Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con ricorso ritualmente proposto avanti il Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia – sede di Palermo, la Comitel s.r.l. impugnava i seguenti provvedimenti:
– verbale di gara del 15.4.2009/16.6.2009, relativo all’appalto per i lavori di realizzazione di un impianto fotovoltaico per la ricarica di mezzi elettrici presso l’autoparco comunale di Mazara del Vallo;
– nota del Presidente di gara del 27.7.2009, prot. n. 52817;
– ogni altro atto a essi presupposto, connesso e consequenziale anche se non conosciuto.
Esponeva la ricorrente che con bando, ritualmente adottato e pubblicato, il Comune di Mazara del Vallo aveva indetto un’asta pubblica per l’affidamento dei "lavori di realizzazione di un impianto fotovoltaico per la ricarica di mezzi elettrici presso l’autoparco comunale" per un importo complessivo, comprensivo degli oneri per la sicurezza, pari a Euro 219.056,15 e che all’esito delle operazioni di gara, vi era stata l’aggiudicazione, mediante sorteggio tra le offerte ammesse e di pari ribasso, in favore della prima estratta, l’A.T.I. Latino Impianti s.n.c. di La.Lu. e Co. con la Puma s.r.l.
La Comitel, seconda sorteggiata, aveva chiesto al seggio di gara la revoca dell’aggiudicazione in favore dell’altra impresa, ma con esito negativo.
La Comitel s.r.l., secondo l’impresa ricorrente, avrebbe meritato di essere esclusa dalla gara giusta quanto dedotto nei cinque motivi di ricorso esposti in prime cure.
L’Amministrazione comunale appaltante, ritualmente intimata, non si costituiva in giudizio.
La società controinteressata proponeva ricorso incidentale deducendo l’illegittimità dell’ammissione alla gara dell’impresa ricorrente e la conseguente inammissibilità del ricorso principale.
La medesima Comitel, poi, articolava motivi aggiunti al ricorso incidentale.
Con la pronuncia in epigrafe il Giudice di prime cure ha respinto il ricorso incidentale, ha accolto il ricorso principale e, per l’effetto, ha annullato gli atti che avevano determinato l’aggiudicazione dell’appalto all’odierna appellante.
Quest’ultima contesta le conclusioni alle quali è pervenuta la sentenza impugnata.
Si è costituita la Comitel s.r.l., che si oppone alle richieste dell’appellante e, con appello incidentale, rinnova l’eccezione di irricevibilità dei motivi aggiunti al ricorso incidentale di primo grado, proposti dalla Latino Impianti s.n.c., quali censure dell’appello in esame.
Motivi della decisione
1) In via preliminare, devesi rilevare che, con memoria depositata il 1° ottobre 2010, l’appellata Comitel ha dichiarato di rinunciare all’unico motivo di appello incidentale, così riconoscendo la tempestività dei motivi aggiunti al ricorso incidentale di primo grado. Ciò in quanto la medesima questione oggetto della presente impugnazione incidentale è stata delibata dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (n. 1 del 14 aprile 2010), la quale ha statuito che alla notifica dei motivi aggiunti – sia se proposti avverso atti nuovi che avverso lo stesso provvedimento censurato con l’atto introduttivo del giudizio – non si applica la dimidiazione dei termini prevista dall’art. 23 bis, L. 6 dicembre 1971 n. 1034, ravvisandosi anche in queste ipotesi la necessità di garantire il pieno esercizio del diritto costituzionalmente garantito di difesa, che, altrimenti, sarebbe eccessivamente compresso per effetto dell’abbreviazione anche del termine de quo.
Pertanto, tale rinuncia esime il Collegio dall’esame della citata eccezione.
2) Nel merito, l’appello principale appare fondato e merita accoglimento.
Le questioni sottoposte dall’appellante sono diverse, ma per l’accoglimento del gravame è sufficiente la disamina solo di due:
a) se fosse legittima l’ammissione di Comitel che aveva dichiarato di voler subappaltare il 30 per cento dei lavori della categoria prevalente;
b) se l’appellata potesse legittimamente avvalersi, ex art. 49 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, del consorzio Alveare.
Per entrambi i quesiti la risposta è negativa.
2) Con riferimento al primo, l’appellante rileva come la categoria OG9 (classifica I) prevalente non fosse subappaltabile in ragione di specifica previsione del bando, mentre Comitel aveva dichiarato di voler subappaltare i lavori della categoria prevalente fino al 30% del loro importo.
Il Collegio richiama, in proposito, quanto statuito dal Consiglio di Stato, IV, 30 ottobre 2009, n. 6708, in ragione del quale l’inesatta dichiarazione in materia di subappalto non legittima l’esclusione dell’offerente nel solo caso in cui questi risulti sfornito in proprio della qualificazione per le lavorazioni che ha dichiarato di voler subappaltare, determinando negli altri casi effetti unicamente in fase esecutiva, sotto il profilo dell’impossibilità di ricorrere al subappalto come dichiarato: il che è conclusione anche coerente con il principio di tassatività delle ipotesi di esclusione, tenuto conto che, di solito, le prescrizioni relative alla dichiarazione sul subappalto non risultano assistite dalla comminatoria di esclusione dalla gara.
Ora non risulta che la Comitel s.r.l. possedesse la qualificazione in proprio. Va soggiunto che tale qualificazione non era posseduta dal medesimo soggetto neppure alla stregua di quanto prescritto dall’articolo 49 del codice dei contratti pubblici, cioè in virtù di avvalimento.
Ciò implica la disamina della seconda questione.
3) Risulta in modo in equivoco dagli atti come il consorzio Alveare, con atto 9 febbraio 2009 del notaio Lafasciano di Bassano del Grappa, abbia completato la cessione dei rami d’azienda (già precedentemente intrapresa per le attività non coperte da SOA) relativi alla gestione delle attività cantieristiche e di commesse svolte dal personale alle proprie dipendenze per dedicare ogni propria energia alla vera missione del consorzio di dare servizi e non fare impresa.
Ne consegue che, alla data di presentazione dell’offerta e del contratto di avvalimento stipulato il 4 aprile 2009 in Belpasso, il consorzio Alveare non era più nelle condizioni di mettere a disposizione di Comitel s.r.l. un apparato di risorse, organizzazione e qualificazioni che più non possedeva da quasi due mesi.
La circostanza che la cessione del ramo di azienda sia intervenuta con una società cooperativa probabilmente consorziata con Alveare (denominata ACS – Alveare società cooperativa sociale, onlus) non assume alcun ruolo a favore delle tesi dell’appellata.
Sul punto è bene chiarire, diversamente da quanto ritenuto dal Giudice di prime cure, che l’eventuale controllo sociale non viene in questione nella ipotesi in esame, in cui i rapporti a monte o a valle del soggetto del quale ci si avvale non sono recepiti nel contratto di avvalimento, ma ne sono esclusi.
La ratio dell’istituto è di consentire l’utilizzo di requisiti, risorse gestionali e qualificazioni di un soggetto diverso dal partecipante alla gara, così da consentire, attraverso quella specifica modalità asseverata da un contratto, la completezza e la serietà dell’offerta.
Si tratta, in definitiva, di una configurazione giuridica che contempera due esigenze diverse: da un lato, quella delle imprese che intendono crescere sotto un profilo gestionale e di qualificazione e conseguono questo risultato, quanto meno in via graduale, attraverso lo specifico strumento previsto dall’articolo 49 D.Lgs. n. 163/2006, dall’altro, quella delle pubbliche amministrazioni di poter scegliere tra offerte senz’altro idonee a soddisfare l’interesse pubblico al quale la procedura ad evidenza pubblica è preordinata.
Gli interessi in gioco sono cristallizzati ed esposti nel contratto di avvalimento e riguardano esclusivamente i soggetti che tale atto hanno stipulato, non potendo estendersi ad altri.
Diversamente opinando, verrebbe meno la garanzia propria del contratto di avvalimento (di poter fruire dei requisiti, della organizzazione e della capacità gestionale specificamente considerati) e si negherebbe alla stazione appaltante di poter agire nei confronti di soggetto che non risulti tra i sottoscrittori dell’impegno convenzionale. Quest’ultimo, in quanto parte estranea al contratto, avrebbe pieno titolo ad opporsi a richieste provenienti dalla medesima stazione appaltante.
È, in altre parole, proprio la tutela dell’interesse pubblico alla serietà e validità dell’offerta ad opporsi a soluzione diversa da quella qui esaminata.
4) L’appello va pertanto accolto.
Ritiene altresì il Collegio che ogni altro motivo od eccezione di rito e di merito possa essere assorbito in quanto ininfluente ed irrilevante ai fini della presente decisione.
Sembra tuttavia equo compensare interamente le spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza in epigrafe, respinge il ricorso originario.
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo il 14 ottobre 2010 dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, in camera di consiglio, con l’intervento dei Signori: Raffaele Maria De Lipsis, Presidente, Filoreto D’Agostino, estensore, Guido Salemi, Pietro Ciani, Giuseppe Mineo, componenti.
Depositata in Segreteria il 16 febbraio 2011.
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