere alcune considerazioni sulla natura ed ambito del giudizio di esecuzione del giudicato amministrativo.
Posto che in sede di giurisdizione esclusiva il giudicato si forma anche in relazione all’intero rapporto dedotto in giudizio, la Sezione ritiene potersi affermare che risponde ad un criterio di economia dei mezzi processuali, e che sia rispettoso del precetto di cui al comma II del novellato art. 111 della Costituzione prescrittivo della necessità che i processi abbiano una durata ragionevole, consentire il ricorso al Giudice dell’ottemperanza al fine di determinare le condizioni affinché l’amministrazione ottemperi ai precetti contenuti nelle decisioni rese in materie rientranti nella giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo (si veda, in particolare, Consiglio di Stato, sez. IV, 21 dicembre 1999, n. 1901, in ordine alla finalità del giudizio di ottemperanza, laddove si è avuto modo di precisare che "nel giudizio di ottemperanza, il giudice amministrativo può adottare una statuizione analoga a quella che potrebbe emettere in un nuovo giudizio di cognizione, risolvendo eventuali problemi interpretativi, che sarebbero comunque devoluti alla propria giurisdizione, ma non può esercitare analoghi poteri di integrazione allorché la sentenza da eseguire sia stata adottata da un giudice appartenente ad un diverso ordine giurisdizionale e la questione rientri nella giurisdizione di quest’ultimo ").
Il giudizio di ottemperanza, secondo la prevalente giurisprudenza, ha natura mista, di esecuzione e di cognizione: ciò perché spesso la regola posta dal giudicato amministrativo è una regola implicita o incompleta, che spetta al giudice dell’ottemperanza esplicitare o completare. Non a caso si è efficacemente parlato del giudizio di ottemperanza come prosecuzione del giudizio di merito, ovvero di giudicato a formazione progressiva, diretto ad arricchire, pur rimanendone condizionato, il contenuto vincolante della sentenza amministrativa.
Rientra, quindi, a pieno titolo tra i compiti del Giudice dell’ottemperanza dare un contenuto concreto all’obbligo conformativo che discende dalla sentenza, risolvendo i problemi possibili al riguardo.
Il giudice amministrativo, cioè, in sede di giudizio di ottemperanza, può esercitare cumulativamente, ove ne ricorrano i presupposti, sia poteri sostitutivi che poteri ordinatori e cassatori e può, conseguentemente, integrare l’originario disposto della sentenza con statuizioni che ne costituiscono non mera "esecuzione", ma "attuazione" in senso stretto, dando luogo al cosiddetto giudicato a formazione progressiva (cfr. Consiglio di Stato, Sezione VI, 3 marzo 2008, n. 796 e Cons. Stato, sez. VI, 16 ottobre 2007, n. 5409).
L’impostazione privilegiata dalla Sezione trova, oggi, esplicita conferma nel disposto di cui all’art. 112 comma V del d. lgs. N. 104/2010, secondo cui "Il ricorso di cui al presente articolo puo" essere proposto anche al fine di ottenere chiarimenti in ordine alle modalita" di ottemperanza".
Tanto consente conclusivamente di disattendere l’eccezione formulata dall’Ateneo.
A tal proposito deve rilevarsi che, oltre alle suesposte considerazioni, è determinante il fatto che la pronuncia da eseguire, nel respingere la domanda diretta all’accertamento della costituzione tra i medici cd. gettonati e l’Azienda universitaria di un rapporto di pubblico impiego a tempo indeterminato, ha riconosciuto sussistere gli estremi del rapporto di lavoro di fatto nullo, in quanto costituito in violazione di legge, con applicazione della disciplina di cui all’art. 2126 c.c..
La sentenza ha quindi riconosciuto:
a) che l’incarico attribuito ai medici "gettonati", a prescindere dal "nomen iuris" contenuto nell’atto costitutivo del rapporto, si sia realizzato in effetti come un rapporto con tutti gli indici rilevatori propri del rapporto di pubblico impiego; b) che il rapporto in questione, essendosi espletato in contrasto con norme imperative, sia affetto da nullità; c) che al rapporto predetto, soggetto alla cognizione del giudice amministrativo quanto alle retribuzioni spettanti e agli obblighi previdenziali e assicurativi dovuti dall’Amministrazione, si applichi l’art. 2126 c.c., anche nel rispetto dei principi costituzionali (in particolare, degli artt. 36 e 38 Cost.).
La pronuncia della quale è chiesta l’esecuzione conclude che nel caso dei "gettonati" di cui si discute – una volta considerato superato l’indirizzo giurisprudenziale secondo cui le prestazioni in contrasto con il divieto legale di assunzione sono affette da nullità assoluta con conseguente improduttività di ogni effetto giuridico ed esclusione anche della tutela ex art. 2126 c.c. per le pretese retributive, essendo esperibile solo l’azione ex art. 2041 c.c. – si deve ritenere, alla luce della citata giurisprudenza (in particolare dell’Ad. Plen. nn. 1 e 2/1992, che ha affermato anche per i rapporti di lavoro affetti da nullità per violazione di norme imperative, l’applicabilità dell’art. 2126 c.c.), che il rapporto di lavoro di fatto è comunque esistito, sia pure in violazione di un divieto assoluto, con collegamento ad esigenze reali, sicché da esso non possono che scaturire tutte le conseguenze retributive e previdenziali connesse derivanti dall’applicabilità dell’art. 2126 c.c..
Anche la Cassazione sezione lavoro ha ribadito il principio che il rapporto di lavoro di fatto costituito con un ente pubblico non economico per i fini istituzionali dello stesso, ancorché vietato da norma imperativa, rientra nella nozione di impiego pubblico e non impedisce l’applicazione dell’art. 2126 c.c. con conseguente diritto alla retribuzione ed alla contribuzione previdenziale propria di un rapporto di impiego pubblico " regolare" (cfr. Cass. Lavoro 14.6.1999, n. 5895; Cass. Sez. lavoro 3.7.2003, n. 10551). Inoltre il principio per cui la prestazione di lavoro subordinato svolta alle dipendenze di un ente pubblico non economico in violazione di norme imperative deve essere qualificata come pubblico impiego, ai sensi e per gli effetti dell’art. 2126 cod. civ., con conseguente diritto del dipendente ai relativi compensi e alla regolarizzazione della posizione contributiva previdenziale, secondo le regole previste per gli impiegati pubblici, si applica anche ai dipendenti delle Università, per le quali, anche a seguito dell’autonomia loro riconosciuta, non è stata introdotta alcuna modifica del regime pensionistico dei dipendenti, che rimane omogeneo a quello dei dipendenti delle altre amministrazioni statali (Cass. Lavoro Sentenza n. 12749 del 20 maggio 2008).
Tanto premesso, e rilevato che dal rapporto di fatto nella specie riconosciuto devono discendere tutte le conseguenze di un vero e proprio rapporto di lavoro regolare, eccezion fatta per la sola costituzione di un rapporto di impiego a tempo indeterminato, occorre verificare se nel concetto di prestazione assicurativo- previdenziale rientri anche la possibilità di riscatto degli anni di laurea, possibilità che indubbiamente deve ritenersi inclusa nel novero delle prestazioni erogate ed erogabili ai fini previdenziali, e soprattutto con quale contributo a carico del lavoratore.
Al quesito deve darsi risposta positiva.
Invero, non si fa questione della possibilità che a seguito del riconoscimento dei diritti previdenziali, la ricorrente possa proporre il riscatto del periodo di laurea, tanto più che si tratta di una prestazione c.d. onerosa, a carico dell’interessato stesso, ma a quali condizioni sia subordinato detto riscatto. In particolare, nel sistema di computo del contributo dovuto ai fini del riscatto del corso legale di laurea viene in rilievo tra i parametri di riferimento, la retribuzione pensionabile spettante alla data della domanda.
Orbene, tale coefficiente, secondo l’amministrazione resistente deve essere individuato nel momento effettivo in cui è stata presentata la istanza, che ovviamente è successivo al passaggio in giudicato della sentenza che ha riconosciuto la costituzione del cd. rapporto di impiego di fatto.
Deduce in senso contrario la ricorrente, che una reintegrazione integrale della sua posizione deve comportare la fictio juris di costituzione del rapporto, con conseguente retrodatazione del momento cui fare riferimento ai fini della presentazione della domanda.
In altri termini, ove il comportamento contra legem dell’amministrazione non si fosse verificato, ella avrebbero avuto titolo alla presentazione della domanda sin dal momento della immissione in servizio; si deve rendere possibile, quindi, il riferimento alla retribuzione ora per allora.
La tesi dell’istante merita favorevole considerazione, alla luce delle argomentazioni che seguono.
Una interpretazione letterale delle disposizioni citate, che indicano come parametro la retribuzione alla data della presentazione della domanda, è possibile nelle ipotesi fisiologiche in cui il rapporto di lavoro sia nato e vissuto quale rapporto di diritto, atteso che fin dall’inizio il dipendente ha la certezza della costituzione e configurazione del regolare rapporto di pubblico impiego, ed è posto in grado di esercitare tempestivamente tutti i connessi diritti, ed oneri relativi. Sicché ove abbia presentato la domanda in un momento distante dalla costituzione del rapporto, con conseguente maggiore onerosità del riscatto, imputet sibi gli effetti della mancata tempestiva proposizione della istanza.
Quando però il rapporto si svolga, in base alla configurazione formale che ad esso hanno dato le parti, sulla base di schemi diversi da quelli del lavoro subordinato, tanto da portare a seguito del riconoscimento di un rapporto subordinato di fatto, alla condanna dell’ente alla costituzione della posizione previdenziale, come non appare corretto parlare di morosità, in senso proprio, da parte dell’ente datore di lavoro, il quale ovviamente verserà i relativi contributi non mese per mese, ma a posteriori, in unica soluzione, così non può ritenersi intempestivamente esercitata la facoltà di riscatto del periodo legale del corso di laurea, ove la si faccia valere al momento in cui si è avuta la certezza giuridica della configurazione del rapporto stesso.
Sia pure con efficacia retroattiva, la natura del rapporto, e la sussistenza di obblighi o diritti diversi da quelli pattuiti, vengono accertati solo con la sentenza del giudice amministrativo che riconduce la fattispecie nell’ambito del pubblico impiego. Sicché non vi è ragione, una volta che l’obbligo contributivo sia stato per la prima volta affermato, di applicare alla lettera il riferimento alla retribuzione in godimento alla data di presentazione della domanda, anziché predicare la diversa possibilità, scaturente dalla fictio juris di costituzione del rapporto ora per allora, di fare riferimento alla retribuzione in godimento alla data in cui è stato rinnovato il primo contratto di lavoro, id est la prima delle reiterate convenzioni con l’Università.
Affrontando il problema (sostanzialmente affine) della ripartizione dell’obbligo contributivo nell’ipotesi in cui venga in giudizio riconosciuto il diritto di un dipendente alla qualifica superiore, la Corte di Cassazione (sezione lavoro, 7 febbraio 1986, n. 785) ha affermato che il datore di lavoro può legittimamente operare le trattenute previdenziali nell’atto di corrispondere le differenze retributive, poiché il nuovo inquadramento, accertato con la sentenza, è fonte dell’obbligo contributivo, sicché "il termine utile per il pagamento dei contributi e per la rivalsa nei confronti del lavoratore non può identificarsi con le normali scadenze dei periodi di paga".
Anche nel caso sottoposto all’esame del Collegio, dunque, il momento utile cui fare riferimento per la retribuzione in godimento ai fini del riscatto della laurea non può identificarsi con quello di materiale presentazione della domanda, ma in quello antecedente in cui la ricorrente avrebbe potuto presentare la relativa istanza ove fosse stata posta in condizione di farlo, se non si fosse interposta la convenzione sottoscritta dall’Università.
Viceversa non merita adesione la richiesta di riscatto alle medesime condizioni degli anni di specializzazione.
Al riguardo deve essere condivisa l’eccezione formulata dall’Università, secondo la quale la ricorrente non avrebbe titolo a riscattare il diploma della scuola di specializzazione conseguito nell’anno 1983, in quanto condizione necessaria per poter riscattare tale periodo di studio è che questo non coincida con l’attività lavorativa.
In altri termini, sebbene il decreto legislativo n. 184/1997 consenta di riscattare ogni titolo di laurea o di specializzazione non utilizzato per l’accesso in carriera, tuttavia non è ancora prevista la possibilità di riscattare un periodo di studi, come quello del corso di specializzazione, che si sia svolto contemporaneamente alla normale attività lavorativa, in virtù della quale percepiva il gettone dal 1982 (cfr. TAR Campania, Napoli, Seconda Sezione, n°16963 e 16964 del 23.7.2010).
Tali eccezioni non sono state smentite dalla ricorrente, che ha chiesto genericamente di poter riscattare anche la scuola di specializzazione.
Ne deriva l’accoglimento parziale della domanda, con declaratoria del diritto della ricorrente a porre in essere tutti gli adempimenti per il riscatto del solo periodo del corso legale di laurea, prendendo come parametro di riferimento la retribuzione in godimento al momento in cui è stata rinnovata per la prima volta la convenzione con l’Università.
Sussistono giusti motivi per dichiarare integralmente compensate le spese di lite tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie la domanda nei limiti di cui in parte motiva e per l’effetto dichiara, ai fini della corretta esecuzione del giudicato in premessa, il diritto della ricorrente a porre in essere tutti gli adempimenti per il riscatto del periodo del solo corso legale di laurea, prendendo come parametro di riferimento la retribuzione in godimento al momento in cui è stata rinnovata per la prima volta la convenzione con l’Università.
Spese compensate tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.