Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
Con il presente ricorso la A.C. s.r.l. ha impugnato il provvedimento della direzione generale dell’edilizia statale e dei servizi speciali del Ministero dei Lavori pubblici di fermo amministrativo, in relazione al pagamento dei lavori di esecuzione di opere, relative a piani di ricostruzione di Ancona e di Ariano Irpino, a seguito della revoca di diritto di tutte le concessioni prevista dalla legge n° 317 del 1993.
Con ordinanza del 2331994, è stata respinta la istanza cautelare di sospensione del provvedimento impugnato.
All’udienza pubblica del 1012010 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
In via preliminare deve essere dichiarato il difetto di giurisdizione.
L’art 69 della legge di contabilità di Stato, r.d.18/11/1923 n. 2440, prevede che qualora un’amministrazione dello Stato che abbia, a qualsiasi titolo, ragione di credito verso aventi diritto a somme dovute da altre amministrazioni, richieda la sospensione del pagamento, questa debba essere eseguita in attesa del provvedimento definitivo.
La giurisprudenza della Cassazione ha ormai definitivamente chiarito che in funzione della natura cautelare di tale istituto rispetto alla pretesa sottostante, la giurisdizione su controversie relative al fermo amministrativo di cui all’art. 69, comma 6, r.d. 18 novembre 1923 n. 2440 spetta al giudice al quale è attribuita la cognizione della controversia sul diritto che dal fermo è assistito, sussistendo uno stretto legame tra la misura cautelativa del credito ed il diritto per la cui provvisoria tutela essa è concessa (Cassazione civile, sez. un., 14 gennaio 2009, n. 555).
Nel caso di specie, il fermo è stato disposto per il pagamento di somme per rapporti relativi alla esecuzione di lavori pubblici, anche se tramite le concessioni previste per i piani di ricostruzione. Infatti, il fermo è stato disposto in relazione ai crediti maturati nel corso della esecuzione del rapporto di concessione di lavori.
Per le concessioni di lavori pubblici, come si devono ritenere quelle per cui è causa (cfr Cassazione civile, sez. un., 19 febbraio 2002, n. 2415, proprio rispetto ad una vicenda relativa al piano di ricostruzione di Ancona affidato alla A.C.), non si può dubitare della giurisdizione del giudice ordinario per il momento di esecuzione del rapporto concessorio, rispetto alla vicenda in corso.
Si deve a tal fine ricordare che per le concessioni di lavori pubblici la equiparazione agli appalti, ai soli fini della giurisdizione sulle procedure di affidamento, è stata introdotta solo con il d.l. 3 aprile 1995, n. 101, convertito con modificazioni dalla l. 2 giugno 1995, n. 216, il cui art. 9 ha aggiunto alla L. 11 febbraio 1994, n. 109 l’ art. 31 bis.
Al momento della proposizione della domanda con la notificazione del ricorso, avvenuta in data 24121993, quindi, la giurisdizione su tutte le controversie in materia di concessioni di lavori apparteneva al giudice amministrativo, ai sensi dell’art 5 della legge n° 1034 del 1971, che la Cassazione riteneva applicabile anche alle concessioni di sola costruzione.
La giurisprudenza delle Sezioni Unite affermava, infatti, nella vigenza di tale disposizione, l’applicabilità della stessa anche alle concessioni di sola costruzione, differenziandole dagli appalti, in quanto il concessionario, oltre a svolgere la materiale attività di costruzione dell’opera pubblica, poneva in essere ulteriori attività, quali la progettazione, la direzione lavori, la sorveglianza, l’espletamento delle procedure espropriative, attività, il cui esercizio presupponeva che l’Autorità concedente avesse trasferito le funzioni pubbliche necessarie alla realizzazione dell’opera.
Proprio l’espletamento di tali pubbliche funzioni sottoponeva tali concessioni, per ritenuta identità di ratio con le concessioni di servizi pubblici, alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in applicazione del richiamato art. 5, nella parte relativa alla "concessione di servizi pubblici", non venendo, quindi, in rilievo, ai fini della giurisdizione, la differente posizione soggettiva vantata dal privato, se di diritto soggettivo o di interesse legittimo.
Il comma 4 dell’art 31 bis della legge n° 109 del 1994 ha introdotto la equiparazione delle concessioni di lavori agli appalti, ai fini della tutela giurisdizionale, con ciò facendole rientrare nell’ordinario riparto di giurisdizione, per cui la fase esecutiva è attribuita al giudice ordinario, mentre per le procedure di affidamento vi è la giurisdizione del giudice amministrativo.
Il comma 5 prevedeva l’applicazione della norma dell’art 31 bis anche alle controversie relative ai "lavori appaltati o concessi anteriormente alla data di entrata in vigore della presente legge", evidentemente comportando una deroga al principio generale di cui all’art 5 del codice di procedura civile, per cui la giurisdizione si determina con riferimento alla legge vigente al momento della proposizione della domanda.
L’art 31 bis ha, quindi, modificato i criteri previsti dall’art. 5 della L. n. 1034/71 per la determinazione della giurisdizione in materia di concessioni di lavori pubblici, estendendo a dette concessioni le regole ordinarie del riparto di giurisdizione operanti per gli appalti e stabilendo, inoltre, l’operatività di detta norma anche alle controversie già pendenti alla data di entrata in vigore della stessa.
Ciò si traduce, come costantemente affermato dalla Corte di Cassazione, nella equiparazione, ai fini della giurisdizione, delle concessioni di costruzione agli appalti di lavori, anche se intervenute in epoca antecedente alla data di entrata in vigore dell’art 31 bis, con la conseguenza che le predette controversie, quando abbiano ad oggetto esclusivamente questioni relative a diritti soggettivi, sono devolute all’autorità giudiziaria ordinaria. (Cassazione sez. un. 14 giugno 2006, n. 13690)
Ai fini della determinazione della giurisdizione, l’equiparazione delle concessioni in materia di lavori pubblici agli appalti disposta, "ai fini della tutela giurisdizionale", dall’art. 31 bis, comma 4, l. 11 febbraio 1994 n. 109, introdotto dall’art. 9 d.l. 3 aprile 1995 n. 101, conv. in l. 2 giugno 1995 n. 216, comporta che le relative controversie siano assoggettate agli ordinari criteri di riparto, individuati alla stregua del petitum sostanziale della domanda, ossia considerando l’intrinseca consistenza della posizione soggettiva dedotta in giudizio (Cassazione civile, Sez. Un., 26 luglio 2006, n. 16990; Cass., Sez. Un., 1 luglio 2008, n. 17926).
Neppure si può giungere a diverse conclusioni, rispetto alla mancanza di giurisdizione di questo giudice, considerando il fermo amministrativo come relativo alla revoca della concessione.
La revoca è stata, infatti, prevista direttamente dalla legge n° 317 del 1281993; non si è in presenza, dunque, di alcun provvedimento autoritativo.
L’art 2 della legge n° 317 prevede espressamente la revoca delle concessioni e la definizione dei rapporti in corso.
In particolare, ai sensi della norma citata, le concessioni in corso di cui all’articolo 16 della legge 27 ottobre 1951, n. 1402, già affidate per interi piani o per lotti di essi, sono revocate di diritto a decorrere dalla data di entrata in vigore della presente legge. Il Ministero dei lavori pubblici provvede agli adempimenti necessari per la definizione dei rapporti giuridici già posti in essere con decreti ministeriali di affidamento, sia per le concessioni revocate, sia per quelle annullate con decreto del Ministro dei lavori pubblici del 7 ottobre 1992.
I lavori in corso relativi a lotti di piani di ricostruzione sono contabilmente definiti con riferimento allo stato di avanzamento dei lavori esistente alla data della revoca o dell’annullamento della concessione e si procede conseguentemente al recupero delle eventuali somme erogate in anticipo e in eccesso rispetto all’effettivo valore dei lavori eseguiti.
Per la definizione economica dei rapporti di cui al presente articolo, si applicano le norme di cui al regolamento, approvato con regio decreto 25 maggio 1895, n. 350, e successive modificazioni e, in quanto compatibili, le disposizioni del codice civile.
E’ evidente, dunque, che la revoca è stata disposta dalla legge, senza alcun potere autoritativo in capo al Ministero che doveva provvedere solo alla definizione dei rapporti in corso, con il calcolo delle somme residue. I poteri dell’Amministrazione sono quindi i medesimi di tutti i rapporti contrattuali con una Amministrazione pubblica.
Ne deriva che anche rispetto a tale fattispecie si deve affermare la giurisdizione del giudice ordinario.
Il ricorso, quindi, deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione, salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda, ai sensi dell’art 11 comma 2 del d.lgs. n° 104 del 272010.
In considerazione della complessità della vicenda e dei mutamenti normativi sopravvenuti nel corso del giudizio, sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese processuali
P.Q.M.
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione.
Spese compensate
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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