Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1.- Con ricorso, notificato il 15 ottobre 2010 e depositato il 22 successivo, I.TEC. s.p.a. ha impugnato il diniego opposto dall’amministrazione comunale all’istanza di accesso del 30 agosto 2010, relativa agli atti della gara d’appalto, di cui al bando del 9.6.2010, per l’affidamento dei lavori relativi ai "Percorsi della storia a servizio del turismo quota 424, Infrastrutture per la valorizzazione della memoria degli eventi dello sbarco del 1943.".
Ha chiesto in particolare copia conforme:
– dei verbali redatti dalla commissione di gara, compresi quelli di attribuzione dei punteggi alle offerte ammesse;
– del verbale di apertura delle offerte economiche;
– di tutta la documentazione tecnica ed amministrativa prodotta in sede di gara dall’ATI RE.AR.CO. prima classificata.
Ha dedotto la violazione e la falsa applicazione dell’art. 13, comma 5, d. lgs. 163 del 2006; la violazione dei principi che disciplinano il diritto di accesso agli atti amministrativi; l’eccesso di potere per inesistenza dei presupposti.
Ha chiesto in accoglimento del ricorso l’annullamento del provvedimento impugnato e la declaratoria del diritto a prendere visione ed estrarre copia della documentazione richiesta.
L’amministrazione comunale e la controinteressata, regolarmente intimate, non si sono costituite in giudizio.
Di seguito alla camera di consiglio del 16 dicembre 2010, la causa è stata posta in decisione.
3.- Il ricorso merita di essere accolto nei sensi di seguito esposti.
Secondo la nozione che si ricava dall’art. 22, comma 2, l. n. 241 del 1990, come di recente modificato dalla legge n. 69 del 2009, il diritto di accesso ha valore di principio generale teso a favorire la partecipazione e ad assicurare l’imparzialità e la trasparenza. dell’attività amministrativa
L’ accesso incontra il limite nel diritto alla riservatezza. I due diritti costituiscono l’uno il limite dell’altro, posto che la riservatezza concerne dati personali che possono essere inseriti in documenti amministrativi a loro volta suscettibili di accesso.
In disparte i casi specifici, il criterio guida generale è quello della conciliazione delle due esigenze: si ammette cioè l’accesso ma in termini e con modalità tali da non deprimere in via assoluta l’esigenza di riservatezza.
In materia di accesso, la riservatezza si estende agli ambiti industriali, sulla scorta di una nozione sufficientemente ampia dettata dall’art. 24, l. n. 241 del 1990 ("quando i documenti riguardino la vita privata o la riservatezza di persone fisiche, persone giuridiche, gruppi, imprese e associazioni, con particolare riferimento agli interessi epistolare, sanitario, professionale, finanziario, industriale e commerciale di cui siano in concreto titolari, ancorché i relativi dati siano forniti all’amministrazione dagli stessi soggetti cui si riferiscono").
Il bilanciamento non è rimesso alla potestà regolamentare o alla discrezionalità delle singole amministrazioni, ma è compiuto direttamente dalla legge che, nel prevedere la tutela della riservatezza dei terzi (nella specie il know how industriale inerente all’offerta presentata), fa salvo il diritto degli interessati alla visione degli atti ai procedimenti amministrativi, la cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere i propri interessi (comma 7 di chiusura e delimitazione del medesimo articolo 24).
Sul punto, la giurisprudenza ha precisato che, in presenza di un contrapposto diritto alla riservatezza, il diritto di accesso è idoneo a prevalere nella forma attenuata della visione degli atti solo in relazione a quegli atti o a quelle parti di documenti, la cui conoscenza è necessaria per curare o per difendere gli interessi giuridici del richiedente (Cons. St., 7 giugno 2006, n. 3418).
4.- Occorre ora integrare i principi contenuti nella L. n. 241 del 1990 con la disciplina specifica dettata dall’art. 13 del d. lgs. 163 del 2006, il codice dei contratti pubblici, in materia di diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici.
Il comma 1 del richiamato art. 13 rimanda, salvo che per le espresse previsioni che si rinvengono nel codice stesso dei contratti pubblici, alla disciplina contenuta nella L. n. 241 del 1990, compresi i documenti relativi a candidature ed offerte.
Il comma 2 detta disposizioni sul differimento all’accesso, ammesso per i seguenti casi:
a) nelle procedure aperte, in relazione all’elenco dei soggetti che hanno avanzato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime;
b) nelle procedure ristrette e negoziate, e in ogni ipotesi di gara informale, in relazione all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno segnalato il loro interesse, e in relazione all’elenco dei soggetti che sono stati invitati a presentare offerte e all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte medesime; ai soggetti la cui richiesta di invito sia stata respinta, è consentito l’accesso all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno segnalato il loro interesse, dopo la comunicazione ufficiale, da parte delle stazioni appaltanti, dei nominativi dei candidati da invitare;candidati da invitare;
c) in relazione alle offerte, fino all’approvazione dell’aggiudicazione;
d) in relazione al procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, fino all’aggiudicazione definitiva.
Il comma 3 vieta la comunicazione a terzi o la diffusione in qualsiasi altro modo degli atti indicati al comma 2, prima dei termini di volta in volta da quest’ultimo previsti. L’inosservanza del divieto -ai sensi del comma 4- comporta per i pubblici ufficiali o per gli incaricati di pubblici servizi l’applicazione dell’articolo 326 del codice penale (Rivelazione ed utilizzazione di segreti di ufficio).
Inoltre, il comma 5 chiarisce che sono sottratti al diritto di accesso e ad ogni forma di divulgazione a favore di terzi, i seguenti documenti o atti:
a) le informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali;
b) eventuali ulteriori aspetti riservati delle offerte, da individuarsi in sede di regolamento;
c) i pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all’applicazione del codice dei contratti pubblici, per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici;
d) le relazioni riservate del direttore dei lavori e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto.
Il comma 6 precisa poi che, in relazione alle ipotesi di cui alle lettere a) e b) sopra indicate, è comunque consentito l’accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso.
L’art. 13 del d. lgs 163 del 2006 detta quindi regole che si pongono quali specificazioni del canone generale contenuto nell’art. 24, comma 7, l. n. 241 del 1990.
Il comma 1 sancisce, anche in materia di gare ad evidenza pubblica, il principio generale dell’accesso.
I commi 2 e 3 dispongono casi di differimento.
Il comma 5 fissa per alcuni tipi di documenti l’eccezione al diritto di accesso, eccezione a sua volta temperata dalla deroga, contemplata dal successivo comma 6, che consente limitatamente a taluni elementi dell’offerta, l’accesso richiesto dal concorrente in vista della difesa in giudizio dei propri interessi collegati alla procedura di affidamento del contratto. Il comma 6 riafferma, quindi, la tendenziale prevalenza del cosiddetto accesso difensivo, già sancita in via generale dall’art. 24, comma 7, l. n. 241 del 1990.
5.- In tema di accesso agli atti di una gara pubblica di aggiudicazione, la giurisprudenza ha chiarito che la partecipazione ad una gara comporta che la documentazione presentata dai concorrenti fuoriesca dalla sfera di dominio riservato dell’impresa per porsi sul piano della valutazione comparativa rispetto alle altre. Da ciò consegue che la società non aggiudicataria ha interesse ad ottenere l’accesso a quegli atti necessari alle finalità di controllo dei requisiti soggettivi ed oggettivi contemplati nel bando di gara tranne che si tratti di atti attinenti al segreto industriale, alla scoperta scientifica od al "know how" aziendale (in questo senso, cfr., T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 6 giugno 2007, n. 1473: nella fattispecie, il giudice aveva ordinato l’ostensione delle dichiarazioni rese dell’aggiudicataria ai fini della partecipazione alla gara in relazione al possesso dei requisiti previsti dal bando ritenendole atti rilevanti ai fini dell’esercizio del diritto di difesa della parte ricorrente, senza che il generico diritto alla riservatezza dei terzi potesse costituire un ostacolo invalicabile all’esercizio del suo diritto di accesso ai documenti amministrativi).
6.- Nel caso di specie la ricorrente ha chiesto la seguente documentazione:
1. copia di tutti i verbali redatti dalla Commissione di gara compresi quelli relativi all’attribuzione dei punteggi alle varie offerte ammesse;
2. copia del verbale relativo all’apertura delle offerte economiche e temporali;
3. copia di tutta la documentazione tecnica e amministrativa prodotta in sede di gara dall’ATI controinteressata, prima classificata con offerta risultata anomala.
A questa richiesta, l’amministrazione, che sul punto aveva preventivamente interpellato l’ATI Rearco, ha opposto il diniego alla visione ed all’estrazione di copia degli elaborati progettuali e di ogni altro documento a corredo, da quest’ultima presentati, in considerazione della "peculiarità delle progettazioni prodotte e depositate nell’ambito della gara in oggetto".
7.- Alla luce della normativa sopra esaminata, nel conflitto tra diritto di accesso agli atti di gara ed il contrapposto diritto alla riservatezza relativo a beni della vita tutelati da altre norme dell’ordinamento, come il knowhow industriale, il diritto di accesso ottiene riconoscimento, quantunque nella forma attenuata della visione degli atti, solo in relazione a quelli la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere gli interessi giuridici del richiedente. Ne deriva che non è consentito l’accesso alla documentazione ove l’impresa controinteressata abbia prospettato le esigenze di tutela del segreto tecnico o commerciale e il richiedente non abbia dimostrato la concreta necessità di utilizzare tale documentazione in uno specifico giudizio (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 3 agosto 2009, n. 7797; 6 maggio 2010, n. 9926).
Come sopra più ampiamente illustrato, l’art. 13, comma 5, del d. lgs. 163 del 2006, tende a dare prevalenza al diritto alla riservatezza del know how aziendale, rispetto al diritto all’accesso, relativamente alle informazioni fornite dai concorrenti nell’ambito delle offerte, ovvero a giustificazione delle medesime, le quali costituiscano segreti tecnici o commerciali. L’elemento della segretezza deve essere specificamente motivato e comprovato con dichiarazione dell’offerente.
L’elemento della segretezza non è stato effettivamente dimostrato né dal comune di Altavilla né dalla controinteressata, peraltro non costituitasi in giudizio. Quest’ultima lo ha soltanto enunciato, con modalità molto generiche, nella nota inoltrata all’amministrazione comunale, intesa ad evitare l’accesso della ricorrente.
8.- Deve osservarsi, peraltro, che la ricorrente non ha provveduto a corroborare la propria richiesta di accesso agli atti con le motivazione specificamente richieste dal comma 6 dell’art. 13 più volte menzionato per superare il diniego di accesso degli atti cd. segreti, il quale al contrario deve essere consentito "in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto".
Orbene, né dal carteggio con l’amministrazione né nel ricorso emerge la strumentalità della richiesta di accesso alla documentazione tecnica e amministrativa prodotta in gara dall’ATI Rearco, alla piena esplicazione del diritto di difesa in giudizio.
Questa mancanza tuttavia risulta nel caso di specie irrilevante, in quanto, sotto il profilo logico, essa segue e non precede alla dimostrazione rigorosa dell’impresa controinteressata che oppone il diniego della necessità di preservare la segretezza del proprio know how.
Sotto il profilo giuridico, il Collegio prende atto che, secondo un significativo orientamento della giurisprudenza amministrativa, va escluso il diritto di accesso laddove difetti la dimostrazione da parte del richiedente circa l’esigenza di utilizzare simile documentazione in uno specifico giudizio (cfr. sul punto in particolare, T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 3 agosto 2009, n. 7797; 6 maggio 2010, n. 9926). Rileva al contrario che, se da un punto di vista teorico la soluzione si inquadra perfettamente nel contesto normativo richiamato, nel caso di specie va apprezzato in via preminente il dato che l’accesso è stato azionato da una diretta concorrente dell’aggiudicataria, classificatasi al secondo posto nella procedura selettiva.
Non risulta dagli atti né da dichiarazioni rese, in tal senso, nel corso della causa che la ricorrente abbia in altro giudizio impugnato l’aggiudicazione in favore della controinteressata.
Tuttavia va considerato che la posizione di seconda classificata dell’impresa richiedente appare di per sé sufficiente per ammettere l’accesso ai documenti richiesti, essendovi l’astratta e fondata possibilità di intentare la strada giurisdizionale avverso l’aggiudicazione, anche agli eventuali e limitati fini del risarcimento del danno per equivalente.
Questa soluzione -che, ammette il Collegio, origina da un’interpretazione adattativa dell’art. 13, comma 6, del d. lgs. 163 del 2006- ha il pregio di considerare al meglio gli elementi utili per coltivare anche in via ipotetica un eventuale giudizio, quand’anche questo non sia stato proposto e nemmeno prospettato.
Opinando altrimenti, si dovrebbero allora limitare l’accesso solo ai casi in cui il richiedente abbia esplicitamente inserito una dichiarazione d’intenti circa la sua volontà di proporre in un futuro immediato un ricorso giurisdizionale. Questa soluzione avrebbe tuttavia come unico effetto quello di riempire le richieste di accesso di formule di mero stile, vuote di contenuto sostanziale posto che non potrebbero in alcun modo costituire un vincolo giuridico a perseguire in concreto la strada giurisdizionale. A meno di non volere ammettere l’accesso esclusivamente ai casi in cui la strada giurisdizionale sia stata già intrapresa. Quest’ultima soluzione è però un’evidente forzatura della norma e non è giustificata dal sistema del processo amministrativo perché avrebbe come risultato più eclatante quello di incentivare la ormai criticata prassi dei ricorsi al buio, proposti a carte coperte all’esclusivo fine di acquisire piena conoscenza sugli elementi posti a fondamento della statuizione definitiva oggetto di impugnativa, della quale non si conoscono in concreto i fattori di illegittimità.
Ai fini dell’operazione di bilanciamento occorre quindi esaminare in astratto qual è l’interesse sottostante la richiesta di accesso e se questa risulta oggettivamente utile per una eventuale difesa in giudizio delle proprie pretese.
Per quanto sopra, pertanto, il ricorso merita accoglimento.
Le spese sono regolate in base alla soccombenza, nei termini indicati in dispositivo, nei confronti dell’amministrazione comunale; sono compensate, sussistendo giusti motivi di equità, nei confronti della controinteressata.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sezione di Salerno, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso R.G. n. 1609 del 2010, proposto da I.TEC. s.p.a., lo accoglie e, per l’effetto, ordina l’esibizione dei documenti richiesti.
Condanna il comune di Altavilla Silentina, alla refusione delle spese di lite, che quantifica in complessivi Euro 1.000, oltre accessori come per legge. Compensa nei confronti della società controinteressata.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
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